لطفا برای مشاهده بهتر تارنما قلم فارسی موجود را دریافت کنید.  كاوش پيشرفته






WWW.FARSBAR.IR


(صفحه۶۶)

فهرست اصلي
فهرست:

ادامه مقالات
مجله علمي- تخصصي كانون وكلاي دادگستري منطقه فارس و استانهاي تابعه جنوب ايران
دوره سوم، شماره ۶ زمستان ۱۳۸۶
  * بررسي قواعد عمومي قراردادها در اسناد تجاري
  * بخش دوم...
  * ماهيت حقوقي امضاي الكترونيك در اسناد تجاري
  * فصل دوم..
  * تهاتر، ماهيت حقوقي و آثار آن( طرح پيشنهادي اصلاح ماده ۲۶۴ قانون مدني)
  * تحليلي بر قانون حمايت از حقوق معلولين مصوب۱۳۸۳ و آئين‌نامه‌هاي اجرايي آن
-------------------------------------------------------------



ادامه مقالات
مجله علمي- تخصصي كانون وكلاي دادگستري منطقه فارس و استانهاي تابعه جنوب ايران
دوره سوم، شماره ۶ زمستان ۱۳۸۶
  * بررسي قواعد عمومي قراردادها در اسناد تجاري

فاطمه اسدي (پژوهشگر) بخش اول
                                       
مقدمه
        با اينكه قريب به سه ربع قرن از وضع قانون تجارت ما مي‌گذرد هنوز اسناد تجاري به نحو اخص كلمه (برات، سفته، چك) جاي خود را به طور كامل در فرايندهاي تجاري باز نكرده است و فقط تا حدودي چك توانسته بيشتر مورد استفاده مردم قرار گيرد. قانون تجارت ما در زمينه اسناد تجاري نتوانسته به طور كامل همه مقررات مربوطه را به طور روشن و كاربردي ريشه‌يابي نمايد و ناگزيريم كه در مواردي كه سكوت نموده به قواعد عام حقوق مدني رجوع كنيم.
        شرايط اساسي هر معامله را قصد و رضا، اهليت طرفين، موضوع معين و مشروعيت جهت معامله تشكيل مي‌دهند و فقدان هر يك از‌اينها بطلان يا عدم نفوذ هر معامله‌اي را به همراه دارد. هر گاه معامله‌اي باطل و سند آن مورد نقل و انتقال واقع شده باشد، چون انتقال به ناقل به طور قانوني تحقق نپذيرفته است، باطل قلمداد مي‌شود.
اما در زمينه تجارت‌اين اصول با قواعد اسناد تجاري سازگار نيست. اصل مشترك احكام در اسناد مدني و اسناد تجاري نمي‌تواند جريان يابد، اما قابل ذكر است كه اسناد تجاري نيز ماهيتاً مشمول اصول كلي حقوقي مي‌باشند و از لحاظ ماهوي تنظيم آنها تابع شرايط اساسي براي صحت معامله است. ولي عدم رعايت هر يك از‌اين شرايط باعث بطلان و يا عدم نفوذ سند تجاري نمي‌گردد. در قلمرو حقوق تجارت وقتي يك سند تجاري درجريان گردش قرار گرفت، فقدان هر يك از شرايط اساسي موجب سلب اعتبار اسناد تجاري و مسئوليت ساير امضاكنندگان نخواهد بود.
        در اين مقاله سعي نموده‌ايم قواعد عمومي‌قراردادها را در اسناد تجاري بررسي نماييم و مشخص كنيم كه اسناد تجاري از لحاظ نقل و انتقالات ماهيتاً يك قرارداد تجاري است و چون قرارداد است و قانون تجارت راجع به آن چيزي بيان ننموده است، قواعد عمومي‌قراردادها را در حقوق مدني با آنها مقايسه كرده. چون اسناد تجاري وسيله سهل و مناسبي براي پرداخت و كسب اعتبار مي‌باشند و نقشي نظير پول دارند با اين تفاوت كه تا زماني كه پرداخت كاملاً صورت نگرفته است، موجب اسقاط تعهد بدهكار نمي‌شوند.
        قانونگذار از اين اسناد كه بيشتر به خاطر تسهيل تجارت بوجود آمده است، حمايت كرده و حتي براي چك امتيازات خاصي قائل شده است. در‌اين مقاله سعي شده به تمام‌اين موارد پرداخته شود.

فصل اول- مفهوم اسناد تجاري
گفتار اول: تعريف سند و انواع آن
        همانطور كه مي‌دانيم سند در لغت چيزي است كه بدان اعتماد كنند و «نوشته‌اي كه در اثبات اعمال حقوقي به كار مي‌رود در صورتي سند است كه بوسيله شخص يا اشخاصي كه در ايجاد آن اثر دارند، تنظيم شود.»
ماده۱۲۸۶قانون مدني سند را چنين تعريف مي‌نمايد: «سند عبارتست از هر نوشته كه در مقام دعوي يا دفاع قابل استناد باشد.»
سند در اين ماده از نظر اعتبار به دو نوع رسمي و عادي تقسيم شده است.
        اول: سند رسمي‌نوشته‌اي است كه در اداره ثبت اسناد و املاك يا دفاتر اسناد رسمي يا در نزد ساير مامورين رسمي‌در حدود صلاحيت آنها و برطبق مقررات قانوني تنظيم شده باشد (ماده۱۲۸۷قانون مدني).
        دوم: سند عادي به سندي اطلاق مي‌شود كه بوسيله افراد تنظيم شده مشروط بر آن كه مامورين رسمي‌طبق مقررات قانوني در آن مداخله نداشته باشند. ماده۱۲۸۹ قانون مدني در مورد اسناد عادي مي‌گويد: « غير از اسناد مذكور در ماده۱۲۸۷ قانون مدني ساير اسناد، عادي است.»
پس برات، سفته و چك جزء اسناد عادي به شمار مي‌روند و قانونگذار اصل را بر عادي بودن اسناد در حقوق خصوصي بنا نهاده ولذا اسناد تجاري كه تشريفات تنظيم اسناد رسمي‌را ندارند عادي محسوب مي‌شوند.
البته به نظر مي‌رسد سند با توجه به اينكه يك ابزار اثبات مالكيت به شمار مي‌رود و معامله تنها روش كسب مالكيت است و با توجه به اهميت سند و نقش مهم آن، قانون مدني آن را در قسمت مربوط به ادله اثبات دعوي قرار داده و مواردي را به آن اختصاص داده است.
        با توجه به قانون مدني (ماده ۱۲۴۸) چنين مشخص مي‌شود كه تحرير سند در زمان اتفاق عمل حقوقي انجام مي‌شود تا در مقام احقاق حق به كار آيد.

جهات افتراق سند رسمي با سند عادي
        سند رسمي‌داراي قدرت اجرايي است، زيرا قطع نظر از آن كه مي‌توان براي سند رسمي‌اجرائيه صادر كرد، تاريخ سند مزبور هم از نظر اصحاب دعوي و اشخاص ثالث موثر است (ماده۱۲۹۰ قانون مدني)؛ در صورتيكه سند عادي نه تنها قدرت اجرايي ندارد، بلكه تاريخ سند مزبور عليه اشخاص ثالث بي‌اثر است. نسبت به سند رسمي فقط مي‌توان ادعاي جعل نمود. ولي نسبت به سند عادي جعل و انكار و ترديد، هر سه موضوعيت دارد.
سند رسمي از نظر تنظيم، تابع شرايط خاصي است. از قبيل حضور در دفتر اسناد رسمي و ثبت متن سند و الصاق تمبر و امضا و غيره؛ در صورتي كه سند عادي از چنين تشريفاتي برخوردار نمي‌باشد.

گفتار دوم: مفهوم اسناد تجاري
        پس از آنكه معين نموديم اسناد تجاري جزء اسناد عادي است، در اين جا لازم است مفهوم اسناد تجاري را بيان نماييم.
        با توجه به نقش و شغل تجارت متوجه مي‌شويم كه اجتماع بازرگانان از ديگر اجتماعات قابل تصور، جدا بوده و راهي خاص پيش رو دارد و با توجه به معاملات انبوه بازرگانان كه فقط به قراردادهاي عمده مي‌انديشند لذا دو نياز اساسي احساس مي‌شود، امنيت و سرعت؛ بر همين مبنا است كه قراردادهاي تجاري از معاملات مدني و ابزارهاي پرداخت در جايگاه مدني فاصله مي‌گيرد.
سند در تجارت از چارچوب قانون مدني خارج شده و يك نظام وجودي جديدي از آن احساس مي‌شود. از حالت كاغذي كه به عنوان ابزار اثباتي است خارج شده و اين سند كه در چارچوب قانون مدني استقلالي ندارد در قانون تجارت وصف تجريدي كسب مي‌كند و مزايايي به خود مي‌گيرد و آن را از وصف ساده اسناد عادي در قانون مدني جدا مي‌كند.
        درست است كه در ابتدا بيان نموده‌ايم كه سند تجاري جزء اسناد عادي است (طبق قانون مدني) ولي در اينجا مي‌گوييم كه در قانون تجارت نقش اساسي دارد و ارزش مختص به خود مي‌يابد و چه بسا كه اين سند تجاري مسئوليت زيادي براي صاحبان امضا در آن بوجود مي‌آورد كه باعث سهولت قابل ملاحظه‌اي در انجام معاملات مي‌شود. پس‌اين سند را در چارچوب‌هاي مختلفي مي‌توان بررسي كرد.
۱-        سهولت گردش اقتصادي براي بازرگانان‌ايجاد مي‌كند.
۲-        امنيت به وجود مي‌آورد.
۳-        كساني كه آن را امضا مي‌كنند، مسئولند.
«بحث تضامني بودن مسئوليت، خود يك امر مهم است كه سند تجاري را از يك سند عادي كاملاً تفكيك مي‌كند.» چه تضميني بهتر از‌اينكه دارنده سند تجاري با اين كه سند عادي است مي‌تواند به راحتي عليه صادر كننده، ظهرنويس و... اقامه دعوي كند در حاليكه در هيچ جاي اسناد مدني (عادي) چنين چيزي نداريم و حتي دست به دست شدن اين اوراق كاملا ً واجد ارزش نقل و انتقال اصل مال است.
سند تجاري در معناي اعم كلمه (شامل برات، سفته وچك، قبض انبار، سهام شركت‌ها و...) و به معناي شاخص شامل برات، سفته و چك مي‌باشد. البته بين نويسندگان حقوقي در مورد تعريف سند تجاري تفاوت‌هايي هر چند به ظاهر ساده مشاهده مي‌كنيم.

يكي از حقوقدانان معاصر جناب آقاي دكتر اعظمي زنگنه اسناد تجاري را چنين تعريف مي‌نمايد:
«اسناد تجاري به معني اخص اسنادي است كه قانون تجارت براي آنها مزاياي مخصوصي قائل شده است.»
آقاي دكتر ستوده تهراني اسناد تجاري را چنين بيان مي‌كند: «اوراقي محسوب مي‌شود كه قابل معامله بوده و معرف طلبي به سررسيد مدت كم مي‌باشد.»
آقاي دكتر امير حسين فخاري اسناد تجاري در معني اخص را اسنادي مي‌داند كه قابل معامله و به نفع دارنده آن معرف وجود طلبي در سررسيد كوتاه مدت مي‌باشد و‌اين اسناد معمولاً براي معاملات بازرگاني مورد استفاده قرار مي‌گيرد.
آقاي دكتر بهروز اخلاقي اسناد تجاري را چنين تعريف مي‌نمايد:«در معني اخص اسناد تجاري به اسنادي گفته مي‌شود قابل نقل و انتقال و متضمن پرداخت مبالغ معيني به رويت يا سررسيد كوتاه كه به جاي پول وسيله پرداخت قرار گرفته و از امتيازات ويژه قانوني تبعيت مي‌كند.»
        پس دانستيم كه اسناد تجاري در دو معناي اعم و اخص مي‌باشد و سند تجاري به طور اخص شامل برات و سفته (كه فقط تجار استفاده مي‌كنند) و چك (كه همه مردم استفاده مي‌كنند) مي‌باشد.
عناصر تشكيل دهنده اين اسناد (برات، سفته و چك) عبارتند از:
۱-        اين اوراق از نظر ادله اثبات دعوي به عنوان سند شناخته مي‌شود.
۲-        اين اسناد قابل معامله و نقل و انتقال مي‌باشد.
۳-        اين اسناد در دست هر كسي كه باشد نشان دهنده آن است كه دارنده سند معادل مبلغ سند طلب دارد ( به شرط آن كه سند در وجه حامل باشد) و معرف وجود طلب است.
۴-        برات و سفته اسناد اعتباري هستند و اصولاً مدت دار مي‌باشند و براي صاحب آنها ايجاد مالكيت مي‌كنند.
۵-        اين اوراق تنها وسيله اثبات طلب نيست. سندي مستقل از روابط معاملات ابتدايي است كه حق دريافت وجه مقيد در آن را مي‌دهد.
۶-        سند پرداخت به شرطي مي‌تواند وسيله پرداخت قرار گيرد كه في الواقع يك شبه پول باشد تا بتوان آن را با تكنيك‌هاي موجود سريعاً به پول تبديل كرد.

فصل دوم- خصوصيات حقوق تجارت و مزايا وماهيت اسناد تجاري
گفتار اول: خصوصيات حقوق تجارت و مزاياي اسناد تجاري
الف- سرعت در معاملات
        اصل سرعت لازمه تجارت است.زيرا انعقاد قراردادها و اجراي آنها نياز به سرعت دارد و هر قدر سرمايه‌ها سريعتر گردش كند به همان اندازه شركت‌هاي تجاري و يا خدماتي و ديگر بنگاه‌هاي اقتصادي فعال‌تر مي‌شوند و به تبع آن رفاه جامعه بهتر تامين مي‌شود. از آنجا كه تاجر روزانه چندين معامله مي‌كند و عمليات بازرگاني هميشه به قصد انتفاع صورت مي‌پذيرند و توليد در سطح انبوه قرار مي‌گيرد و نفع بازرگانان را تامين مي‌كند، اين خصيصه جذب نفع از خصوصيات نفع بازرگاني است. بي‌شك قواعد سخت‌گيرانه، آرامش تجار و بازرگانان را به هم مي‌ريزد و چون قواعد حقوق مدني در قراردادها انعطاف كمتري دارند، لذا موجب ركود امور اقتصادي را فراهم مي‌آورند. از آنجا كه تسهيل گردش ثروت و‌اين كه حقوق مدني با توجه به خطراتي كه در حرفه بازرگاني وجود دارد و خود حمايت بي شماري را مي‌طلبد نمي‌تواند به خوبي در زمينه بازرگاني ايفاي نقش كند، پس بايد قواعد خاص قانون تجارت در آن اجرا شود كه ساختاري حقوقي به مراتب ساده‌تر از حقوق مدني براي ايجاد سرعت لازمه محسوب مي‌گردد و البته بايد اين نكته را بيان نماييم كه سرعت در حقوق تجارت نبايد امنيت را مخدوش نمايد و سرعت و امنيت هر دو لازم و ملزوم يكديگرند.
        با توجه به اينكه در حقوق تجارت براي اثبات تعهدات آزادي عمل بيشتري قائل شده اند، روزانه تاجر معاملات زيادي بوسيله تلفن و شفاهي انجام مي‌دهد و صحت آن نيز به طرق مختلف از قبيل دفاتر تجارتي و مكاتبات، فاكتور و شهود و غيره ثابت مي‌شود و دفاتر تجاري به نفع طلبكار قابل استناد مي‌باشد و نكته اين كه احترام به مواعد و مهلت‌هاي كوتاه در حقوق تجارت وجه تمايز بسيار مثبتي محسوب مي‌گردد كه دارندگان اين اسناد بايد در مواعد معيني كه نسبت به حقوق مدني مواعد كوتاهي مي‌باشند، اقدامات خاصي را انجام دهند.
        اين‌ها مواردي است كه نشان مي‌دهد سرعت در معاملات تجاري عنصري لازم و ضروري است. تمام تلاش تاجر اين است كه كالا را به موقع تحويل دهد و به سرعت به پول خود دست يابد. اگر عمليات تجاري با سرعت صورت نگيرد چه بسا كه بازرگان را دچار ورشكستگي نمايد كه خود براي جامعه و مردم معضلي بزرگ است.
پس احتياج به قواعد خاصي در زمينه تجارت وجود دارد كه هم سرعت و امنيت را تامين كند و هم تاجر بتواند اعتبار كسب كند و از طرف دولت نيز حمايت شود. به نظر مي‌رسد اسناد تجاري تا حدودي بتواند‌اين نياز را رفع كند.

ب- تقويت اعتبار
        اسناد تجاري وسيله سهل و مناسبي براي تحصيل اعتبار مي‌باشند و اصل سرعت به تنهايي قادر به تامين اهداف حقوق تجارت نيست. چون سرعت هميشه با مخاطراتي همراه است، لذا تقويت اعتبار نقش مهمي براي بازرگان دارد. تاجري كه جنس را مي‌خرد و صاحب كارخانه‌اي كه جنس را تهيه مي‌كند در موقع خريد جنس يا خريد مواد اوليه اغلب پول كافي در اختيار ندارد، لذا متوسل به برات و سفته مي‌شود و به اين طريق كسب اعتبار مي‌كند. چون اغلب بين تاريخ صدور و تاريخ سررسيد اين اسناد فاصله است و در طي اين مدت اين اسناد مي‌تواند به كمك دارندگان خود آمده و براي آنها ايجاد اعتبار نمايد. لذا اصولاً از راه‌هاي زير مي‌توانند كسب اعتبار نمايند:
۱-        اسكونت (تنزيل): دارنده سند با ظهرنويسي به نفع ديگري سند خود را مورد انتقال قرار مي‌دهد و معمولاً بانك‌ها اين اسكونت را مي‌پذيرند و دارنده سند، سندش را به نفع بانك اسكونت مي‌كند و بانك دارنده سند مي‌شود و بانك قبل از سررسيد وجه را به نفع كسي كه به نام او ظهرنويسي شده پرداخت مي‌كند، البته مقداري وجه كم مي‌كند و به اين روش بازرگان كسب اعتبار مي‌كند و همين كه بانك مي‌پذيرد با اسكونت اين سند پولش را پرداخت كند مبين اعتبار امضاكنندگان است.
۲-        خرج كردن:‌يعني قبل از سررسيد، سند را ظهرنويسي كرده و به ديگري منتقل مي‌كند. ممكن است اگر يك فرد‌اين سند را به ديگري بدهد، قبول نكند و بگويد من براي شما اعتبار قائل نيستم پس اگر‌اين اسناد داراي امضا از اشخاص معتبر باشد به راحتي‌اين سند را مي‌پذيرند و اين كه بانك‌ها مي‌توانند با دادن اعتبار به مشتريان بر روي آنها برات كشيده و قبولي بگيرند يا سفته اخذ نمايند كه‌اين اوراق نيز ممكن است يا از طريق ظهرنويسي به طلبكار واگذار شود و يا با نرخي نازل مورد تنزيل قرار گيرند.

گفتار دوم: مزاياي اسناد تجاري
اسناد تجاري داراي مزاياي منحصري مي‌باشند كه عبارتند از:
۱- مسئوليت تضامني امضا كنندگان اسناد تجاري:
        مسئوليت تضامني فرع است به تعدد مسئوليت نوعي و جمعي، وقتي مي‌توان مسئوليت تضامني فرض كرد كه حداقل دو نفر مسئول باشند. در نظام حقوقي ما كه مبتني بر فقه اماميه است، اگر دو يا چند نفر مسئول باشند در حالي است كه دو يا چند نفر در صدور سندي نقش داشته باشند و مسئوليت آنها مشترك و نسبي است. گاه‌اين نسبت را قانون معين مي‌كند. مثلاً خانه‌اي به دختر و پسر ارث مي‌رسد و از اين خانه ضرري به شخص ثالث (به علت عدم توجه صاحبان آن به تعمير) وارد مي‌شود، حال اين ضرر را چگونه بايد تقسيم كرد. در اينجا قانون معين كرده كه چون پسر دو برابر دختر ارث مي‌برد، اين خسارت هم تقسيم بر سه مي‌شود و دو قسمت به پسر و يك قسمت به دختر مي‌رسد.
گاهي نيز اين خسارت را قرارداد و گاهي كارشناس معين مي‌كند. مثلاً در تصادفات رانندگي كارشناس است كه ميزان خسارت را معين مي‌كند. البته لازم است كه بگوييم در جايي كه طرفين قراردادي راجع به ميزان مسئوليت تعيين نموده‌اند طبق اصل حاكميت اراده اين تراضي اگر در چارچوب قانون طبق ماده۱۰قانون مدني باشد و ساير شرايط را نيز داشته باشد صحيح و قابل احترام است.
در اينجا لازم به ذكر است كه مسئوليت تضامني كاملاً استثنايي است و بايد نص خاص قانوني يا قرارداد باشد تا مسئوليت تضامني را بشناسيم و مستند ما نيز ماده ۴۰۲ قانون تجارت است كه مي‌گويد: «ضامن وقتي حق دارد از مضمون‌له تقاضا نمايد كه بدواً به مديون اصلي رجوع كند و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نمايد كه بين طرفين، خواه ضمن قرارداد مخصوص، خواه در ضمانت‌نامه اين ترتيب مقرر شده باشد.»
قانونگذار در ماده۲۴۹ قانون تجارت نيز مسئوليت امضا كنندگان اسناد تجارتي را صراحتاً تضامني دانسته است. دارنده سند مي‌تواند به هر يك از مسئولين مراجعه نمايد و در صورت عدم دريافت مختار است كه همگي يا يكي از آنها يا چند نفر را خوانده دعوي قرار دهد كه‌اين خود مزيت بزرگي است كه قانونگذار براي صاحب اين اسناد شناخته است.
۲- قرار تامين خواسته:
        صاحب برات يا سفته يا چك مي‌تواند به محض تقديم دادخواست و قبل از شروع رسيدگي تقاضاي توقيف اموال بدهكار را بنمايد و دادگاه طبق درخواست وي به اندازه آن چه كه مورد تقاضاي اوست قرار تامين صادر كند تا اگر حكم به نفع او صادر شد بتواند حق خود را استفاده كند. البته با توجه به اهميتي كه قانون براي اسناد تجاري قائل شده در ماده۲۹۲ قانون تجارت بيان مي‌نمايد: «پس از اقامه دعوي محكمه مكلف است به مجرد تقاضاي دارنده براتي كه به علت عدم تاديه اعتراض شده است معادل وجه برات را از اموال مدعي عليه به عنوان تامين توقيف نمايد.» كه‌اين مورد راجع به سفته وچك نيز اجرا مي‌شود. حتي پرداخت خسارت احتمالي نيز براي دارندگان اين گونه اسناد پيش‌بيني نشده.
۳- در دادگاه‌ها معمول‌اين است كه فقط احكامي‌كه قطعيت پيدا كرده قابل اجراست. يعني مطابق قانون آئين دادرسي مدني احكامي كه از مرجع تجديد نظر صادر مي‌شود قطعي و قابل اجراست. ولي در اسناد تجاري جهت پيش‌گيري از ضررهاي محتمل، قانون مقرر داشته كه اگر دعوي مستند به اسناد تجاري باشد اجراي موقت در طي اين مدت ممكن است. البته به طور كلي يك سري اقداماتي به منظور حفظ حقوق محكوم له خاصي كه حكم غير منطقي به نفع او صادر شده انجام مي‌شود.
۴- اسناد تجاري همانطور كه قبلاً اشاره شد به خودي خود معرف طلب صاحب آن مي‌باشد و روابط حقوقي كه ممكن است بين امضاكنندگان و ظهرنويسان موجود باشد و ادعاهايي كه هر يك از آنها بر ديگري درباره معامله‌اي كه منجر به صدور سند تجاري شده است وجود داشته باشد در حقوق صاحب سند تجاري تاثيري ندارد.
۵- قابليت نقل و انتقال:
نقل و انتقال در وجه حامل با قبض و اقباض و در وجه شخص معين با ظهرنويسي صورت مي‌گيرد. اين مواردي كه بيان شد راجع به برات، سفته وچك بود. اما چك دو امتياز ديگر نيز دارد:
۱- در حكم سند لازم الاجراست يعني دارنده مي‌تواند از روي سند تقاضاي صدور اجرائيه كند. البته‌اين نكته قابل ذكر است كه فقط عليه صادر كننده چك مي‌توان تقاضاي صدور اجرائيه كرد.
۲- دارنده چك مي‌تواند عليه صادر كننده چك تقاضاي تعقيب كيفري كند، ولي در مورد برات و سفته نمي‌توان تعقيب جزايي نمود.

گفتار سوم: ماهيت اسناد تجاري
الف- ماهيت برات
        قبل از اينكه راجع به ماهيت برات حرفي به ميان آوريم لازم است ماهيت اسناد تجاري را از ديدگاه حقوق مدني بررسي نماييم. درمورد ماهيت‌اين اسناد نظريه عقد بودن مناسب تر به نظر مي‌رسد. ولي ايرادي به نظر مي‌رسد كه اگر اين اسناد را عقد بدانيم مسئوليت امضاكنندگان را در برابر دارندگان با واسطه چگونه توجيه كنيم.
        در پاسخ به اين مسئله گفتيم كه اصل سرعت و امنيت لازم و ملزوم يكديگرند و يكي از راه‌هايي كه درتجارت سرعت را افزون مي‌كرد، پيدايش اسناد تجاري بود كه قانونگذار موادي را راجع به آنها اختصاص داده كه تا حدودي از تضمين بيشتري برخوردار باشد و عرف معاملات تجاري و قانوني شرايطي را تعيين نموده كه هركس در اين قالب قرار گيرد بايد آن مقررات و امتيازات را بپذيرد. اگر افراد با توافق، اين قالب را بپذيرند آثار اين احكام را قانون تعيين مي‌كند. مثل نكاح و بيع، اسناد تجاري هم همين حالت را دارند.
طرفين با يكديگر عقدي را بوجود مي‌آورند. اصل استقلال تواشيح و اصل تجريدي بودن اسناد تجاري و اصل مسئوليت تضامني پيامدهاي اين عقد و قانون آن را تعيين مي‌كند. البته در اين اسناد به حاكميت اراده نيز اهميت داده شده و قانونگذار به خاطر حمايت از افراد و امنيت اجتماعي و گسترش تجارت موارد را بيان نموده كه طرفين مي‌توانند طي شرطي كه خلاف نظم عمومي، اخلاق حسنه و قواعد امري نباشد از آن بري شوند.

ماهيت برات از ديدگاه حقوق تجارت
        قبل از اينكه راجع به ماهيت برات از نقطه نظر حقوق تجارت بپردازيم، لازم است دو نظريه را در حقوق تجارت بررسي كنيم:
۱-        نظريه شخصي: حقوق تجارت حقوقي است كه در روابط بين تجار حاكم است و بيشتر يك نوع حقوق صنفي محسوب است و هيچ گونه معامله‌اي تجاري محسوب نمي‌شود، مگر آن كه به وسيله تجار صورت گيرد.
۲-        نظريه موضوعي: طبق‌اين نظر اساس حقوق تجارت بر روي معاملات تجاري استوار است و هر شخص كه معاملات تجاري را انجام دهد بايد تابع مقررات و اصول حقوق تجارت باشد.
در طريق اول شخص معامله كننده مورد نظر است. شخص تاجر و شغل تجارت مورد بحث قرار مي‌گيرد. در صورتي كه در طريق دوم عمل معامله كننده مورد نظر است و اعمال تجاري داراي اهميت مي‌باشد.
        البته به نظر مي‌رسد كه سيستم حقوق تجارت ايران در مورد برات در بند ۸ ماده۲ مقرر مي‌دارد: «مقررات برواتي اعم از‌اينكه بين تاجر يا غير تاجر باشد...» اين جا از نظريه موضوعي تبعيت كرده و برات را عمل تجاري ذاتي دانسته ولي در مورد سفته وچك قانونگذار آن را جزء اعمال تجاري موضوعي قرار نداده و سفته و چك جزء اعمال تجاري تبعي ولي برات جزء اعمال تجاري موضوعي است.

برات يك قرارداد تجاري است:
شايد اين مساله بيان شود كه يك قرارداد تجاري راچگونه تعريف كنيم؟ آيا در حقوق تجارت مثل حقوق مدني قواعد كلي قراردادها وجود دارد؟
        مي‌دانيم كه در تجارت سرعت و امنيت ضروري است و يك قرارداد تجاري نيز بايد طوري تعريف شود كه اين دو را در بر گرفته و حتماً يك عمل تجاري صورت گيرد. قانونگذار در فصل مربوط به دلالي و حق‌العمل كاري مواردي را به تعريف پرداخته ولي در اسناد تجاري و در هيچ جاي قانون تجارت قواعد كلي راجع به قراردادهاي تجاري را بيان نكرده، پس به نظر مي‌رسد ما كه ادعا مي‌كنيم برات، سفته و چك يك قرارداد تجاري است بايد تعريفي ارائه دهيم كه تا حدودي كامل باشد.
        به نظر مي‌رسد با توجه به عرف و دكترين، قرارداد تجاري قراردادي است كه در آن موضوع تعهد يكي از طرفين يك عمل تجاري باشد. مثلاً تاجري برات صادر كرده، اين عمل تجاري است. حال دانستيم كه برات جزء اعمال تجاري است و برات را يك قرارداد دانستيم، پس برات يك قرارداد تجاري محسوب مي‌گردد.
        شايد‌اين مساله بيان شود كه احراز قواعد عمومي‌قراردادها در قانون تجارت مشكل است، ولي ما در پاسخ مي‌گوييم از لحاظ قواعد عمومي قراردادها آن چه كه مربوط به حقوق تجارت است، قطعاً در حقوق مدني تفاوت دارد و چون تجارت با سرعت همراه است و قواعد قانون مدني نيز اين سرعت را ندارد پس از هر نظر تفاوت واضح است. مثلاً در بحث انعقاد در قانون مدني قواعدي براي قراردادهاي مدني وجود دارد. مثلاً بايد به ثبت برسد (در بيع املاك ثبت شده) از لحاظ ضمانت اجراها نيز تفاوت‌هايي وجود دارد، ولي در قرارداد تجاري از لحاظ ضمانت اجراها كه وصف مسئوليت تضامني و حتي بحث ورشكستگي كه بهترين تضمين‌ها براي قراردادهاي تجاري مي‌باشند كه هم امنيت و هم سرعت را براي اسناد تجاري فراهم مي‌كنند.
پس خصايص خاصي در قراردادهاي تجاري مشاهده مي‌كنيم كه مختص حقوق تجارت است. حال كه دانستيم برات از لحاظ حقوق مدني يك عقد است و از لحاظ حقوق تجارت يك قرارداد تجاري، لازم است كه ماهيت سفته و چك را نيز بررسي نماييم.

ب- ماهيت سفته وچك:
        سفته و چك از اعمال تجاري تبعي هستند. در آغاز درباره اين كه آيا صدور سفته و معاملات مربوط به آنها عمل تجاري است يا خير توضيح مي‌دهيم؛ زيرا بند۸ ماده۲ قانون تجارت معاملات برواتي را اعم از اينكه بين تاجر يا غير تاجر باشد تجاري مي‌داند. طبق ماده ۳۰۹ قانون تجارت نيز تمام مقررات راجع به بروات تجاري در مورد سفته نيز لازم الرعايه است.
در مورد چك صراحتاً‌بيان شده ذاتاً عمل تجاري نيست، ولي درمورد سفته دو نظر وجود دارد:
        عده‌اي معتقدند كلمه معاملات برواتي شامل سفته و برات مي‌شود و سفته را حتي اگر از طرف غير تاجر نيز صادر شده باشد، عمل تجارتي ذاتي مي‌دانند و مي‌گويند قانونگذار اگر مي‌خواست سفته شامل آن نباشد مانند چك بيان مي‌نمود. ولي عده‌اي ديگر آن را فقط مشمول معاملات برواتي مي‌دانند و چون در بند۸ ماده۲ ذكري از سفته به عمل نيامده، معاملات مربوط به سفته را اگر بين غير تاجر انجام گرفته باشد ، تجاري نمي‌دانند.
اكثريت دادگاه‌هاي ايران معاملات مربوط به سفته را اگر بين غير تاجر انجام گرفته باشد، تجاري نمي‌دانند و آن را اگر توسط تاجر و براي امور بازرگاني باشد جزء اعمال تجاري تبعي مي‌دانند.
        اما در مورد قرارداد تجاري بايد گفت چون سفته جزء اسناد تجاري محسوب مي‌شود، و چون تعهد ناشي از يك سند تجاري علي الاصول تعهد تجاري است، پس سند تجاري يك قرارداد تجاري است هر چند كه تعهد قبلي بر مبناي مدني باشد. پس سفته يك قرارداد تجاري است و ممكن است جزء اعمال تجاري تبعي باشد. اما در مورد چك، قانونگذار در ماده۳۱۴ قانون تجارت بيان مي‌دارد كه «صدور چك ولو اينكه از محلي به محل ديگر باشد ذاتاً عمل تجاري محسوب نيست، ليكن مقررات‌اين قانون از ضمانت صادركننده و ظهرنويس‌ها و اعتراض و اقامه دعوي و ضمان و مفقود شدن راجع به بروات شامل چك نيز خواهد بود.»
چون در اينجا نص صريح داريم پس صدور چك جزء اعمال تجاري ذاتي نيست و برحسب اينكه توسط تاجر يا براي امور تجاري مورد استفاده قرار گيرد و يا آن كه توسط اشخاص غير تاجر به كار رفته شود، خصيصه تجاري و يا مدني به خود مي‌گيرد. البته تفكيك چك بر‌اين اساس امروزه منطقي نيست و با توجه به‌اينكه جامعه امروز اهميت خاصي براي چك قائل است و امروزه چك فقط از طرف تاجر مورد استفاده قرار نمي‌گيرد، بلكه اغلب اشخاص داراي حساب جاري در بانك بوده و پرداخت‌هاي عمده خود را به وسيله چك انجام مي‌دهند، بديهي است اگر چك از طرف تاجر يا براي امور تجاري او صادر شود عمل او تجاري محسوب مي‌شود؛ با وجود آنكه چك ذاتاً عمل تجاري محسوب نمي‌شود.
        اصولاً تعهد ناشي از يك سند تجاري، تعهد تجاري است و دارنده سند از قواعد و مقررات موثري كه ويژه اعمال تجاري است، بهره‌مند خواهد بود و از تضمينات آن استفاده مي‌كند و از امكانات بيشتري برخوردار مي‌باشد و يك قرارداد تجاري است.

گفتار چهارم: زمان و محل وقوع عقد در اسناد تجاري
پس از آنكه دانستيم كه برات، سفته و چك از اسناد تجاري محسوب مي‌گردند، در اينجا لازم است بحث زمان و مكان وقوع عقد را نيز در مورد اسناد فوق بررسي نماييم.
الف- زمان وقوع عقد
        مي‌دانيم كه عقد از توافق دو انشاء به وجود مي‌آيد و متشكل از ايجاب و قبول مي‌باشد. وقتي‌ايجاب ارائه مي‌شود و قبول نيز بدان بپيوندد، عقد شكل مي‌گيرد. با توجه به اين مقدمه به بحث قبول و زمان وقوع عقد در اسناد تجاري به شرح ذيل پرداخته مي‌شود.
در برات زماني كه براتگير قبول خود را اعلام مي‌كند و اين كه طبق ماده۲۲۸ كه مقنن بيان مي‌نمايد قبولي برات در خود برات با قيد تاريخ نوشته شده و امضا يا مهر مي‌شود و نيز در مواد۲۲۹ الي۲۳۸ مواردي را راجع به قبول بيان نموده حكايت از اين است كه زمان وقوع عقد لحظه‌اي است كه براتگير براتي را قبول نموده ولي اگر براتگير قبول ننموده و شخص ثالثي آن را قبول نمود زمان وقوع عقد آن لحظه است، اما جالب است مسئله‌اي را بيان نماييم كه زماني كه سند تجاري در جريان گردش قرار مي‌گيرد چطور قبولي آن را توجيه كنيم؟
در ماده۲۳۱ كه بيان مي‌كند قبول كننده حق نكول ندارد. حكايت از اين است كه ۱- اقرار به دين نموده ۲- عقد بوجود آمده. در مورد سفته نيز زماني كه فردي تعهد مي‌كندكه فلان مبلغ را در فلان موعد بپردازد و طرف مقابل نيز مي‌پذيرد، آن لحظه عقد كامل است.
اما در مورد چك وقتي كه صادركننده چك را صادر مي‌كند و به دست دارنده مي‌دهد و يا ظهرنويسي مي‌شود و مي‌پذيرد، عقد كامل و وقتي نيز بر اساس مبلغي كه در هر موسسه مالي و اعتباري دارد نوشته‌اي مي‌نويسد كه فلان مبلغ را به فلان فرد بپردازد و او نيز با دريافت‌اين چك مبلغ را مي‌پردازد، اين جا توافق كامل و لحظه وقوع عقد است و حتي جالب است‌اين نكته را بيان نماييم كه در موسسات مالي زماني كه حساب جاري باز مي‌كند و توافق مي‌كند كه به وسيله نوشته‌اي مبالغ را دريافت نمايد و او نيز مي‌پذيرد،‌اين لحظه عقد بوجود مي‌آيد و‌اين توافق نيز عقد است و‌اين جا چك به عنوان ابزار پرداخت مورد استفاده قرار مي‌گيرد.
ب- مكان وقوع عقد
        به طور معمول محل وقوع عقد تابع زمان انعقاد است. مكان وقوع عقد نيز اقامتگاه گوينده‌ايجاب است و به نظر مي‌رسد در عقود هر جا كه جزء آخر آن به ساير علل بپيوندد را در نظر گرفته و آن جا را مكان و محل وقوع عقد در نظر مي‌گيريم.
        همان طور كه در آئين دادرسي مدني ماده۱۳۰ نيز بيان شده در دعاوي بازرگاني و دعاوي راجع به اموال منقول كه از عقود و قراردادها ناشي شده باشد خواهان مي‌تواند به دادگاهي رجوع كند كه عقد يا قرارداد درحوزه آن واقع شده است يا تعهد مي‌بايست در آن جا انجام شود.
        اين بحث در مورد برات بيشتر صدق مي‌كند و بحث دادگاه صلاحيتدار، و يا مثل اين كه در برات كدام دادگاه صالح است. مثلاً فرض كنيد تاجري در شيراز براتي به دارنده مي‌دهد كه براتگير آن در كرمان است و اگر اقدامي پيش آيد، آيا در كرمان كه محل قبولي است عقد واقع شده يا در شيراز كه مكان اعلام قبول است يا دادگاه محل اجراي تعهد صالح است. به نظر مي‌رسد براي پذيرفتن هر يك از اين سه دادگاه بتوان استدلال كرد ولي با توجه به تمامي اصول پذيرفته شده جايي كه قبول اعلان مي‌شود و به ايجاب مي‌پيوندد مكان وقوع عقد است.
        اما در سفته، زماني كه متعهد تعهد مي‌كند و طرف مقابل مي‌پذيرد و يا در چك نيز محل اعلام قبول پذيرفته شده است و با توجه به اينكه در اسناد تجاري نيز قبول شرط است، پس محل اعلام قبول محل وقوع عقد است. اما مكان تاديه نيز داراي اهميت مي‌باشد و در راي وحدت رويه‌اي به رديف۴مورخ۲۶/۳/۱۳۵۹ مقرر مي‌دارد : «حكم مقرر در ماده۲۲ قانون آئين دادرسي مدني راجع به مراجعه خواهان به دادگاه محل وقوع عقد يا قرارداد و يا محل انجام تعهد، قاعده عمومي‌صلاحيت نسبي دادگاه محل اقامت خوانده را كه در ماده ۲۱ قانون آئين دادرسي مدني ، قانون مزبور پيش‌بيني شده نفي نكرده، بلكه از نظر‌ايجاد تسهيل در رسيدگي به دعاوي بازرگاني و هر دعوي راجع به اموال منقول كه از عقد و قراردادها ناشي شده باشد، انتخاب بين سه دادگاه را در اختيار خواهان گذاشته است.


فصل سوم- مسئوليت و انواع معامله در اسناد تجاري
گفتار اول: انواع مسئوليت در اسناد تجاري
الف- مسئوليت انفرادي
        مسئوليت انفرادي زماني صدق مي‌كند كه فرد به تنهايي مسئول باشد. مثلاً اجراي كاري را به عهده مي‌گيرد، در صورت تخلف از آن مسئول انجام آن مي‌باشد. در فرضي كه موضوع تعهد متعدد است آن را مي‌توان اين طور توجيه كرد كه گاهي انتقال چند مال يا اجراي چند كار بر عهده مديون است.
        گاهي چند تعهد است با موضوع‌هاي گوناگون كه همه را ضمن يك قرارداد به عهده گرفته و گاهي يك تعهد داراي چند موضوع است. در مورد اول مثل تعهد فروشنده به انتقال و تسليم منبع و ضمان درك و در مورد دوم مثل اينكه كارخانه‌اي تعهد فروش چند دستگاه اتومبيل را نموده. در اين دو حالت مديون در صورتي بري مي‌شود كه به تمام آنچه بر عهده گرفته وفا كند. ولي گاهي تعهد تخييري است. تعهد يكي است كه بين چند موضوع يكي را انتخاب مي‌كند، مثل شوهر كه براي دادن نفقه مي‌تواند لباس و غذا تهيه كند و يا پول آن را بدهد.
        گاهي تعهد بدلي است و فرد اختيار دارد كه به جاي موضوع اصلي كه بايد وفا كند بدل آن را بدهد. مثلاً تعهد كرده كه ماشين مدل فلان بدهد و چون ممكن نيست پول آن را مي‌دهد. در همه موارد مسئوليت فرد متعهد محرز است. در اسناد تجاري نيز اگر سند را صادر كننده به دارنده بلافصل بدهد و براتگير قبول ننمايد، طبق طلب مدني مي‌تواند با توجه به سند تجاري به صادر كننده رجوع كند و مسئوليت وي انفرادي است.
ب- مسئوليت اشتراكي
        در بحث مسئوليت و انحلال تعهد، قاعده اين است كه به تساوي تقسيم شود. مثلاً در صورتي كه اسناد تجاري را دو تن امضا كرده باشند، اصل‌اين است كه هر كدام نيمي‌از دين را به عهده دارد، مگر‌اينكه خلاف آن از تراضي طرفين يا قانون استنباط شود.
        اين قانون بر‌اين منطق استوار است كه ترجيح يكي از دو تعهد بر ديگري نياز به دليل دارد و هر گاه چنين دليلي احراز نشود بايد همه را برابر شمرد و حكم فزوني سهم هر كدام از طلبكاران يا بدهكاران بر ديگري با اصل عدم رو به رو است و نتيجه تعارض، تساقط برابري سهم است.
        قاعده تساوي را در هيچ متني نه تنها در قانون مدني، بلكه در قانون تجارت نيز نمي‌توان ديد. اما ممكن است بگوييم در ماده۱۳۵ راجع به نهر مشترك اشاراتي شده است.
        البته مفاد قرارداد خصوصي و حكم عرف مي‌تواند‌اين قاعده تساوي را‌ايجاد كند. مثلاً در ماده۵۲۱ در بحث مزارعه‌اين را بيان نموده است.
البته بايد بپذيريم هر گاه چند نفر درحق يا تعهدي شريك باشند، اصل بر تساوي است.
ج- مسئوليت قراردادي
        در قراردادها اگر كسي تعهد ناشي از قرارداد را انجام ندهد، طرف قرارداد حق دارد از او خسارت بگيرد. مسئوليتي كه متعهد درمقابل متعهدله پيدا مي‌كند، مسئوليت قراردادي است. در واقع تعهدي است كه نتيجه تخلف از مواد قرارداد خصوصي است. براي تحقق مسئوليت قراردادي بايد بين مسئول و زيان ديده قرارداد درست و الزام آوري موجود باشد وخسارت ناشي از‌اين تخلف مورد الزام قرار بگيرد. در بحث مسئوليت قراردادي اثبات عهدشكني خوانده دعوي كافي است. در اسناد تجاري نيز اگر راجع به مسئوليت مثلاً صادر كننده مسئوليت ناشي از نكولي را نپذيرد و يا اين كه ظهرنويس مسئوليت ناشي از عدم قبول و عدم پرداخت را نپذيرد، در روابط قراردادي، اين مسئوليت شكل مي‌گيرد و بين آن‌ها اثر دارد.
د- مسئوليت تضامني
        در مسئوليت تضامني، هر يك از بدهكاران ملتزم مي‌شود كه تمام دين را در برابر رجوع طلبكار بپردازد و به هر طلبكار اختيار مي‌دهد كه براي گرفتن تمام آن به بدهكار رجوع كند. در حقوق اصل و قاعده اين است كه هر جا با مسئوليت برخورد كنيم، اصل بر تساوي است و مسئوليت تضامني كاملاً استثناست و بايد نص خاص قانوني يا قراردادي باشد و اگر نباشد بايد به اشتراك برگرديم. ماده۴۰۲ قانون تجارت به اين مطلب اشاره دارد كه براي شناخت مسئوليت تضامني بايد نص خاص قانوني و يا قراردادي باشد. مقرر مي‌دارد: «ضامن وقتي حق دارد از مضمون‌له تقاضا نمايد كه بدواً به مديون اصلي رجوع كرده و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نمايد كه بين طرفين، خواه ضمن قرارداد مخصوص و خواه ضمانت نامه اين ترتيب مقرر شده باشد.»
ماده۲۴۹ قانون تجارت نيز مسئوليت امضا كنندگان سند تجاري را صراحتاً تضامني دانسته است. مي‌دانيم هر جا مسئوليت تضامني وجود داشته باشد، دارنده سند مي‌تواند به هر يك از مسئولين رجوع و در صورت عدم دريافت مختار است كه همگي يا يكي از آنها يا چند نفر را خوانده دعوي قرار دهد.

گفتار دوم: شرط فزوني و كاهش مسئوليت در اسناد تجاري
الف- شرط افزودن بر مسئوليت
        شروطي كه درباره مسئوليت در قرارداد بيان مي‌شود با دو هدف مي‌باشد. بدين معني كه متعهد در مواردي مسئول قرار مي‌گيرد كه بر طبق قواعد عمومي‌ضمان و مسئوليتي به عهده ندارد.‌اين شرط طبق قواعد عمومي‌قراردادها و مواد۱۰و۲۲۳ قانون مدني بين طرفين نافذ است. گاه نيز قانونگذار به نفوذ‌اين شروط تصريح كرده است مثل قواعدي كه مربوط به مسئوليت مستعير و افزودن مسئوليت او مي‌باشد.
        در مورد اسناد تجاري با توجه به نص قانونگذار كه در ماده۲۴۹ قانون تجارت مسئوليت را تضامني قلمداد كرده و هر فرد جز اين كه دين مربوط به خود را عهده دارد تا زماني كه مبلغ‌اين اسناد پرداخت نشده، مسئوليت وي به حالت تضامن وجود دارد. اين خود يك مزيت در اسناد تجاري است. اما آيا افزون بر اين مسئوليت نيز مي‌توان بر آن مسئوليت جديدي افزود؟ به نظر مي‌رسد كه چنين شرطي در متن چك، سفته و برات تاثير چنداني ندارد. چون اسناد تجاري در يك وضعيت خاصي قرار دارند و صادر كننده، ظهرنويس، ضامن و براتگير كه قبول مي‌كند هر كدام به مبلغ مندرج در چك و سفته و برات مسئول مي‌باشند و اگر خواسته باشند شرطي براي پرداخت مد نظر قرار گيرد و مسئوليت خود را بيشتر از اين مقدار كه هست بيان نمايند، مي‌توانند طبق ماده۱۰ قانون مدني آن شرط را بين خود بگذارند. مثلاً وقتي در متن اين اسناد اين نكته ذكر مي‌شود كه فلان مبلغ نيز براي زماني كه براتگير قبول نكرد به عنوان وجه الضمان ذكر گردد، اين شرط فقط بين افرادي كه آن را تعهد نموده‌اند موثر است و نسبت به سايرين اثري ندارد.
ب- شرط كاهش مسئوليت
        شروط محدود كننده و عدم مسئوليت دو گروه از شرايطي هستند كه از مسئوليت قراردادي مي‌كاهند.
۱-        شرط محدود كننده، مسئوليت را محدود به يك مبلغ معين مي‌نمايد.
۲-        شرط عدم مسئوليت به طور كامل طرف قرارداد را از دادن خسارت مصون مي‌نمايد.
در اسناد تجاري در مورد كاهش مسئوليت بايد بين ظهرنويس و صادر كننده تفاوت قائل شد. در مورد صادر كننده مثلاً اگر شرط كند كه مسئوليت ناشي از نكول برات را به عهده ندارد، پذيرفته است ولي در مورد مسئوليت ناشي از عدم پرداخت مورد قبول نيست. مثلاً در جايي كه مسئوليت ناشي از عدم پرداخت پذيرفته شود، منجر به اين مي‌شود كه دارنده اين سند نتواند از حقوق خود استفاده كند و مبلغ را دريافت نمايد. از طرفي برات دهنده مسئوليت ناشي از عدم تاديه را از خود سلب نموده و از طرف ديگر احتمال دارد كه براتگير برات را نكول كند و منجر به از دست رفتن حقوق وي مي‌شود.
        در مورد سفته و چك نيز چنين شرطي موثر نيست، چون اين اسناد به عنوان ابزار پرداخت است. اگر طرف نتواند وجوه مندرج در اين اسناد را دريافت كند، هدف اسناد تجاري شكل نمي‌گيرد.
        اما راجع به ظهرنويسي در برات: ظهرنويس مي‌تواند در همان ابتدا مسئوليت ناشي از نكول و عدم پرداخت را از خود سلب كند. چون ظهرنويس فقط حقوق مترتب بر سند را انتقال مي‌دهد و ضامن پرداخت و قبولي نمي‌باشد. در مورد ساير اسناد تجاري نيز وضع به همين گونه است. در سفته و چك نيز صادر كننده نمي‌تواند مسئوليت خود را راجع به عدم پرداخت ساقط كند.
ولي راجع به ظهرنويس، البته يك عده از حقوقدانان نيز راجع به شرط كاهش مسئوليت در ارتباط با ظهرنويس اعتقاد دارند كه شرط عدم تعهد به تاديه در حقوق ايران در خور پذيرش نيست. زيرا در ماده ۲۴۹ قانون تجارت شخص مزبور صراحتاً مسئول پرداخت قلمداد شده و ماده ۲۷۸ نيز به گونه‌اي نگارش نيافته كه از آن به روشني، امكان عدم قبول تعهد براتي به نفع ظهرنويس افاده گردد. معهذا ظهرنويس اجازه دارد مسئوليت خود را به استناد ماده۲۷۶ قانون تجارت محدود نمايد.

گفتار سوم: خسارات ناشي از عهد شكني
        در تعهداتي كه موضوع آن پرداخت مبلغي پول است تاخير مديون از آغاز مطالبه سبب‌ايجاد مسئوليت مي‌باشد و در جايي كه خودداري از اجراي بخشي از قرارداد است، طلبكار مي‌تواند از پذيرفتن بخشي از موضوع تعهد امتناع ورزد.
        در حقوق مدني هر جا كه طبق قواعد عمومي‌قراردادها دائن به مديون، در مواردي كه تاريخ معين است رجو ع كند، او ملتزم است وفاي به عهد نمايد و ضمانت اجراي آنها را در مواد۲۲۱و۲۲۲و۲۲۶و۲۲۷و۲۲۸و۲۲۹بيان نموده.
بالا
فهرست اصلي


  * بخش دوم...

مي‌دانيم كه تعهدات دو دسته هستند يا تعهد به وسيله، يا به نتيجه و اگر طرف مقابل طبق شرايط ذيل نتواند مبلغ را بپردازد براي تحقق مسئوليت و مطالبه جبران خسارت دائن مي‌تواند اقامه دعوي نمايد.
۱- موعد فرا رسيده باشد.        
۲- مديون مفاد عقد را اجرا نكرده باشد.
۳- ضرر وارد شده باشد.        
۴- تاخير يا عدم انجام تعهد سبب ورود ضرر شده باشد.        
۵- جبران خسارت به حكم عرف و قانون يا عقد لازم باشد.
زماني كه در برات ، براتكش براتي صادر مي‌كند و براتگير مي‌پذيرد چون كه تاريخ جزء شرايط اساسي شكل برات مي‌باشد و تاريخ نيز معين است و تاديه نيز در آن تاريخ بايد صورت گيرد، اگر دارنده برات طي آن نتواند مبلغ برات را بدست آورد، البته به شرطي كه وظايف قانوني خود را انجام داده باشد مي‌تواند عليه كليه امضاكنندگان برات اقامه دعوي نمايد و كليه حقوق خود را مطالبه كند.
        در مورد سفته نيز چون تاريخ پرداخت جزء شرايط اساسي است،‌پس در تاريخ مندرج بايد بتواند كليه مبلغ را مطالبه نمايد و اگر نتوانست مي‌تواند اقدام به واخواست كرده و اقامه دعوي نمايد.
        در مورد چك نيز چون در تاريخ ذكر شده مي‌تواند مبلغ را دريافت كند، اگر مبلغ نداشت و يا دارنده به علتي نتوانست مبلغ را دريافت كند، گواهي عدم پرداخت از بانك مي‌گيرد. پس در اسناد تجاري اولاً قرارداد تجاري است و تعهد در آن تعهد به نتيجه است و ثانياً شرايط مطالبه براي جبران خسار ت همانند حقوق مدني است. يعني براي تحقق مسئوليت و مطالبه ميزان خسارت بايد:
۱- موعد فرا رسيده باشد كه‌اين نكته در برات و چك و سفته نيز لازم الاجراست. چون جزء شرايط اساسي آنها ذكر تاريخ پرداخت مي‌باشد.
۲- مديون مفاد عقد را اجرا نكرده باشد. در مورد اسناد تجاري صرف اينكه دارنده سند نمي‌تواند مبلغ را دريافت نمايد، البته به شرطي كه دارنده سند وظايف قانوني خود را انجام داده باشد، حكايت از اين دارد كه مديون سند نتوانسته كاملاً مفاد عقد را اجرا نمايد. چون موضوع آن تاديه وجه نقد است و صرف اينكه دارنده با توجه به اينكه وظايف خود را انجام داده و موفق به دريافت مبلغ نشده خود دليلي است كه مديون نتوانسته مفاد را اجرا كند.
۳- ضرر وارد شده باشد: در مورد اسناد تجاري صرف اينكه چكي برگشت بخورد، سفته‌اي واريز نگردد، براتي قابل وصول نباشد، حكايت از‌اين دارد كه تاجر از موقعيت خوبي برخوردار نيست و اعتبار وي خدشه‌دار مي‌شود و هر دارنده كه نتواند مبلغ را دريافت كند ضرري به او وارد شده و‌اين ضرر دو گونه است:
الف) ضرر مادي كه مبلغ وصول نشده.
ب) ضرر معنوي كه حيثيت تجاري خدشه دار گرديده و علاوه بر ضررهاي مالي اعتبار آنها نيز خدشه‌دارگرديده است.
۴- تاخير يا عدم انجام تعهد سبب ورود ضرر گرديده. صرف انجام ندادن تعهد مندرج در سند تجاري و يا اينكه تاخيري در پرداخت صورت گيرد، منجر به ضرر مي‌شود در تجارت سرعت ارزش زيادي دارد و سند تجاري بايد سريع پرداخت گردد. چون حيثيت تجار درگرو آن است، تاخير و يا عدم انجام تعهد هر دو موجب ضرر است.
۵- جبران خسارت به حكم عرف و قانون يا عقد لازم باشد. در سند تجاري آن قدر‌اين امر مهم است كه قانونگذار براي حمايت از دارنده، وصف تضامني به اسناد تجاري داده است و دارنده با حسن نيت بايد جبران خسارت از او شود. اين كه در اسناد تجاري بحث تامين خواسته را قانونگذار در ماده۲۹۲ قانون تجارت بيان كرده و اين كه همه جا سعي قانونگذار اين است كه اين تغييرات كه اين سند را به عنوان ابزار پرداخت قلمداد كند و دارنده براي مطالبه مبلغ خود به راحتي بتواند وصول كند، حتي بحث تعقيب كيفري در چك حمايت قانونگذار را به نحو اكمل نشان داده كه فقط به خاطر حمايت از دارنده است كه بتواند جبران خسارت كند.
        پس نه تنها قانون و عرف، حتي عقدي كه منعقد شده (گاهي براي جبران خسارت كامل‌تر طرفين قرارداد جداگانه برقرار نموده كه اگر چك برگشت خورد علاوه بر مبلغ و هزينه‌ها فلان مقدار نيز پرداخته شود) هدف همه اين راه‌ها اين است كه جبران خسارت به طور كامل صورت گيرد.
        اما يك نكته در بحث حقوق مدني، قانونگذار در ماده۲۷۸ قانون مدني بيان نموده متعهد نمي‌تواند متعهدله را مجبور به قبول قسمتي از تعهد نمايد كه اين مورد به خاطر خصوصيات تجارت پذيرفته نشده زيرا قانونگذار درماده ۲۶۸ بيان نموده اگر مبلغي از وجه برات پرداخت شود به همان اندازه برات دهنده و ظهرنويس‌ها بري مي‌شوند و دارنده برات فقط نسبت به بقيه مي‌تواند اعتراض كند. يا در ماده ۵ قانون صدور چك بيان مي‌كند كه در صورتي كه موجودي حساب صادر كننده چك نزد بانك كمتر از مبلغ چك باشد به تقاضاي دارنده چك، بانك مكلف است مبلغ موجودي در حساب را به دارنده چك بپردازد.
         پس در مورد اسناد تجاري خسارات ناشي از عهدشكني (عدم دريافت مبلغ) بايد جبران شود و‌اين جبران خسارت حتي در بحث ورشكستگي صاحبان امضاء اسناد تجاري نيز طبق ماده ۲۵۱ قانون تجارت جلوه گر شده، پس قانونگذار حمايت خود را در مقابل خسارت ناشي از عهدشكني از دارنده با حسن نيت نموده و خواهان آن است كه:۱- اين اسناد به عنوان ابزار پرداخت باشند۲- تضمينات لازمه را به افراد بدهند و خسارتي جبران نشده باقي نماند۳- وصف تضامني بودن به خاطر‌اين است كه اگر يكي از صاحبان امضا نتوانست مبلغ را بپردازد، سايرين موظف به پرداخت باشند.
پس قانونگذار در اجتماع امروز كه بيشتر معاملات با چك صورت مي‌گيرد بايد هنوز تدابير بهتري در نظر بگيرد تا طبق قواعد عام مسئوليت، هيچ خسارتي جبران نشده باقي نماند.


فصل چهارم- انواع معامله در اسناد تجاري
گفتار اول: معامله فضولي
        در حقوق، كسي مي‌تواند در اموال ديگري تصرف كند كه بنا به اراده مالك يا به حكم قانون نماينده او باشد و شخصي را كه بدون داشتن سمت در دارايي ديگران تصرف مي‌كند، فضول و معامله وي را فضولي مي‌گويند. در حقوق مدني معامله فضولي نافذ نيست و منوط به اجازه مالك است. از زماني كه مالك معامله را تنفيذ كند، معامله از روز نخست نافذ مي‌شود و تمام آثار عقد درست را پيدا مي‌كند. معامله فضولي به دو صورت جلوه گر مي‌شود:
۱- معامله‌اي كه فضول به نام و حساب مالك و براي او انجام مي‌دهد. مثل وكيلي كه خارج از حدود وكالت عمل مي‌كند.
۲- در جايي كه بر طبق ماده۱۹۷ قانون مدني اگر كسي معامله‌اي بر روي عين خارجي متعلق به ديگري انجام دهد، معامله براي صاحب عين، يعني منوط به اجازه‌اين فرد است كه‌اين هم جزء معاملات فضولي است.
در معاملات فضولي رضايت مالك شرط نفوذ و كمال عقد است و درجايي كه مالك نتيجه اعمال فضولي را مي‌پذيرد در واقع قبول مي‌كند كه در عقد فضولي نماينده او به شمار مي‌رود.
        اما در اسناد تجاري: در جايي كه فرد سند تجاري را به طور فضولي صادر كند، مثلاً فردي تا حدود۱۰ميليون ريال مي‌توانسته سند تجاري صادر كند و حدود۲۰ ميليون ريال صادر مي‌كند. اگر فردي به عنوان فضول معامله كرده يا وكالت دارد و اين را تصريح ننموده و يا اينكه وكالتي ندارد و خود امضا مي‌كند، در جايي كه وكيل است عقد براي موكل منعقد مي‌شود و او در مقابل دارنده بلافصل مي‌تواند به مبلغ مندرج در عقد ايراد كند و زماني كه در گردش قرار گرفت در مقابل دارنده با حسن نيت پذيرفته نيست و در جايي كه وكالت ندارد و خود امضا مي‌كند در اين جا مسئوليت با وكيل است، چون امضا نموده . پس به اندازه همان مبلغ مندرج در عقد مسئول است چون وكالتي هم نداشته و اينكه تصريحي هم ننموده، خود به عنوان مسئول تلقي مي‌گردد.
        در مورد معاملات فضولي بحث صدور و يا ظهرنويسي فضولي مطرح مي‌گردد. اگر نامي از موكل برده شود، اينجا موكل مسئول است و اگر ايرادي نيز باشد در مقابل دارنده بلافصل پذيرفته و در مقابل سايرين كه با حسن نيت هستند، پذيرفته نيست و‌اين جا اگر موكل در مقابل دارنده بلافصل نيز چيزي نگويد، وقتي با او رو به رو شود و مبلغ را بپذيرد و به وكيل نيز چيزي نگويد اين جا اقدام فضولي وكيل را پذيرفته و او را به عنوان نماينده خود حتي در مورد مبلغ بيشتر نيز تاكيد كرده است.
اما در جايي كه وكيل نامي‌از وكالت و موكل نبرد طرف مقابل او را به عنوان مسئول مي‌شناسد و او تمامي‌مبلغ را مي‌پردازد و اگر عمل خارج از اختيار او باشد و موكل نپذيرد اين اقدام وي موجب مي‌شود كه موكل مسئوليتي نداشته باشد و وكيل مسئول تلقي شود.
اگر وكيل از حدود وكالت خود پا را فراتر بگذارد، رابطه ميان وكيل و موكل تابع قواعد عام وكالت است. در اين حالت موكل مسئول نخواهد بود، زيرا ميان موكل و دارنده سند تجاري هيچ‌گونه رابطه حقوقي وجود ندارد. ميان وكيلي كه از حدود وكالت خارج شده و دارنده نيز رابطه قراردادي وجود ندارد. چه قصد طرفين و توافق آنها بر اين بوده كه طرف قرارداد با وكيل معامله كند. چون وكيل وكالت نداشته امضاء او اثري ندارد. علم وجهل او به فضولي بودن عمل در سود معامله بي‌اثر است در اين حالت به جز وكيل و موكل ساير امضا كنندگان مسئول مي‌باشند و دارند سند تجاري مي‌تواند از وكيل شكايت كند.
        در مورد اسناد تجاري كه به صورت فضولي صادر مي‌شوند و فردي كه دارنده سند تجاري است با توجه به مفهوم حسن نيت، صاحب برگه به استناد حق مالكيت و اينكه رابطه‌اي با دارنده ندارد، منجر به اين مي‌شود كه اگر دارنده بدون آگاهي سند تجاري را از ظهرنويس دريافت نموده باشد، چون وي مالك نيست مي‌تواند زماني كه مالك واقعي سند به او رجوع نمود چون وي به عنوان ضامن تلقي مي‌شود، برگه را به مالك اصلي داده و كليه غرامات خود را از ظهرنويس كه اين سند را به او داده بگيرد، ولي اگر آگاه به فضولي بودن سند تجاري باشد، فقط مي‌تواند براي طلب خود اقدام كند. اين زماني است كه مالك اصلي سند تجاري عمل فضولي را تنفيذ نكند و عدم اجازه مالك برگه، كاشف از بطلان انتقال سند و انتقالات بعد از آن مي‌باشد و متصرف سند به عنوان ضامن تلقي مي‌شود اگر چه با حسن نيت باشد. البته بحث حسن نيت دارنده ممكن است اين مساله را پيش آورد كه داد و ستد اوراق دچار مشكل مي‌شود و سند تجاري را منفك از روابط مبنايي نمي‌داند ولي بايد گفت حقوق ايران حمايت از دارنده سند را بدون قيد و شرط جايز نمي‌داند و زماني كه دارنده سند را با سوء نيت بدست آورد، از او حمايتي نمي‌شود و يا جايي كه محجور يا ورشكسته سند را استرداد كند، شايسته حمايت قانوني نيست.

گفتار دوم: تعهد به نفع ثالث
        براي ايجاد تعهد به نفع ثالث، بايد دو شخص براي خود قراردادي ببندند و يكي از آنها در برابر ديگري ملتزم به دادن مال يا انجام دادن كار به سود شخص ثالث بشود.
        در مورد ثالث بايد گفت زماني كه تعهد به سود او به وجود مي‌آيد، بايد اهليت تملك داشته باشد. در قراردادي كه به نفع ثالث تعهد شده، متعهد در برابر ثالث مديون است ولي ثالث حق ندارد با استناد به عدم امكان اجراي شرط، عقد اصلي را فسخ كند. زيرا حق فسخ تنها براي مشروطه له درست است كه حق قبل از قبول ثالث بوجود مي‌آيد و اين حق از عقد ناشي شده ولي به طور متزلزل، رضاي ثالث آن را منعقد مي‌كند.
مشروط له حق ثالث را نمي‌تواند از بين ببرد. چون حق ثالث در اثر قرارداد به وجود آمده است و اين كه تعهد به طور مستقيم ثالث را طلبكار مي‌كند و براي مشروط له نيز نفع معنوي به همراه دارد و گاهي حق حبس و فسخ را در صورت انجام نشدن تعهد به نفع ثالث به مشروط له مي‌دهد.
        اما در اسناد تجاري اگر خواسته باشيم ماهيت تعهد به نفع ثالث را بررسي نماييم بايد بگوييم كه ضمن عقدي كه بين صادر كننده و يا ظهرنويس با دارنده و يا طرف قبول كننده منعقد مي‌شود مي‌توانند تعهدي هم به نفع ثالث كنند. مثلاً چكي صادر مي‌كنند كه محال عليه آن بانك است، ضمن توافق يك تعهدي هم به نفع شخص ثالث بنمايند.
اين تعهد به نفع ثالث فقط بين كساني كه اين تعهد را بوجود آورده اند، موثر است و نسبت به ساير امضا كنندگان تاثيري ندارد.

گفتار سوم: معامله به قصد فرار از دين
        در بيان معامله به قصد فرار از دين مي‌توان گفت كه معامله‌اي است كه مديون اختيار و قصد انجام آن را دارد ولي هدف او‌اين است كه بدين وسيله از پرداخت دين خود فرار كند.
در معامله به قصد فرار از دين بيشتر هدف اين است كه قراردادي صورت بگيرد و بدهكار براي‌اينكه از ديني كه به طلبكاران دارد فراركند به اين معامله مبادرت مي‌ورزد. پس قرارداد بين دو طرف نافذ و در برابر طلبكاران غير قابل استناد است و عده‌اي معتقدند كه چون جهت نامشروع است، آن را در بحث جهت نامشروع بيان مي‌كنند ولي بايد گفت معامله به قصد فرار از دين تمام شرايط صحت را دارد، ولي به دليل برخورد با حق طلبكاران قانونگذار به آنان حق بطلان معامله را داده تا از دادگاه آن را بخواهند و اين كه قصد فرار از دين اگر به زيان طلبكاران نباشد هيچ تاثيري ندارد. به نظر مي‌رسد در معامله به قصد فرار از دين يك نيت پليد وجود دارد وآن را نمي‌توان جزء جهات نامشروع دانست كه باعث بطلان قرارداد گردد.
        اما اگر سند تجاري بر مبناي فرار از دين صادر گردد، چگونه است؟ براي مثال بدهكار چكي صادر مي‌كند تمام موجودي خود را از بانك خارج نموده تا طلبكاران نتوانند به آن مبلغ دسترسي پيدا كنند و يا اينكه سفته‌اي صادر مي‌كند و كليه مبالغ را تعهد مي‌كند در فلان تاريخ به فلان فرد بپردازد. با توجه به اينكه مي‌داند در روزهاي بعد از تاريخ، وضعيت او دچار بحران مي‌شود، در عدم نفوذ اين معامله نبايد شك كرد.
        ما در سند تجاري وصف تجريدي داريم و با اصل استقلال امضا‌ها روبرو هستيم كه آن را در دو فرض بررسي مي‌كنيم:
۱-        جايي كه سند تجاري صادر مي‌شود و به دارنده بلافصل مي‌دهد به قصد فرار از دين. در اينجا چون قرارداد براي اضرار به ساير طلبكاران قابل استناد نيست و مي‌توانند ايراد كنند و آن را از اثر حقوقي ساقط كنند و اين مورد براي زماني است كه براي تحقق دين آينده سبب سازي مي‌كنند.
۲-        در جايي كه سند در جريان گردش است ساير امضا كنندگان مسئول وجه سند هستند و دارنده با حسن نيت به هر كدام رجوع كند مي‌تواند مبلغ را بگيرد و اگر صادركننده يا ظهرنويس به قصد فرار از دين اين كار را نموده باشد، معامله بين او و دارنده با حسن نيت موثر است. ولي در مقابل ساير طلبكاران غير قابل استناد است.

فصل پنجم- تاديه و تضمينات اسناد تجاري
گفتار اول: تاديه كننده
        در مورد اين كه چه كسي مي‌تواند در قراردادي دين را بپردازد، اولين شخص مديون است. ولي بايد بدانيم كه پرداخت دين به وسيله اشخاص ديگر نيز امكان دارد. هدف قانون اين است كه وفاي به عهد صورت گيرد و طلبكار به حق خود برسد. قانونگذار در ماده۲۶۷ قانون مدني مقرر مي‌دارد: «‌ايفاء دين از جانب غير مديون هم جايز است اگر چه از طرف مديون اجازه نداشته باشد، وليكن كسي كه دين ديگري را ادا مي‌كند اگر با اذن باشد حق مراجعه به او دارد والا حق رجوع ندارد».
اما در اسناد تجاري اين كه پرداخت كننده چه كسي باشد، داراي آثار متفاوتي است.
۱- در سند تجاري برات، اگر پرداخت توسط براتگير انجام شود، در حقيقت دين خود را ادا نموده است و مسئولين ديگر را بري الذمه كرده است و با پرداخت وجه توسط براتگير، دارنده برات و ساير افراد، حق مراجعه به امضا كنندگان را ندارند. ولي اگر ظهرنويس پرداخت نمايد خودش دارنده برات محسوب مي‌شود و مي‌تواند به ايادي ماقبل خود رجوع كند. در مورد سفته وچك نيز اگر در سفته، متعهد مندرج در آن و در چك نيز موسسه‌اي كه دستور پرداخت را داده، مبلغ را بپردازد سايرين از مسئوليت بري مي‌شوند و در مورد ظهرنويسي اگر بپردازد همانند ظهرنويسي در برات مي‌باشد و خود دارنده سند تجاري محسوب مي‌شود و مي‌تواند به ايادي ماقبل خود رجوع كند.
۲- پرداخت توسط شخص ثالث: شخص ثالث يعني شخصي كه در سند، اسمي از او ذكر نشده باشد و مداخله مي‌كند و وجه را مي‌پردازد و مداخله او به نفع يكي از امضا كنندگان است. البته قانونگذار در مواد۲۷۰و۲۷۱و۲۷۲و۲۷۳ راجع به پرداخت توسط شخص ثالث مواردي بيان نموده است. در ماده۲۷۱ آمده كه شخص ثالثي كه وجه برات را پرداخته داراي تمام حقوق و وظايف دارنده است. اين ماده بيان مي‌كند كه شخص ثالث با پرداخت، دارنده سند مي‌باشد‌اين جا يك تفاوت بين پرداخت دين در قانون مدني و قانون تجارت وجود دارد.
در قانون مدني ايفاء دين از جانب غير مديون جايز است و پرداخت كننده زماني مي‌تواند به مديون رجوع كند كه ماذون باشد و اگر ماذون نباشد، تبرعي است. ولي در قانون تجارت شخص پرداخت كننده، با پرداخت داراي سند مي‌باشد و احتياجي به اذن متعهد نيست.
        در ماده۲۷۲بيان نموده كه چه كساني با پرداخت توسط ثالث از دور خارج مي‌شوند. ولي نكته مهم اين است كه دارنده سند تجاري حق مراجعه به تمام امضا كنندگان را دارد ولي با پرداخت توسط ثالثي كه مثلاً از طرف ظهرنويس پرداخت شده كه ظهرنويس‌هاي بعد از او بري الذمه‌اند متوجه مي‌شويم كه تمام حقوق دارنده سند را ندارد.
در ماده۲۷۳زماني كه دو شخص متفقاً از جانب يكي از مسئولين برات براي پرداخت وجه حاضر شوند، بر هر شخص ثالثي ترجيح دارد. البته لازم است كه نام شخصي كه به نام او پرداخت مي‌شود تصريح شود، زيرا:
۱- پرداخت كننده با پرداخت به چه كساني مي‌تواند رجوع كند.
۲- چه كساني از دور خارج مي‌شوند.
البته به نظر مي‌رسد قانونگذار هم اگر براتگير پرداخت نمايد، او را از همه ارجح‌تر مي‌داند.
اين مقررات در مورد سفته و چك نيز حاكم است.

گفتار دوم: گيرنده وجه و موضوع تاديه
الف- گيرنده وجه
        اصولاً‌پرداخت دين به طلبكار صورت مي‌گيرد. او شخصي است كه هنگام وفاي به عهد اين وصف را دارد. طبق ماده۲۷۱ قانون مدني: «دين بايد به شخص دائن يا به كسي كه از طرف او وكالت دارد تاديه گردد يا به كسي كه قانوناً حق قبض دارد.»
        در اينجا قبض گيرنده بايد اهليت داشته باشد و گرنه تاديه در وجه او معتبر نخواهد بود و در قانون مدني اگر پرداخت به بيگانه صورت گيرد وگيرنده طلبكار يا نماينده يا قائم مقام او نباشد و در جايي كه طلبكار اهليت قبض ندارد و طرف تاديه قرار مي‌گيرد و گيرنده، طلبكار يا نماينده يا قائم‌مقام او نباشد، وفاي به عهد صورت نگرفته، پس بايد طلبكار و يا نماينده وي طلب را بپردازد تا تاديه وجه به صورت قانوني صورت گرفته و آثار خود را كامل جلوه‌گر كند.
        اما در اسناد تجاري گيرنده وجه علي الاصول دارنده سند تجاري است كه با حسن نيت سند را بدست آورده. البته قابل ذكر است طبق ماده ۲۲۳ قانون تجارت در برات اسم شخصي كه برات در وجه يا حواله كرد او پرداخت مي‌شود بايد ذكر گردد. برات در وجه حامل پذيرفته نيست ولي در مورد سفته و چك صدور در وجه حامل موضوعيت دارد. البته اسناد در وجه شخص معين نيز بوسيله ظهرنويسي قابل نقل و انتقال است و دارنده سند نيز كه براي دريافت وجه مراجعه مي‌كند بايد يك سري وظايف را انجام دهد. وقتي وظايف خود را انجام داد مي‌تواند براي دريافت وجه مراجعه كند و مبلغ خود را از يكي از امضا‌كنندگان وصول كند.
        در مورد سفته و چك نيز دارنده‌اي كه از طريق ظهرنويسي و يا از طريق قبض و اقباض توانسته سند را به دست آورد مي‌تواند وجه سند را مسترد نمايد. البته ممكن است سند در وجه حامل را بدون حسن نيت مثلاً از طريق سرقت به دست آورده كه اگر صادر كننده مانع آن نشده باشد وجه سند را استرداد نمايد به عنوان دارا شدن بلاجهت مي‌توان وجه گرفته شده را از وي مسترد نمود.

ب- موضوع تاديه
        در عقدي كه ناظر به دادن مبلغي پول رايج است مديون با پرداخت همان مقدار كه در قرارداد آمده است، بري مي‌شود. هر چند كه در‌اين فاصله از قدرت خريد پولي كاسته شود.
        در اسناد تجاري نيز طلب دارنده سند به پول رايج است و روي همين اصل تاديه مبلغ معمولاً از طريق قبض و اقباض اسكناس صورت مي‌گيرد.
الزاماً در اسناد تجاري چنين نيست كه فقط پول مورد تعهد پول رايج كشور باشد، بلكه هر پول خارجي نيز مي‌تواند مورد تعهد قرار گيرد. مثلاً در ايران بازرگان ايراني اقدام به صدور سند تجاري نموده و تعهد مي‌كند كه در تاريخ معين مقداري ارز خارجي به ديگري پرداخت نمايد. حال اگر به اين تعهد عمل نكند شخصي از محكمه تقاضاي صدور حكم بر محكوميت متعهد اين سند مي‌نمايد و محكمه حكم مي‌كند؛ ممكن است اجراي حكم با مشكل رو برو شود. البته در اين مورد بايد پول رايج كشور محل پرداخت، معادل آن پول خارجي مورد تعهد باشد. در ماده۶۲ قانون آئين دادرسي مدني مقرر گرديده كه «اگر خواسته پول رايج ايران باشد، بهاي آن عبارت است از مبلغ معين در دادخواست و اگر پول خارجي باشد ارزيابي آن به نرخ رسمي‌در تاريخ تقديم دادخواست خواسته محسوب است» و در جايي كه دولت نرخ رسمي به موجب قانون خاص معين نكرده باشد نرخ بازار ملاك است. در ساير اسناد تجاري نيز چنين است.
        در ماده ۲۵۳ قانون تجارت بيان شده كه اگر دارنده برات به برات دهنده يا كسي كه برات را به او منتقل كرده است، پولي غير از آن نوعي كه در برات معين شده است بدهد و به آن برات در نتيجه نكول يا امتناع از قبول يا عدم تاديه اعتراضي شود، دارنده برات مي‌تواند از دهنده برات يا انتقال دهنده نوع پولي را كه در برات معين شده مطالبه كند، ولي از ساير مسئولين وجه برات جز نوع پولي كه در برات معين شده قابل مطالبه نيست و اين كه اين قواعد در موردي كه صادر كننده قيد نموده باشد پرداخت بايد به پول رايج معيني صورت پذيرد، جاري نمي‌گردد.

گفتار سوم: زمان تاديه ، اثر و مكان تاديه
الف- زمان تاديه
        طبق قوانين مدني دين بايد در موعد آن پرداخت شود. اين موعد پرداخت دين به تراضي معين مي‌شود. گاهي روز معين و يا يك مدتي را براي آن تعيين مي‌كنند و اگر تعيين نكردند حكايت از حال بودن دين دارد.
        در اسناد تجاري تاريخ پرداخت جزء شرايط اساسي براي اين اسناد است. چون در اسناد تجاري محاكم بدون رضايت طلبكار نمي‌توانند مهلت براي پرداخت بدهند، دارنده سند تجاري بايد در ظرف مواعد معين قانوني اقدام نمايد و وظايف خود را انجام دهد، اگر به برخي از متعهدين بدون رضايت متعهدين ديگر مهلت داده شود، حق مراجعه به آنها از دست خواهد رفت. اين است كه زمان پرداخت در اسناد تجاري داراي اهميت است.
        در اسناد تجاري اگر متعهد مبلغ را قبل از سررسيد پرداخت كند در مقابل اشخاصي كه داراي حق هستند همچنان مسئول باقي خواهد ماند چون اسناد تجاري در وجه حامل ممكن است گم يا سرقت شود و دارنده واقعي براي جلوگيري از پرداخت اين اسناد بايد از محكمه صالح دستور بگيرد و اين احتياج به زمان دارد.
ب- اثر تاديه
        اثر اصلي پرداخت دين سقوط آن و برائت مديون است. اگر وفاي به عهد بطور كامل صورت پذيرد تعهد، اجرا و به طور طبيعي زوال مي‌پذيرد. پس از اينكه طلب پرداخته شد بدهكار حق دارد پس از پرداخت آن سند خود را مسترد دارد و در مورد اسناد تجاري نيز قانونگذار در ماده۲۵۰ قانون تجارت به مسئول تاديه حق داده است كه پرداخت را به تسليم نسخه‌هاي ديگر برات منوط نمايد، مشروط بر اينكه بر روي آن نسخه قيد شده باشد كه پس از پرداخت وجه به موجب اين نسخه نسخ ديگر از اعتبار ساقط است. در مورد سفته در ماده ۳۰۹ و درباره چك نيز در ماده ۳۱۴ به اين قاعده پرداخته است.
ج- مكان تاديه
        تعيين محل پرداخت دين داراي اهميت زيادي است. در بحث تعهدات قراردادي قانون مدني در ماده ۲۸۰ مقرر مي‌دارد كه «انجام تعهد بايد در محلي كه عقد واقع شده است به عمل آيد مگر‌اينكه بين متعاملين قرارداد مخصوص باشد يا عرف و عادت ترتيب ديگري اقتضا نمايد.» در قانون مدني اگر قرارداد يا عرف و عادت نباشد محل وقوع عقد مكان تاديه است.
در اسناد تجاري تعيين مكان پرداخت داراي اهميت است. چون پرداخت با پول رايج محل پرداخت صورت مي‌گيرد. علي الاصول محل پرداخت در برات محل اقامت براتگير است، البته الزامي نيست.
محل پرداخت مي‌تواند با توافق مكان‌هاي ديگري باشد. پس اگر قراردادي در اين مورد وجود داشته باشد، نافذ است. در مورد چك نيز علي‌الاصول همين قاعده اجرا مي‌شود. در ماده۲۳۴ قانون تجارت بيان شده كه «در قبولي براتي كه وجه آن در خارج از محل اقامت قبول كننده بايد تاديه شود تصريح مكان تاديه ضروري است.»
پس محل اقامت قبول كننده اصل است مگر‌اينكه بر خلاف آن تراضي صورت گيرد و عرف و عادت تجاري قاعده مخصوص داشته باشد.
در ماده ۳۱۵، قانونگذار به بيان مكان تاديه چك پرداخته است.

گفتار چهارم: تعهد صادر كننده اسناد تجاري
        در تعريف تعهد مي‌توان گفت:‌«رابطه حقوقي است كه به موجب آن شخصي در برابر ديگري مكلف به انتقال و تسليم مال يا انجام دادن كاري مي‌شود. خواه سبب‌ايجاد آن رابطه عقد باشد يا‌ايقاع يا الزام قهري.»
        شخصي كه در برابر ديگري ملتزم و مجبور شده است مديون يا بدهكار و آن را كه حق مطالبه و اجبار مديون را پيداكرده است دائن يا طلبكار مي‌نامند. پس براي هر تعهد دو طرف ضروري است. ولي نكته‌اي كه بايد به آن اشاره نمود اين است كه در هر تعهد ممكن است چند تن در برابر يك شخص مسئول شوند. مانند تمام ظهرنويس‌ها و صادر كننده و براتگير كه در برابر دارنده سند تجاري مسئوليت دارند. كه اين نوع التزام جمعي و بدلي نسبت به‌ايقاع يك دين را، مسئوليت تضامني مي‌نامند.»
در ضمن سند تجاري امضا كنندگان اين اسناد (برات، سفته،‌چك) هر كدام تعهداتي را به عهده مي‌گيرندكه منجر به تضمينات پرداخت مي‌شود كه دارنده‌اي كه وظايف خود را به خوبي انجام داده مي‌تواند از متعهدين در اسناد تجاري فوق‌الذكر مبلغ طلب خود را دريافت نمايد.

تعهد صادر كننده
        در برات شخصي به نام براتكش با صدور برات، برات را‌ايجاد نموده و او را به براتگير تسليم مي‌دارد. صدور برات باعث‌ايجاد مسئوليت او براي انجام پرداخت مي‌شود. چنانچه دستور او در سررسيد انجام نگردد، مسئول خسارات وارده به دارنده برات مي‌باشد. زيرا نمي‌تواند سندي را صادر نمايد و به جريان بگذارد و مسئوليت اجراي آن را به عهده نگيرد.
        در قانون تجارت در ماده ۲۴۹ مسئوليت صادر كننده را بيان نموده و آن را در رديف ساير مسئولان قرار داده است و هر شرطي از جانب وي داير بر عدم مسئوليت در پرداخت سند باطل است. براتكش در صدور برات علاوه بر تعهد پرداخت برات مسئول در اخذ قبولي براتگير مي‌باشد. براتكش مي‌تواند طي شرطي مسئوليت خود را كه ناشي از نكول برات است، ساقط كند. البته در مواد۲۳۷ و ۲۳۸ قانون تجارت تا حدودي‌اين وضعيت بيان شده و طبق ماده ۲۷۸ براتكش ممكن است براي اين مسئوليت (قبولي) محدوديت قائل شده و يا به اين مسئوليت پايان دهد. اما راجع به پرداخت نمي‌تواند مسئوليت خود را ساقط كند. چون احتمال دارد براتگير برات را نكول نمايد. در‌اين حالت دارنده برات نه مي‌تواند به براتگير مراجعه نمايد و نه به برات دهنده.
        در مورد سفته نيز متعهد مندرج در سند نمي‌تواند طي شرطي خود را از مسئوليت پرداخت معاف بدارد و در مورد چك نيز چنين است چون درج چنين شرطي با مقتضاي‌اين سند كه به عنوان يك ابزار پرداخت مي‌باشد مخالف است و صادر كننده‌اين اسناد با صدور و به وسيله امضا يا مهر در سفته و برات و امضا در چك‌اين اسناد را ايجاد و وقتي آن را تسليم نمود باعث‌ايجاد مسئوليت مي‌شود و خود را جزء مسئولين‌اين اسناد قلمداد مي‌كند. صادر كننده چك نزد بانك محال‌عليه بايد وجه نقد داشته يا اعتبار قابل استفاده و نبايد موجبات عدم پرداخت وجه چك را فراهم كند.
        قانونگذار راجع به چك، صادر كننده را متعهد مي‌داند و در ماده ۳ قانون صدور چك مقرر مي‌دارد كه صادر كننده چك بايد در تاريخ مندرج در آن معادل مبلغ مذكور در بانك محال عليه وجه نقد داشته باشد والا دچار مشكل و تعقيب كيفري مي‌شود و به موجب ماده ۱۹ قانون صدور چك در صورتي كه چك به وكالت و يا نمايندگي از طرف صاحب حساب باشد متضامناً مسئول پرداخت وجه چك بوده و اجرائيه و حكم ضرر و زيان بر اساس تضامن، عليه هر دو صادر مي‌شود.

گفتار پنجم: تعهد دارنده سند تجاري
        در برات، دارنده برات براي اينكه بتواند به برات دهنده مراجعه كند يك سري وظايفي را در اين مورد مكلف به انجام است كه عبارتند از اينكه در صورت عدم قبولي (نكول) دارنده برات براي‌اينكه بتواند از مزاياي مترتب بر آن بهره مند شود بايد نكول برات را بوسيله نوشته‌اي كه اعتراض نامه ناميده مي‌شود تصديق نمايد. در مورد برواتي كه سررسيد آن تاريخ معين و يا به وعده از تاريخ برات است، دارنده برات الزامي‌به اخذ قبولي براتگير و عندالاقتضاء احتياجي به نكول ندارد، زيرا در سررسيد مي‌تواند براي وصول وجه برات به براتگير مراجعه نمايد. مگر‌اينكه در برات موعدي براي اخذ قبولي تعيين شده باشد. همين احكام در مورد برات‌هايي كه پرداخت آن‌ها به رويت است نيز جاري مي‌باشد.
طبق ماده۲۷۴ قانون تجارت دارنده برات بايد ظرف يكسال از تاريخ صدور، برات را به رويت براتگير برساند و وجه برات هم بايد ظرف‌اين مدت مطالبه شود. دارنده برات براي اينكه بتواند عليه ظهرنويسان و هم چنين عليه برات دهنده‌اي كه وجه برات را به براتگير رسانده است، اقامه دعوي نمايد مكلف است حداكثر ظرف۱۰روز بعد از يكسال از تاريخ صدور برات اعتراض عدم تاديه نمايد و اگر برات به وعده از رويت است، دارنده برات مي‌تواند تامدت يكسال از تاريخ صدور برات يكبار و يا به دفعات براي اخذ قبولي برات به براتگير مراجعه كند. اگر در پايان سال براتگير برات را نكول و يا از قبول يا نكول آن امتناع نمايد، عدم اعتراض نكول موجب اسقاط حق دارنده برات به براتكش و ظهرنويسان نخواهد شد و فقط موجب مي‌گردد كه از مزاياي ماده ۲۳۷ قانون تجارت محروم گردد.
        براي دارنده براتي كه سررسيد آن به رويت است، مصلحت نيست اعتراض نكول نمايد. زيرا بدون‌اين اعتراض هم مي‌تواند با اقامه دعوي در مقام مطالبه طلب خود از براتكش يا هر يك از ظهرنويسان برآيد. البته در صورتي چنين دعوايي در دادگاه مسموع خواهد بود كه طبق ماده۲۸۰ قانون تجارت ظرف۱۰روز از تاريخ سررسيد اعتراض عدم تاديه به عمل آمده باشد.
        در مورد برات‌هاي به رويت، دارنده برات ظرف مدت يكسال از تاريخ صدور برات بايد به براتگير مراجعه كرده و وجه برات را مطالبه كند. در مورد برات‌هاي به وعده از رويت ظرف مدت يكسال از تاريخ صدور به براتگير مراجعه كرده و مطالبه قبولي نمايد و اگر دارنده برات ظرف مدت يكسال اقدام ننمايد حق مراجعه به برات دهنده را از دست مي‌دهد، مشروط بر اينكه ثابت كند كه برات داراي محل است. وظيفه بعدي دارنده برات اين است كه بايد ظرف مواعد قانوني مندرج در ماده ۲۸۶ قانون تجارت اقامه دعوي نمايد.
        در مورد سفته نيز اگر دارنده بخواهد از حقوق ويژه اسناد تجاري استفاده كند، مثل تامين خواسته بدون توديع خسارات احتمالي و استفاده از مسئوليت تضامني، بايد نسبت به انجام واخواست اقدام كند. وظيفه ديگر دارنده سفته اين است كه ظرف مواعد مقرر بايد اقامه دعوي نمايد.
        راجع به چك، براي استفاده از مزاياي حقوقي اسناد تجاري دارنده مكلف است مطابق مواد۳۱۵ و۳۱۷ قانون تجارت براي مطالبه وجه چك اقدام كند و دارنده طبق مواد۲۸۶و۲۸۷ قانون تجارت از تاريخ گواهي عدم پرداخت مبادرت به طرح دعوي نمايد.
        راجع به تعقيب كيفري مطابق ماده۱۱قانون صدور چك مصوب۲/۶/۱۳۸۲ در صورتي كه دارنده چك تا شش ماه از تاريخ صدور چك براي وصول آن به بانك مراجعه نكند يا ظرف شش ماه از تاريخ صدور گواهي عدم پرداخت شكايت ننمايد، ديگر حق شكايت كيفري نخواهد داشت . در مواد۳و۷و۱۰بحث تعقيب كيفري را مطرح نموده و اينكه دارنده چك مي‌تواند طبق ماده ۱۵قانون صدور چك ضرر و زيان خود را مطالبه كند.

گفتار ششم: تعهد قبول كننده، ظهرنويس و ضامن در اسناد تجاري
الف- براتگير
        براتگير كسي است كه وجه برات را در سررسيد پرداخت مي‌نمايد. در موقع صدور او مسئوليتي ندارد و زماني كه قبولي برات توسط براتگير بيان شد منطقاً به معني اقرار به مديون بودن است و مسئوليت او شديدتر از بقيه امضا كنندگان است، زيرا امضا كنندگان ديگر بدهكار نيستند.
        اگر برواتي برعهده يك شخص صادر شود، ولي براي تاديه كامل آن‌ها محل تامين نگردد، كدام دارنده حق تقدم دارد؟
بايد برات قبول شده را مقدم دانست و اگر چندين برات قبول شده وجود داشته باشد، براتگير به ترتيب تاريخ سررسيد آنها اقدام به تاديه مي‌نمايد.
        در بحث سفته نيز متعهدي كه سفته را صادر نموده نقش همان براتگير قبول كننده را ايفا مي‌نمايد. زيرا اوست كه مسئول اصلي پرداخت سفته در سررسيد است. در مورد چك نيز صادر كننده چك نقش براتگير را ايفا مي‌كند. البته لازم به ذكر است كه متعهد در سفته و متعهد در چك براتگير تلقي نمي‌شوند. چون در سفته و چك ما عنواني به نام براتگير نداريم كه بحث نكول آن پيش آيد و هرگاه متعهد در سفته و متعهد در چك مبلغ را نپردازد، دارنده مي‌تواند واخواست و گواهي عدم پرداخت بدهد كه طبق آن مي‌تواند به ساير امضا كنندگان سند مراجعه كند و يا در چك حتي بحث تعقيب كيفري نيز پيش مي‌آيد.
چون اصولاً سفته و چك هر كدام در يك نسخه صادر مي‌شود اگر فردي چند چك و يا چند سفته صادر كند و محل براي تاديه كامل آن‌ها تعيين نگردد، سفته‌اي كه تاريخ سررسيد آن مقدم است را اقدام به تاديه مي‌نمايند.

ب- تعهد ظهرنويس
        ظهرنويس دارنده براتي است كه برات خود را به وسيله ظهرنويسي به ديگري انتقال مي‌دهد و با ظهرنويسي نه تنها حقوق مترتب بر آن سند را انتقال مي‌دهد، بلكه قبول دو نوع مسئوليت نيز مي‌نمايد:
۱- مسئوليت ناشي از نكول
۲- مسئوليت ناشي از عدم پرداخت
در مورد مسئوليت ناشي از نكول طبق ماده۲۳۷ قانون تجارت مسئوليت او مانند صادر كننده است و در مورد مسئوليت تضامني نيز طبق ماده ۲۴۹مسئوليت تضامني دارند. دارنده سند برات زماني مي‌تواند به ظهرنويس مراجعه كند كه وظايف قانوني خود را انجام داده باشد.
با ظهرنويسي كه مسئوليت ناشي از نكول و عدم پرداخت را ساقط مي‌كند در حقيقت انتقال مدني صورت گرفته و در انتقال مدني، انتقال دهنده هيچ گونه مسئوليتي در مقابل انتقال گيرنده ندارد. در مورد ظهرنويس در سفته و چك مقررات راجع به برات حاكم است. در سفته وچك ظهرنويس مي‌تواند حقوق مترتب را انتقال و مسئوليت ناشي از عدم پرداخت را به عهده بگيرد و حتي طي شرطي مي‌تواند اين را ساقط كند.


ج- ضامن
        بند آخر ماده۲۴۹ قانون تجارت مقرر مي‌دارد: «ضامني كه ضمانت برات دهنده يا محال عليه يا ظهرنويس را كرده، فقط با كسي مسئوليت تضامني دارد كه از او ضمانت نموده است.» طبق ماده ۲۴۹ و طبق ماده۴۰۳ قانون تجارت كه به دارنده سند حق مي‌دهد به مضمون‌عنه يا ضامن يا هر دو مجتمعاً مراجعه كند و مبلغ طلب را وصول دارد.
        ضامن در اسناد تجاري (برات، سفته و چك) ضامن متضامن با صاحب امضا يا مضمون عنه مقابل دارنده به حساب مي‌آيد. يعني طلبكار مي‌تواند به ضامن و مديون اصلي مجتمعاً رجوع كند و يا پس از رجوع به يكي از آنها و عدم وصول طلب خود براي تمام يا بقيه طلب به ديگري رجوع كند.
پس از تحقق ضمانت، ضامن متعهد پرداخت به دارنده مي‌شود بدون آنكه مضمون عنه بري شده باشد، ولي ضامني كه برات را پرداخت كرد، هم حق مراجعه به مضمون عنه را دارد و هم مي‌تواند به ديگر مسئولان برات رجوع كند.

فصل ششم- انحلال اسناد تجاري
گفتار اول: سقوط تعهدات در اسناد تجاري
الف- اقاله (انحلال قراردادي)
        اقاله در قواعد عمومي‌قراردادها در قانون مدني در ماده۲۶۴ جزء يكي از طرق اسقاط كننده تعهد آمده است كه به موجب آن با توافق طرفين عقدي كه بوجود آمده را منحل مي‌كند و آثار به جاي مانده از آن را نيز در آينده از بين مي‌برد.
دو نكته مهم در اسناد تجاري وجود دارد:
۱- تا زماني كه سند تجاري در دست دارنده بلافصل است، امكان اقاله وجود دارد.
۲- زماني كه سند تجاري در جريان گردش قرار گرفت، امكان اقاله وجود ندارد.

ب- وفاي به عهد
        يكي ديگر از طرق سقوط تعهد، وفاي به عهد است. وقتي كه براتگير مبلغ را در روز معين مندرج در سند تاديه نمايد وفاي به عهد انجام گرفته و نيز هر موقع كه دارنده سند تجاري بتواند مبلغ مندرج را دريافت نمايد. پس در سند تجاري اگر دارنده بتواند به حقوق كامل خود برسد وفاي به عهد مي‌شود و باعث سقوط تعهد مي‌گردد.
ج- تبديل تعهد
        براي سقوط تعهد در اسناد تجاري اگر براي دين واحد سفته‌اي مختلف با ضامن‌هاي مختلف در تاريخ‌هاي متفاوت گرفته شود، صرف اختلاف سليقه‌ها نوعي تبديل تعهد است كه به موجب آن تعهدهاي قبلي با تعهدهاي جديد يك عقد را كه همان تبديل تعهد است، به وجود مي‌آورد.
د- ابراء
        در ماده ۲۸۹ قانون مدني بيان شده:‌« ابراء عبارت از‌اين است كه دائن از حق خود به اختيار صرف نظر نمايد.» در اسناد تجاري طلبكار با ايراد محال عليه كليه امضا كنندگان سند تجاري را ابراء مي‌كند و در چك و سفته نيز همين طور ولي اگر يكي از ظهرنويسان را ابراء كند، سايرين (‌ايادي ماقبل) داراي مسئوليتند و بستانكار به آنها حق رجوع دارد.
هـ - تهاتر
        ماده۲۹۴ قانون مدني مقرر مي‌دارد: «وقتي دو نفر در مقابل يكديگر مديون باشند بين ديون آنها به طريقي كه مقرر گرديده، تهاتر حاصل مي‌شود.»
        البته بايد موضوع دين‌ها يكي و اتحاد زمان و مكان تاديه وجود داشته باشد. اگر يكي از مديونين به مبلغ معيني بدهكار باشد و از ديگري نيز مبلغي طلبكار باشد، در سررسيد مي‌تواند تهاتر كند. مثلاً فردي در يك سند دارنده برات و در سند ديگر گيرنده برات باشد در سررسيد مي‌تواند تهاتر كند.

ي- مالكيت ما في الذمه
        به موجب ماده۳۰۰ قانون مدني: «اگر مديون مالك في الذمه خود گردد، ذمه او بري مي‌شود. مثل‌اينكه اگر كسي به مورث خود مديون باشد، پس از فوت مورث دين نسبت به سهم الارث ساقط مي‌شود.» مثلاً براتگيري كه در سررسيد دارنده آن نيز باشد، مالكيت مافي‌الذمه كسب مي‌كند و از مسئوليت بري مي‌شود. يا فرزندي به پدرش چك داد و پدر دارنده چك است براي وصول مبلغ چك، اينجا با فوت پدر كه عنوان دارنده بلافصل بوده، فرزند، خود دارنده چك مي‌شود و در تاريخ مندرج در چك مالكيت مافي‌الذمه ايجاد مي‌شود.

گفتار دوم: فسخ
        در عقد لازم بر هم زدن عقد امري است نامتعارف و نياز به مجوز قانوني يا قراردادي دارد و بر عكس عقد جايز را هر يك از طرفين به دلخواه مي‌توانند فسخ كنند.
        فسخ يك عمل حقوقي است و نياز به انشاء دارد و در زمره‌ايقاعات است و اراده باطني و اشتياق فسخ كننده اثري ندارد و تصميم او بايد اعلان شود و چهره بيروني و مادي بيابد، هر چند به آگاهي طرف ديگر عقد نرسد و علت آن نيز‌اين است كه اراده بايد قابل احراز باشد تا موثر بيفتد.
در فسخ اثر عمده آن نابودي و گسستن است و عملي قاطع مي‌باشد. اختيار فسخ يا ناشي از خواست صريح يا ضمني دو طرف قرارداد يا به خاطر رفع ضرر مي‌باشد. اثرات مهمي‌كه از اجراي خيارات پيش مي‌آيد:
۱-        انحلال عقد لازم است كه پيش از فسخ، عقد اثر خود را مي‌گذارد و پس از فسخ، عقد منحل مي‌شود.
۲-        اثر فسخ محدود به انحلال قرارداد نمي‌شود و آثار به جاي مانده از آن را تا جايي كه به حقوق ديگران صدمه نمي‌زند، باز مي‌گرداند و هدف عمده از فسخ اين است كه وضع دو طرف به جاي پيشين باز گردد.
در اسناد تجاري نيز چون عقد لازم است، پس يكي از راه‌هاي انحلال آن فسخ مي‌باشد كه به وسيله استفاده از خيارات مي‌توان آن را منحل كرد.
تنها خياراتي كه در اسناد تجاري به وجود مي‌آيد، خيار شرط و خيار تخلف از شرط است چرا كه طبق موادي از قانون تجارت شرط در ضمن‌اين اسناد پذيرفته شده است، پس خيار تخلف از آن امكانپذير مي‌باشد.
در جايي كه بين صادر كننده و دارنده بلافصل چنين شرطي شود و تخلف از آن صورت گيرد، به راحتي مي‌توان عقد را بر هم زد.
        در مورد چك در قانون بيان شده است اگر شرطي در ضمن چك شده باشد، بانك به آن شرط ترتيب اثر نمي‌دهد. چون چك دستور پرداخت است و اگر بين آنها شرط مهلتي باشد، در مقابل ديگران قابل استناد نيست. پس اگر تخلفي از‌اين شروط صورت گيرد، بين دارنده و صادر كننده و ظهرنويس و دارنده بلافصل پذيرفته شده است و نسبت به ديگران تاثير ندارد و سند تجاري وصف تجريدي دارد. يعني مجرد از تمام روابط مبنايي زماني كه در جريان گردش قرار گرفته، موثر مي‌افتد و آثار حقوقي خود و تعهدات امضاء كنندگان را به دنبال دارد. اگر سند تجاري درگردش قرار گيرد و شروطي كه در آن بيان شده منجر به فسخ سند تجاري گردد، پذيرفته نيست.

گفتار سوم: انفساخ
        در تمام مواردي كه واژه «انفساخ» بكار برده مي‌شود، قهري بودن انحلال مدنظر است. يعني اينكه عقد بدون اينكه نياز به عمل حقوقي داشته باشد، خودبه‌خود از بين مي‌رود. گاهي اوقات انفساخ ناشي از تراضي طرفين براي انحلال عقد در آينده مي‌باشد. گاهي انفساخ ناشي از قانون است. مثلاً در مورد تلف مبيع پس از قبض كه در ماده۳۸۷ قانون مدني قانونگذار تلف قهري موضوع تمليك را در عقود معاوضي از اسباب انفساخ آن قرار داده است. در اسناد تجاري انفساخ در دو حالت بررسي مي‌شود:
۱- انفساخ ناشي از تراضي
        اين شرط «انفساخ» در عقدي اثر دارد كه قابل انحلال به اراده باشد. مثلاً شرط انفساخ بين صادر كننده و يا ظهرنويس با دارنده بلافصل گذاشته مي‌شود. پس از تحقق شرط فاسخ عقد خود به خود انحلال پيدا مي‌كند و سند تجاري از بين مي‌رود.
۲- انفساخ ناشي از قانون
        در ماده۳۸۷ قانون مدني بيان شده: « اگر مبيع پيش از تسليم بدون تقصير و اهمال از طرف بايع تلف شود، بيع منفسخ و ثمن بايد به مشتري مسترد گردد. مگر اين كه بايع براي تسليم به حاكم يا قائم مقام او رجوع نموده باشد كه در‌اين صورت تلف ازمال مشتري خواهد بود.»
اما در اسناد تجاري اگر قبل از تسليم و بدون تقصير و اهمال از طرف صادر كننده سند تجاري از بين برود سند (عقد) منفسخ مي‌شود. اگر سند در جريان گردش نيز قرار بگيرد و اگر هر فردي كه‌اين سند في‌المثل از طريق ظهرنويسي به او منتقل شده و قبل از‌اينكه آن را به فرد بعدي كه از او طلبكار است بدهد، سند از بين برود، اين عقد منفسخ و در مقابل طلبكار بايد ثمن را بدهد و يا از راه‌هاي ديگر ايفاي به عهد نمايد.


نتيجه‌گيري
        با توجه به مواردي كه راجع به بررسي قواعد عمومي‌قراردادها در اسناد تجاري (برات، سفته و چك) بيان نموديم، به استنتاجات ذيل دست خواهيم يافت:
با توجه به توسعه روز افزون تجارت وگسترش روابط اقتصادي چه در سطح داخلي و چه در سطح بين المللي اسناد تجاري هر روز داراي اهميت و نقش بيشتري در گردش ثروت و توسعه اقتصادي كشورها مي‌گردند. حتي كاربرد چك به حدي افزايش يافته كه در بين مردم گاهي به عنوان وسيله پرداخت غير نقدي و براي رفع مشكلات ناشي از بي پولي و پرداخت‌هاي موجل و گاه به عنوان تضمين انجام تعهد يا به منظور تامين اعتبار حتي در سيستم بانكي استفاده مي‌شود.
چون افراد از چك بهتر و آسان تر مي‌توانند استفاده كنند، لذا برات كاربرد كمتري در سطح داخلي كشور دارد. در زمينه حقوق خصوصي، حقوق مدني به عنوان پايه و اساس كاربرد دارد و در جاهايي كه حقوق تجارت دچار ابهام و نقايصي باشد از حقوق عام مدني استفاده مي‌كنيم و در بحث اسناد تجاري نيز چون‌اين اسناد يك قرارداد تجاري هستند، لذا در مواردي كه قانون تجارت نسبت به شرايط صحت چيزي را بيان ننموده باشد به قواعد عام حقوق مدني رجوع نموده و آن‌ها را در‌اين اسناد بررسي مي‌كنيم.
        در بحث صدور ونقل و انتقال اين اسناد كليه امضا كنندگان اين اسناد بايد در موقع صدور اهليت داشته باشند.
        اسناد تجاري متضمن شرايط شكلي طبق قانون تجارت و شرايط ماهوي طبق قانون مدني مي‌باشند. صادر كننده اسناد تجاري با امضا يا مهر براي برات و سفته و امضا براي چك قصد و رضاي خود را بيان مي‌كند، اگر فاقد اهليت باشد و ادعاي جهل نمايد، مسئوليتي ندارد. ولي مسئوليت ساير امضا كنندگان به قوت خود باقي است.
        وكالت در اسناد تجاري پذيرفته شده و اگر وكيل سمت خود را ذكر نكند، خودش در مقابل دارنده مسئول مي‌باشد.
انواع مسئوليت‌ها:
۱-        انفرادي: خود شخص مسئول امضاء خويش در سند تجاري در مقابل دارنده است.
۲-        اشتراكي: جايي كه دو يا چند نفر سند را صادر كرده‌اند.
۳-        تضامني: همه امضا كنندگان در مقابل دارنده سند مسئول هستند و دارنده به هر كدام كه بخواهد مي‌تواند براي وجه سند رجوع نمايد.
۴-        قراردادي: در مورد انجام نشدن تعهد مندرج در سند در تاريخ مقرر.
شرط فزوني وكاهش مسئوليت در اسناد تجاري پذيرفته شده و خسارت ناشي از عدم انجام تعهد مندرج در سند بايد جبران شود. تعهد به نفع ثالث در سند تجاري فقط بين كساني كه آن را تعهد نموده اند، موثر است.
چون نقل و انتقال سند تجاري عقد است، موارد سقوط تعهد «اقاله، وفاي به عهد، تبديل تعهد، ابراء، تهاتر، مالكيت مافي‌الذمه» است. فسخ و انفساخ نسبت به اين اسناد قابل اعمال است.
با وجود اين كه قانون تجارت بيشترين حجم را به برات اختصاص داده، ولي در عمل استفاده از برات به عنوان يك وسيله اعتباري، رايج در معاملات تجاري كمتر مورد استفاده قرار مي‌گيرد.
براي تشويق مردم به استفاده از سفته به جاي چك تمبر سفته‌ها بايد تقليل يابد. همچنين در سفته و چك نيز بايد يك سطر خالي اضافه شود كه در آن نوشته شود اين چك يا سفته بابت چه معامله يا چه كارهايي است كه در اين صورت تشخيص چك‌ها آسان تر و بدين وسيله نزول خواران آسان‌تر شناخته شوند.
با همه‌اين موارد، لازم است كه قانونگذار در جهت تدوين يك قانون كامل در زمينه اسناد تجاري قدم بردارد تا جامعه‌اي پويا، تجارتي منظم و با امنيت كامل داشته باشيم.
بالا
فهرست اصلي


  * ماهيت حقوقي امضاي الكترونيك در اسناد تجاري

خديجه جمالي‌نيا (پژوهشگر) بخش اول..
                                       
مقدمه
در تجارت الكترونيك تبادل اسناد الكترونيكي، امري فراگير مي‌باشد. اين اسناد اغلب حاوي اطلاعات حساسي مانند قراردادهاي حقوقي، فناوري‌هاي محرمانه و يا تبادلات مالي مي‌باشند. براي ممانعت از دستبرد سارقان كامپيوتري كه در فضاي الكترونيكي همواره مترصد دست‌اندازي و خواندن مستندات مي‌باشند لازم است اين اسناد به رمز درآورده شوند. اگر مي‌خواهيم كه اسناد ما واقعاً در امان باشند بايد آنها را بصورت ديجيتالي امضا كنيم. امضاي ديجيتالي تضمين‌كننده اصالت، كامل بودن و عدم وجود خدشه در داده مي‌باشد.
با توجه به سرعت جريان امر تجارت و توسعه روزافزون تجارت الكترونيك در سطح داخلي و بين‌المللي آنچه كه به عنوان اهم موضوع در مباحث امضاي الكترونيكي مطرح است را مي‌توان به شكل زير بيان نمود.
الف: بررسي اعتبار امضاي الكترونيكي
ب: بررسي امنيت امضا و چگونگي كنترل امن سيستم امضاي الكترونيكي
ج: بررسي چگونگي احراز هويت در فضاي سايبر و نقش مراجع گواهي امضاي الكترونيكي
د: بررسي مجريان امضاهاي الكترونيكي و آثار عملكرد آنان در اسناد
هـ : بررسي اشكال مختلف امضاي الكترونيك در اسناد تجاري و آثار هر يك از آنها.
آنچه كه به عنوان اعتبار از آن نام مي‌بريم در واقع نوعي هويت قانوني است كه بوسيله مرجع صلاحيت دار به امضا اعطا شده است. با توجه به‌اين كه امضا در حيطه كدام كشور اعمال گردد،‌اين مقررات شكل ويژه‌اي به خود مي‌گيرد. برخي از كشورها امضاي الكترونيكي مطمئن را به طور مطلق پذيرا شده‌اند و به آن قابليت استناد در محاكم اعطا نموده‌اند، ولي در بسياري از كشورها اين اطمينان در قالب نوعي از امضا بيان شده است كه غير قابل جعل و نفوذ مي‌باشد كه البته هر كدام از اين تعابير، مزايا و مضرت‌هاي خاص خود را داراست.
با توجه به فراگير بودن دنياي الكترونيك و همگاني بودن تجارت به شكل مزبور استفاده از يك امضاي الكترونيك‌ايمن كه اشخاص در استفاده از آن دارا بودن قابليت تعامل‌ايمن را پذيرا باشند، نكته خوبي است اما با توجه به نفوذ پذيري فضاي سايبر و سرعت پيشرفت تكنولوژي، اين امر جز در يك محيط كاملاً واقعي و امن به وجود نخواهد آمد و احساس‌ايمني و تلقي كفايت امنيت از سوي استفاده كنندگان كافي بر‌اين امر نيست.
از سويي اجبار قانوني اشخاص به استفاده از نوع خاصي از امضاي الكترونيك كه از نظر قانون، قابليت استناد داشته باشد نيز امري خلاف قاعده است، زيرا با توجه به عام بودن فضاي سايبر و استفاده همگاني از‌اين تكنولوژي هزينه سنگيني را در استفاده از مورد فوق طلب مي‌كند كه جز برخي اشخاص حقوقي عمده از پس آن برنخواهند آمد و از طرفي دايره را به نفع قانون شكنان و هكرهاي رايانه‌اي تنگ مي‌كند.
سيستم قانوني برخي كشورهاي اروپايي مثل اتريش و هلند امضاهاي الكترونيكي را با تعريف الگوريتم‌هاي مناسب و پارامترهاي ايمن طبقه بندي كرده‌اند و اين امر شرايطي را به وجود مي‌آورد كه اگر يك امضا ارزش اثباتي خود را در يك حالت رياضياتي و فني غير قابل پيش بيني از دست دهد هنوز در سيستم قانوني، داراي اعتبار مي‌باشد و‌اين يك نقطه ضعف بزرگ است. از سويي برخي كشورها مثل آلمان متفاوت عمل كرده‌اند. بدين ترتيب كه نشر الگوريتم‌هاي مناسب و پارامترهاي مربوط را به عنوان يك وظيفه به مرجع خاصي واگذار كرده‌اند. در‌اين صورت ايمني از يك حالت مطلق خارج شده و قدري تعديل مي‌شود، اما حتي‌اين راه حل نيز به دليل پرهزينه بودن و متغير بودن از امنيت مبادلات اشخاص به طور عام حمايت نمي‌كند.
بنابر‌اين به نظر مي‌رسد مناسب ترين راه‌حل، ايجاد و تاسيس دفاتر گواهي امضاي الكترونيكي و ساماندهي مراجع گواهي امضا مي‌باشد به شكلي كه با آسانترين روش و كمترين هزينه امكان مبادلات ايمن را در سطح فضاي مجازي براي عامه مردم فراهم نموده و در عين حال مجري سيستم‌هاي برتر امضا نيز باشند.
در اين تحقيق پس از مرور اجمالي بر اسناد الكترونيكي و بررسي وابستگي غير قابل انكار آنها به امضاي الكترونيك و نقش مراجع صدور گواهي در اعتبار بخشي به اسناد، به معرفي انواع امضا و بررسي نوع تاثير هر كدام در اسناد به كاوشي در سيستم حقوقي امضاي الكترونيك پرداخته و اشكالاتي كه يك مبادله امن تجاري اسناد را مورد خدشه قرار مي‌دهد و اعتبار حقوقي آنها را از بين مي‌برد، مورد بررسي قرار مي‌دهيم و در اين مسير بررسي اجمالي بر قانون كشورهايي كه در اين مورد پيشرو بوده‌اند، خواهيم داشت.


فصل اول: اسناد
در تجارت الكترونيك و به تبع آن مبادلات اسناد و داده‌هاي تجاري اشخاص بايد مطمئن باشند كه انتقال‌ها، ايمن و قابل اثبات و مشروع هستند. تنها با اين دلگرمي‌اشخاص مي‌توانند در تجارت الكترونيكي فعاليت كنند، زيرا عدم وجود هر يك از خصيصه‌هاي فوق در انتقال داده‌ها مي‌تواند آسيب‌هاي عمده‌اي به اشخاص حقيقي يا حقوقي وارد كند. مفاهيمي‌كه در ذيل بررسي مي‌شود هر كدام در تجارت جهاني حقيقي همتاهايي دارند، اما در دنياي الكترونيكي بايد دقيق‌تر مورد ارزيابي واقع شوند.

گفتار اول: مفهوم سند و اسناد الكترونيكي
در دنياي تجارت الكترونيكي اسناد الكترونيكي از جايگاه ويژه‌اي برخوردارند و بدون وجود آنها تجارت در دنياي مجازي هيچ مفهومي‌نخواهد داشت و از طرفي به‌اين دليل كه امضاي الكترونيكي را تنها مي‌توان بر روي مدارك الكترونيكي- و نه كاغذي- انجام داد، ضرورت دارد كه مفهوم اسناد الكترونيكي بررسي شود.
قانون تجارت الكترونيك تعريفي از مدرك الكترونيكي به دست نمي‌دهد و تنها در بند«الف» ماده۲ در تعريف داده پيام چنين مقرر مي‌دارد: هر نمادي از واقعه، اطلاعات يا مفهوم است كه با وسايل الكترونيكي، نوري و يا فناوري جديد اطلاعات توليد، ارسال، دريافت، ذخيره يا پردازش مي‌شود. بايد افزود كه ق.ت.ا همواره از ايمني و اطمينان سيستم‌هاي اطلاعاتي و رايانه‌اي سخن به ميان مي‌آورد.‌اين تصريح في نفسه داراي اهميت است. زيرا بدون‌ايمني و اطمينان، داده پيام و امضاي الكترونيكي از هر نظر فاقد اعتبار خواهد بود. بنابراين، چنانچه قانون مذكور نيز به حق تصريح دارد، قابليت پذيرش اسناد الكترونيكي نيازمند وجود ركن اساسي اطمينان و ايمني مي‌باشد. به همين دليل است كه ق.ت.ا از موجوديت كامل و بدون تغيير داده پيام به مفهوم عدم خدشه به تماميت داده پيام در جريان اعمال تصدي سيستم از قبيل ارسال، ذخيره يا نمايش اطلاعات، سخن به ميان مي‌آورد. بند«هـ» ماده۲ يا در بندهاي «ح»و«ط» به ترتيب سيستم‌هاي اطلاعاتي ايمن و رويه ايمن را تعريف مي‌كنند. اما مي‌توان گفت كه اسناد الكترونيكي داده‌هايي‌هستند كه در مواردي مثل اسناد تجاري خاص با فرمت‌هاي ويژه و در موارد ديگر بدون توجه به فرمت و قالب آنها و فقط با توجه به محتواي سند در شكل الكترونيكي بوسيله دستگاه‌هاي پردازشگر مثل رايانه بوجود آمده‌اند، پيش نويس لايحه اصلاح قانون تجارت در بخش اسناد الكترونيكي، اسناد الكترونيكي تجاري را به دو نوع اسناد الكترونيكي اصل و جايگزين تقسيم مي‌كند كه منظور از سند اصل را، همان سند اصيل پردازش شده در دستگاه و سند جايگزين را رونوشت مصدق آن مي‌داند.
البته اسناد الكترونيكي در فضاي مجازي مسائل زيادي را به خود اختصاص مي‌دهند كه امضاي الكترونيكي فقط مشكل امنيتي و اسناد آنها را به اشخاص، حل كرده است. حائز اهميت است كه اسناد نيازمند ثبت و ذخيره براي مراجعه جهت توجيه يا استناد به عنوان ادله مي‌باشند و مي‌دانيم كه هيچ مدركي را نمي‌توان بر يك دستگاه پردازشگر براي مدت طولاني بدون تغيير نگهداري نمود. زيرا جريان پيشرفت تكنولوژي و به روز رساني سخت افزار و نرم‌افزارهاي پشتيباني‌كننده از اسناد، موجب مي‌شود كه اسناد، غير قابل دسترس و ناخوانا گردند و‌اين معضلي است كه امروزه حقوق با آن دست به گريبان است. زيرا براي اين كه اسناد براي هميشه در دسترس باشند، بايد آنها را نيز به همراه آلات وابسته به آن به روزرساني كرد و اين امر موجب مي‌شود كه اسناد قابليت حقوقي خود را از دست بدهند، زيرا چنين سندي ديگر يك سند اصل نيست و‌اين مشكل اهل فن و حقوقدانان را واداشته تا وارد يك مسئله جديد تحت عنوان آرشيوهاي الكترونيكي شوند.

قابليت نگهداري و ثبت اسناد تجاري الكترونيكي
به همان دلايلي كه اسناد تجاري در دنياي تجارت حقيقي نگهداري و ثبت مي‌شوند، لازم است در مورد اسناد تجاري الكترونيكي نيز اين امر انجام گيرد. در حقيقت عوامل غير قابل پيش بيني و منافع طرفين معاملات و اشخاص ثالث‌ايجاب مي‌كند كه آرشيوي در اين مورد وجود داشته باشد. اسناد با ارزش قانوني ذخيره مي‌شوند بدين منظور كه احتمالاً در آينده به دلالت آنها نياز شود.
به طوركلي در آرشيو اسناد چهار نكته اساسي وجود دارد:
۱- ايجاد امضا:
بدين منظور كه امضا بوسيله دارنده قانوني كليد (امضا‌كننده) به وجود آمده است. در ثاني پس از امضا، سند براي طرف مقابل ارسال و توسط وي دريافت شده است.
۲- اثبات امضاي اوليه:
بدين معنا كه امضا در زمان توليد يك امضاي قانوني بوده و به جهات خاصي مثلاً ابطال يا تعليق كليد از اعتبار نيفتاده است.
۳- ذخيره سازي:‌
بدين معنا كه اسناد بايد در موقعيت و مكان مناسب به منظور حفظ قابليت قانوني آنها نگهداري شوند.
۴- ترافع:
اگر در مورد اسناد فوق‌الذكر ترافعي حاصل شد، بايد هويت امضا‌كننده و صحت امضاي وي مجدداً بررسي گردد.
به منظور رسيدن به نكته چهارم است كه آرشيو امضاهاي الكترونيكي معنا مي‌يابد و اهميت حفظ امضاهاي الكترونيكي در آرشيوها مشخص مي‌شود. يكي از خصوصيات اسناد تجاري الكترونيكي قابليت حفظ آنها با حجم اندك و براي يك دوره طولاني است و در اين مورد امضاهاي الكترونيكي نقش مهمي ايفا مي‌كنند كه در بررسي ذيل بدان مي‌پردازيم.
الف: نگهداري اسناد الكترونيكي اصيل
اولين بار موسسه استاندارد سازي اتحاديه اروپا دست به يك بررسي گسترده در مورد فعاليت‌هاي امضاي الكترونيكي زد و اولين نتيجه اين فعاليت‌ها يك گزارش كارشناسي در مورد استاندارد سازي امضاها در آينده بود. اين گزارش تصديق مي‌كند كه آرشيوهاي ايمن نقش بسيار مهمي در پشتيباني امضاي الكترونيكي بازي مي‌كنند. چنانچه ممكن است مدتها بعد از ايجاد امضا براي گواهي يا تعيين هويت به آنها نياز شود. بنابر‌اين فقط كافي نيست كه يك سند در زمان حاضر قابل دسترسي و استناد باشد، بلكه بايد براي سال‌هاي آينده ذخيره شود و قابل استناد گردد. به منظور قابليت استناد آن بايد گواهينامه‌اي كه امضا‌كننده از آن استفاده كرده است در زمان ايجاد امضا معتبر بوده باشد. هر چند كه ممكن است مدتي از آن زمان باطل شده يا معلق شده باشد. زمان ايجاد امضا كه بوسيله مهرهاي زمان نگار ثبت شده‌اند ارزش بسيار مهمي‌در بايگاني داده‌ها ايفا مي‌كنند. زيرا بوسيله اين زمان بسياري از مسايل حقوقي اثبات مي‌شود. مثل اهليت اشخاص در زمان امضاي سند و يا اعتبار كليد خصوصي در همان زمان و... تمام اشخاصي كه به اين آرشيو مراجعه مي‌كنند با مراجعه به مهرهاي زمان كه بر اسناد الصاق شده است از‌اين مورد اطمينان حاصل مي‌كنند.
در كنار اسناد الكترونيكي، امضاهاي الكترونيكي نيز نگهداري مي‌شوند، زيرا براي تطبيق اسنادي مطابق با اسناد ذخيره شده در آرشيو داده‌هاي ديجيتالي امضا قطعاً لازم است. اما اين تنها شرط ممكن نيست، زيرا به هر حال داده‌هاي الكترونيكي تحت تاثير گذر ايام و تغييرات فرمت‌هاي برنامه‌ها و بسياري عوامل ديگر قابليت خود را از دست داده و از بين مي‌روند. بدين منظور اين داده‌ها همواره بايد به روزرساني شوند. به روزرساني اين داده‌ها بايد همراه با راه‌حل‌هايي باشد كه مشكلات حقوقي در پي‌نداشته باشد. مثلاً اگر امضا‌كننده براي بازسازي امضا و سند سابق خويش سال‌ها بعد با يك كليد خصوصي كه به روز رساني شده امضا و سند را به روز رساني كند اين يك مثال غير قابل قبول در دنياي حقوق است، زيرا اين يك سند جديد است كه با تغيير در داده‌هاي سند سابق‌ايجاد شده است.
حتي توافقات طرفين مبادله نيز نمي‌تواند سند و امضاي سابق را بدين شكل تغيير دهد. به هر حال اين وظيفه علم حقوق نيست كه راه‌حلي براي اين مشكلات پيدا كند، اما قطعاً اين راه حل‌ها نبايد به گونه‌اي باشند كه معضلات حقوقي ايجاد كنند. زيرا اولين وظيفه هر علم توسعه آرامش و آسايش انسان‌هاست. اما مي‌توان گفت كه سرويس دهندگان آرشيوهاي الكترونيكي در نگهداري اسناد و امضاهاي الكترونيكي وظايف و تعهدات خاصي دارند و از آنجا كه نگهداري اين امور مهم بدان‌ها واگذار شده است، بايد مسئوليت هرگونه آسيب و صدمه ناشي از فعاليت و سيستم آرشيو را به اسناد، امضاها، اشخاص حقيقي و حقوقي كه به آنها اعتماد نموده‌اند بپذيرند. در حقيقت اين آرشيوها در حفظ و نگهداري داده‌ها تعهد دارند و براي تضمين اين امر نياز به بيمه‌هاي قوي دارند. در حال حاضر شايد بهترين راه براي حفظ امنيت داده‌ها در بلند مدت توليد امضاهايي با قابليت ماندگاري طولاني باشد.

ب: نگهداري اسناد الكترونيكي جايگزين
يكي از مزاياي مبادله الكترونيكي اسناد تجاري‌اين است كه در عين مبادله سريع، داده‌هاي الكترونيكي قابل چاپ و دريافت در عالم حقيقي تجارت هستند به همين منظور قانون يوتا مقرر مي‌دارد:‌«اگر فرستنده يك سند الكترونيكي از ذخيره يا پرينت بوسيله دريافت‌كننده جلوگيري كند، آن سند عليه دريافت‌كننده سنديت نخواهد داشت». پيش‌نويس لايحه اصلاح قانون تجارت در ماده ۴۱۳ اعلام مي‌دارد: «سند تجاري الكترونيكي به دو روش به وجود مي‌آيد. سند تجاري الكترونيكي اصل و سند جايگزين آن كه منظور از سند جايگزين را در ماده ۴۱۴ قانون فوق همان سند پرينت شده مي‌داند. به هر حال آنچه مورد بحث است اسنادي است كه پس از دريافت از خروجي يك دستگاه الكترونيكي صادر شده‌اند.»
نگهداري اين گونه اسناد به معناي حفاظت عملي آنها براي يك مدت طولاني است. اما به راستي نگهداري اين گونه اسناد كه بافت الكترونيكي دارند، چگونه است؟ اين اسناد كاغذي شامل داده‌هاي ديجيتالي هستند. پس بايد با روشي امضا شده باشند كه مناسب با اسناد كاغذي باشد. زيرا داده‌هاي ديجيتالي در بسياري موارد بر روي كاغذ نامفهومند و تطبيق آنها دشوار و يا ناممكن است. هر چند كه برخي از امضاهاي الكترونيكي‌اين خواسته را تامين مي‌كنند اما در مقابل، كاستي‌هاي بسياري در فضاي سايبر دارند كه مبادله اسناد را به خطر مي‌اندازند. سسيتم قانوني فعلي فقط در مورد اسناد كاغذي و ثبت و بايگاني آنها تدوين شده است، در حالي كه‌اين يك نياز روز افزون است كه نحوه ثبت و اعتبار بخشي از آنها در دنياي كاغذ به شكل قانوني بيان شود.
امروزه تكنولوژي در‌ايجاد دستگاههايي براي حفظ داده‌هاي ديجيتالي پس از پرينت گام مهمي‌برداشته است. فناوري‌هايmedia sec سيستم‌هايي را توسعه داده‌اند كه در مدارك الكترونيكي كه به شكل چاپ شده ظاهر مي‌شوند اصالت را به ثبوت مي‌رسانند. اما با تمام اين موارد باز هم همان روش سنتي برابر با اصل كردن دفاتر اسناد رسمي درصورتي كه يك سردفتر بر‌ايجاد اين اسناد نظارت داشته باشد راه حل معتدلانه‌اي به نظر مي‌رسد.

گفتار دوم: انتساب اسناد تجاري
آنچه از لحاظ حقوقي موضوعيت دارد آن است كه بتوان عمل يا سندي را به شخصي منتسب نمود. به همين دليل امروزه امضاي الكترونيك يكي از عوامل مهم و تعيين‌كننده در اعتبار اسناد شناخته مي‌شود. اما واضح است كه هرگونه امضاي الكترونيكي قدرت اعتبار بخشيدن را به اسناد ندارد و شرايط خاصي در مورد اين فناوري وجود دارد كه فقط با جمع بودن كليه شرايط امضاي الكترونيكي به سند اعتبار خواهد بخشيد.

بند۱: قابليت امضاي الكترونيك
براي جلوگيري از بروز مشكلات و حملات اينترنتي و ايمن سازي فضاي مجازي وب، مراكزي در جهان بوجود آمده‌اند كه خدمات گواهينامه‌هاي امضا و اسناد الكترونيكي را انجام مي‌دهند. قانون تجارت الكترونيك ايران در اين مورد اصول وحدت كليد امضا‌كننده و انحصار كليد خصوصي و قابليت تشخيص وضوح تغييرات در داده‌ها را پذيرفته است. اما حقيقت اين است كه بين كليد امضا و مالك آن ارتباط بسيار ضعيفي وجود دارد، زيرا به راه‌هاي مختلف اين احتمال وجود دارد كه امضا‌كننده، مالك كليد نباشد. بنابر‌اين بسيار مهم است كه امضاي استفاده شده در سند به وسيله يك نرم‌افزار ايمن بوجود آمده و اثبات اين امضا بر مبناي يك گواهي معتبر از مرجع صدور گواهينامه صورت گرفته باشد.

الف: اعتبار كليد خصوصي
به منظور ايمني امضا، تنها اطمينان از اين امر كه مالك كليد خصوصي شخص خاصي است كافي نيست، بلكه بايد از‌اين امر اطمينان حاصل شود كه تنها كسي كه كليد را مورد استفاده قرار مي‌دهد، شخص مزبور است. اين همان قاعده‌اي است كه در تمام قوانين امضاهاي جهان پذيرفته شده است و قانون تجارت الكترونيك ايران نيز از آن با عنوان انحصاري بودن ياد مي‌كند. عوامل مختلفي اعتبار كليد خصوصي را به خطر مي‌اندازد. مثلاً مالك كليد ممكن است با بي‌دقتي رمز كليد را براي شخص باهوشي آشكار كند و يا دستگاهي كه كليد بر روي آن ذخيره شده مورد سرقت واقع شود و يا از كليد خصوصي كپي برداري شود. در موارد بسيار استثنائي اين امكان وجود دارد كه سازنده نرم‌افزار كليد خصوصي مشابه آن را توليد كرده و در اختيار ديگران قرار دهد يا خود از آن استفاده كند. در اين بين نرم‌افزارهاي توليد امضا مهمترين بخش توليد امضا را به خود اختصاص داده‌اند. اين نرم‌افزارها هم براي توليد امضا و هم براي اثبات امضا توسط اشخاص مورد استفاده قرار مي‌گيرند. منظور از اعتبار‌اين نرم‌افزارها اين است كه به طوري طراحي شده باشند كه ضريب دقت و ايمني امضا را در طول ايجاد و استفاده از داده‌هاي الكترونيكي از لحاظ فني تضمين نمايند.

ب: اعتبار و قابليت گواهينامه
قانون نمونه آنسيترال گواهينامه را به يك پيام اطلاعاتي يا هر ركورد ديگري اطلاق مي‌كند كه ارتباط بين فرد صاحب امضا و اطلاعاتي كه بر اساس آن، امضا ايجاد مي‌شود را تاييد مي‌كند. ارائه دهنده خدمات مربوط به گواهينامه به شخصي گفته مي‌شود كه گواهينامه‌هاي مربوطه را صادر نموده و ممكن است ديگر خدمات مرتبط با امضاي الكترونيكي را نيز ارائه نمايد. متناظر با هر گواهي يك كليد خصوصي وجود دارد. پيام‌هايي را كه با يك گواهي رمز شده‌اند، تنها با كليد خصوصي مربوط به همان گواهي مي‌توان رمزگشايي كرد و بالعكس. گواهي قابل جعل نمي‌باشد، يعني دارنده گواهي، كليد خصوصي متناظر با آن را در اختيار دارد، علت‌اين امر امضاي مراكز گواهي است كه توليد آن بدون دسترسي به كليد خصوصي مركز، غير ممكن است. مالك گواهينامه، نبايد كليد خصوصي آن را در اختيار ديگران قرار دهد، اما خود گواهي يك سند عمومي است كه مي‌توان آن را به همه نشان داد. مركز گواهي فقط پس از اطمينان از صحت هويت فرد و تحت قوانين معيني براي وي گواهي صادر مي‌كند. در صورتي كه دارنده گواهي قوانين استفاده از آن را نقض كند يا كليد خصوصي وي افشا شود، گواهي او توسط مركز گواهي باطل مي‌شود. يك گواهينامه بايد عناصر ذيل را در خود جاي دهد:
•         نام مراجع صدور گواهينامه
•         نام شخصي كه گواهي براي او صادر شده است
•         نوع گواهينامه كه محدوديت‌هاي گواهينامه را براي مالك آن نشان مي‌دهد
•         دوره اعتبار گواهينامه
•         شرايط گواهينامه مثلاً اين كه گواهينامه حداكثر براي صدور چند سند تجاري قابل استفاده است

بند۲: مشكلات تبادل اسناد تجاري
مشكلات تجارت الكترونيك و به تبع آن تبادل اسناد در فضاي سايبر بسيار زياد است. در اين بحث تلاش شده است تا بارزترين و مهم ترين اين مشكلات مطرح شوند.
الف: سرقت اطلاعات
مهمترين مشكل در تبادل داده‌هاي الكترونيكي سرقت اطلاعات يا دريافت غير مجاز داده‌ها مي‌باشد. واضح است كه اين امر چه اختلال عظيمي در دنياي تجارت و روابط تجاري و خصوصي افراد در بر خواهد داشت. بسياري از اشخاص از تبادل داده‌ها در‌اين فضا وحشت دارند كه مبناي آن ترس از لو رفتن اطلاعات شخصي آنها و يا شماره كارت‌هاي اعتباري آنها و... به دست هكرهاي رايانه‌اي و شيادان و استفاده غير مجاز از آنها مي‌باشد. البته امروزه‌اين نگراني با ظهور روش رمزنگاري كليدهاي عمومي و به كارگيري آن در امنيت جاواها كمتر شده و روش فوق نفوذ در تبادلات را تقريباً غير ممكن مي‌كند.
ب: برنامه‌هاي فريبنده
هميشه‌ايجاد رمزهاي خوب نمي‌تواند به معناي ايجاد امنيت خوب باشد، بخصوص در يك سيستم تجاري وسيع نقاط حساس بسيار زيادي وجود دارند كه ممكن است به وسيله برنامه‌هاي فوق مورد تعرض و بهره برداري واقع شوند، مثل جاواهاي فريبنده. بدين طريق كه شخصي با استفاده از آن خود را سرويس دهنده قانوني معرفي كرده و از مشتريان سرويس دهنده حقيقي هزينه‌هاي غير قانوني دريافت كند. اين امر كاملاً امكان‌پذير است مگر اين كه تمهيدات پيشگيري‌كننده‌اي انجام شده باشد.
ج: پروتكل‌هاي خاص
مشكل ديگر در تبادل اسناد تجاري وجود پروتكل‌هايي است كه هر كدام فرمت‌هايي را براي مبادله پيام‌ها تعريف مي‌كنند. چرا كه برنامه نويسان حرفه‌اي هميشه سعي كرده‌اند برنامه‌هايي را براي هدايت تجارت الكترونيكي‌ايجاد كنند. اغلب اين برنامه‌ها هزينه بسيار زيادي را در اين نوع تجارت طلب مي‌كنند و از طرفي اين پروتكل‌ها در بعضي از سيستم‌هاي تجاري عملاً پاسخگو نيستند.
مثلاً بسياري از شركت‌ها براي انتقال سند تجاري و كارت‌هاي اعتباري پروتكل‌هاي خاص خود را دارند و در برخي موارد اين پروتكل‌ها با سيستم شركت‌هاي ديگر سازگاري ندارند. به هر حال‌ايجاد يك پروتكل كه همه شركت‌ها را پوشش دهد هم بسيار حجيم است و هم مديريت آن بسيار سخت و غير قابل تصور مي‌باشد.

گفتار سوم: نقش اشخاص ثالث در مبادلات اسناد تجاري الكترونيكي
هرگاه صاحب امضا آن را به سندي ضميمه كند، بدين‌معناست كه قصد امضاي آن سند را داشته و محتويات سند را پذيرفته است. در‌اين حالت امضاكننده، امضاي خود را با انتخاب از يك دكمه يا منوي دستگاهي كه كليد امضا در آن ذخيره شده، اعمال مي‌كند اما يك امضاي الكترونيكي به تنهايي براي اثبات سه دليل فوق كفايت نمي‌كند. زيرا در دنياي مجازي كه اشخاص قادر به ديدن يكديگر نيستند و موضوعات به طور ملموس نزد آنها موجود نيست، اعمال يك كليد به تنهايي نه هويت و نه قصد طرف مقابل را اثبات مي‌كند. از طرفي دريافت‌كنندگان اسناد نيز نياز به طرف مورد اعتمادي دارند تا دعاوي احتمالي ناشي از مبادله اسناد را تضمين كند.
بند۱: مراجع صدور گواهينامه و وابسته‌هاي آن
براي اينكه به يك گواهي اعتماد كنيم،‌اين گواهي بايد توسط شخصي كه مورد اعتماد ماست امضا شده باشد. مبناي ايجاد اعتماد سراسري وجود يك شخص ثالث مورد اعتماد همگان مي‌باشد. اين شخص را مرجع صدور گواهيCA مي‌ناميم. گواهي مستند رسمي‌براي تضمين تعلق شناسه به كليد است. گواهي مي‌تواند شامل اطلاعات مربوط به:
۱. كليد
۲. شناسه صاحب كليد
۳. نوع كاربرد كليد
۴. دوره اعتبار سند
۵. اطلاعاتي كه مي‌تواند براي بررسي صحت شناسه و كليد استفاده شود.
معمولاً امضاي الكترونيكي به همراه يك گواهينامه تشخيص هويت كه از سوي مرجع گواهينامه صادر مي‌شود، پيش بيني شده است. در اين ميان مراجعي حضور دارند كه مرجع صدور گواهينامه را در توليد و كنترل يك امضا پشتيباني مي‌كنند. به طور خلاصه مي‌توان آنها را به شرح ذيل نام برد:
الف: سرويس اصلي
براي از بين بردن جعل هويت و جعل كليد عمومي افراد به طرف سوم مطمئني نياز است تا وظيفه تشخيص و تاييد هويت را به عهده داشته باشد. به اين طرف سوم كه وظيفه اصلي را در هدايت و مديريت كليدها بر عهده دارد، مركز صدور گواهي يا Certificate Authority و اختصاراً CA گفته مي‌شود.
اين مركز براي صدور گواهينامه و تاييد هويت سرويس گيرنده و سرويس دهنده مي‌باشد و بدين صورت عمل مي‌كند كه پس از درخواست گواهينامه از طرف كاربر، CA به آن دو كليد خصوصي و عمومي مي‌دهد كه كليد خصوصي در اختيار كاربر قرار مي‌گيرد و بايد در جاي امني ذخيره شود. CA با استفاده از كليد عمومي و مشخصات كاربر براي آن گواهينامه‌اي صادر مي‌كند، كه اين گواهينامه شامل مشخصات كاربر و تاريخ اعتبار آن و امضاي صادركننده گواهينامه مي‌باشد.
ب: سرويس‌هاي فرعي
سرويس‌هاي فرعي سرويس‌هايي غير از مركز صدور گواهينامه هستند كه امور امضاي ديجيتال و مسايل مربوط به تجارت الكترونيك و انتقال اسناد تجاري را پشتيباني مي‌كنند. اين خدمات جزء وظايف اصلي يك مركز صدور گواهي نيستند، اما اين امكان وجود دارد كه مراكز صدور گواهي چنين خدماتي را نيز تقبل كنند. به هر حال اين سرويس‌ها موسسات يا شركت‌هاي امين و قابل اعتمادي هستند كه بايد بر اساس اصول امنيتي فعاليت كنند و همين امنيت مي‌تواند موجب تكامل خدمات اين سرويس‌ها گردد. در ذيل به انواع اين مراجع كه در طي فعاليت يك امضاي الكترونيك بدان‌ها نياز است و مسئوليت‌هاي ناشي از خدمات آنها مي‌پردازيم:
•         سرويس بايگاني: مرجعي است كه ثبت‌ها را براي يك مرجع گواهي امضا نگهداري مي‌كند. اين ثبت‌ها ممكن است به منظور امور بازرگاني و به درخواست اشخاص و يا بر طبق قانون نگهداري شوند. اين بايگاني‌ها براي اثبات امور مربوط به امر امضاي الكترونيك و گواهينامه مثلاً در موارد تعليق يا ابطال گواهينامه و... قابليت استناد دارند. طبعاً تنها نگهداري ايمن اين اسناد مي‌تواند آنها را به عنوان ادله الكترونيكي مطرح سازد.
•         سرويس تاييد اطلاعات: مرجعي است كه به مرجع صدور گواهينامه در امر تاييد اطلاعات مربوط به امضاها مساعدت مي‌كند. اين مرجع وظيفه دارد صحت اطلاعات امضاها و گواهينامه‌ها را بررسي و در صورت درستي آنها را تاييد كند.
•         سرويس‌هاي فني براي پيشگيري از جرائم: مرجعي است كه مطلوبيت و كفايت سيستم‌هاي فني را بررسي و حراست مي‌كند. پشتيباني از مسائل فني امضاهاي ديجيتال و دستگاههاي مهر زمان و امور فني گواهينامه‌ها در ارتباطات مهم تجاري و معاملات مهم و اسناد تجاري و... بر عهده اين مرجع مي‌باشد.
فراهم كردن‌ايمني فني از سوي‌اين مرجع اعتماد اشخاص را به انتقال داده‌ها و يا اسناد تجاري خود از طريق فرم‌هاي الكترونيكي زياد مي‌كند.‌اين مرجع مي‌تواند تاييد كند كه آيا در اسناد مبادله شده امضاي الكترونيكي وجود داشته يا خير؟ اين كه آيا گواهينامه‌هاي مورد استفاده اعتبار دارند يا خير؟ اين كه آيا امضاهايي كه مورد استفاده واقع شده‌اند در زمان اعتبار گواهينامه مورد استفاده واقع شده‌اند و مطابقت با كليد عمومي‌امضا دارند يا خير؟ اين كه آيا گواهينامه اشخاص معلق يا باطل شده است يا خير؟ در نهايت همين مرجع است كه به داده‌هاي اطلاعاتي معاملات تجاري كه امضاي ديجيتالي شده و مهر زمان به آنها الصاق شده است را به طور مناسبي در محفظه‌هاي الكترونيكي قرار مي‌دهد.
•         سرويس بيمه: مرجعي است كه مرجع صدور گواهينامه را در امر مسئوليت‌هاي ماليش پشتيباني مي‌كند.
•         سرويس توليد كليدها: مرجعي است كه كليدهاي خصوصي و عمومي امضاي الكترونيك را كه اصطلاحاً به آنها كليدهاي جفتي گفته مي‌شود، توليد مي‌كند. اين مرجع وظيفه بسيار حساسي در توليد كليدها بر عهده دارد، چون از هر زوج كليد فقط بايد يك نوع توليد شود. پس به كار گرفتن اشخاص كاملاً امين و مورد اعتماد نقش اساسي در‌اين امر دارد.
•         سرويس تاييد پيام‌ها: مرجعي كه داده‌ها را به تابع‌هاي هش تبديل مي‌كند، براي اين كه داده‌ها در طول مبادله تغيير نكنند. تاييد الصاق مهر زمان به داده‌ها از وظايف اين مرجع مي‌باشد.
•         سرويس‌هاي مهر زمان: مرجعي كه مهر زمان را به امضاهاي الكترونيكي و داده‌هاي مبادلاتي و ثبت‌هاي الكترونيكي و ... ضميمه مي‌كند. اين سرويس‌ها ازبعد اينكه نظارت بر تاريخ ارسال و دريافت دارند كه اهم مسايل حقوقي را در بر مي‌گيرد. مثلاً مسايل مربوط به اهليت اشخاص و يا اعتبار كليد امضا، نقش بسيار مهمي در تبادل اسناد ايفا مي‌كنند. بنابر‌اين جداگانه به آنها مي‌پردازيم:

۱- سرويس‌هاي ديجيتال زمان نگار
در بحث امضاهاي سنتي، سر دفتر اسناد رسمي بسياري از مشكلات حقوقي را با ثبت امضاها و اسناد و تاريخ‌نگاري آنها حل مي‌كند. اين در حالي است كه در فضاي گسترده سايبر امضاهاي ديجيتال و حتي مراجع صدور گواهينامه بدون پشتوانه‌هاي خاص قادر به حل اين مشكلات نيستند.
مشكل بزرگي كه در امضاهاي الكترونيكي وجود دارد مسئله مديريت كليد خصوصي مي‌باشد. زيرا اگر كسي غير از مالك به كليد دسترسي پيدا كند قادر خواهد بود اسنادي را به عنوان مالك امضا كند. بعلاوه اگر شخص مالك نيز در مواردي بخواهد امضاي خود را انكار كند مي‌تواند از مسئله فاش شدن هويت كليد استفاده كند، حتي اگر حقيقتاً اين طور نباشد. در اين جاست كه مسئول كنترل امضاهاي الكترونيك بايد بتواند‌اين امر را اثبات كند كه آيا امضاكننده حقيقي بوده است يا خير؟ سرويس‌هاي ديجيتال زمان‌نگار، اين مشكل را حل مي‌كنند.
مي‌توان گفت كه مهر زمان به طور ساده قسمتي از وظايف سر دفتر اسناد رسمي را انجام مي‌دهد و نقش بسيار عمده‌اي در تامين امنيت اسناد الكترونيكي دارد تا جايي كه مي‌توان گفت اگر به يك سند الكترونيكي مهر ثبت زمان ضميمه نشده باشد، آن سند اعتبار حقوقي نخواهد داشت.

۲- مهرهاي ثبت زمان
مهمترين مزاياي داده‌هاي ديجيتال‌اين است كه با حجم كم و سرعت انتقال زياد قادر به ابقا و نگهداري براي مدت طولاني نيز مي‌باشند. اما اين امر را نيز نبايد از نظر دور داشت كه آنها معايب خاص خود را نيز دارند. روش‌هاي معمول اثبات قانوني قضايا كه در دنياي حقيقي رايج است اغلب در فضاي الكترونيكي منجر به شكست مي‌شود. اثبات زمان‌ها و اثبات سن اشخاص و همچنين اثبات هويت اشخاص مشكل بزرگي است كه در فضاي تجارت الكترونيك همواره وجود دارد. با توجه به اين قضايا مي‌توان گفت مهرهاي ثبت زمان خدمت ويژه‌اي به دنياي تجارت الكترونيك كرده‌اند.

۳- سيستم مهرهاي ثبت زمان
در يك سند تجاري الكترونيكي در مورد امضاي خاص آن چند مساله مهم وجود دارد كه نياز به اثبات دارد:
•         سند بوسيله چه كسي امضا شده است؟(تشخيص هويت)
•         سند در چه زماني امضا شده است؟(تشخيص اهليت شخص و تاييد اعتبار امضا)
•         سند در چه مكاني امضا شده است؟(تشخيص قانون حاكم)
به طوركلي پاسخ سوالات فوق در مرحله ايجاد امضا مجهول است، مگر اين كه شخص ثالث اميني بر اين مرحله نظارت دقيق داشته باشد. در اين مورد سرويس‌هاي زمان نگار اين وظيفه را بر عهده دارند. مهرهاي ثبت زمان به وسيله اين سرويس‌ها به اسناد ضميمه مي‌شوند. بدينصورت كه شخص قبل از امضاي داده‌هاي الكترونيكي خود از سرويس دهنده زمان نگار درخواست تاييديه‌اي مي‌كند كه نوعي نشانه الكترونيكي است و قبل از امضاي داده‌ها بايد به آنها ضميمه شود. سپس شخص، داده‌هاي الكترونيكي خويش را امضا كرده و در اين بخش به داده‌هاي هش شده بوسيله سرويس مزبور مهر ثبت زمان الصاق مي‌گردد. زمان امضاي سند معدلي است بين الصاق نشانه الكترونيكي اوليه و الصاق مهر ثبت زمان كه غير قابل تغيير است و اين زمان بوسيله سرويس دهنده نيز ثبت مي‌گردد.
هر چند در هر مباحثه‌اي از‌اين نوع، بحث از‌اين مطلب نيز به ميان خواهد آمد كه آيا امنيت اين سيستم به حدي است كه بتوان بر آن تكيه كرد؟ اما به هر حال اين تعيين زمان از نظر حقوقي اهميت بسزايي در اسناد الكترونيكي دارد و با فرض يك سيستم امنيتي قوي اين نوع سرويس در قسمت خاص وظايف خود مي‌تواند همچون يك دفتر اسناد رسمي‌عمل نمايد.

گفتار چهارم: تعهدات و مسئوليت‌هاي مشتري و مراجع تاييد اعتبار و مراجع خدمات مربوط به گواهينامه
به موجب قانون نمونه انسيترال، افراد فوق الذكر مي‌بايستي مراقبت‌هاي لازم و معقولي را بعمل آورند تا از خدمات مربوطه استفاده غير مجاز نشود. در غير اين صورت، آن اشخاص مسئول تبعات و پيامدهاي قانوني ناشي از قصور خود خواهند بود. طرف تاييدكننده اعتبار به درستي بايستي تبعات ناشي از قصورش را در تاييد اعتبار امضاي الكترونيكي (چنانچه آن امضا داراي اثر قانوني باشد) به عهده بگيرد.
بند۱: موارد ضمانت مرجع صدور گواهينامه
يك مرجع صدور گواهينامه در قرارداد اشتراك بايد مسايل ذيل را در مقابل مشتري تضمين كند.
•         مسئوليت هرگونه اغلاط مادي در متن قرارداد كه موجب ابطال گواهينامه شود بر عهده مرجع صدور است.
•         در صورت بروز هرگونه اشتباه در اطلاعات گواهينامه چه در بدو تصويب گواهينامه و چه در مدت اعتبار آن در صورتي كه‌اين اشتباه ناشي از عدم مراقبت متعارف و مديريت ناصحيح مرجع صدور گواهي باشد، مرجع صدور گواهي ضامن است.
لازم به ذكر است كه در‌اين موارد مرجع صدور گواهينامه نه تنها در مقابل طرف اصلي قرارداد (مشتري) بلكه در مقابل اشخاص ثالث كه در اثر كوتاهي وي متحمل خسارت شده‌اند، مسئول مي‌باشد. اما تفاوت در نوع مسئوليت‌اين دو مي‌باشد زيرا در مقابل مشتري يك مسئوليت قراردادي و در مقابل اشخاص ثالث مسئوليت قهري دارد. يعني به محض تخلف از متن قرارداد در مقابل مشتري مسئول است و مشتري براي دريافت خسارات ناشي از تخلف از قرارداد نياز به اثبات تقصير مرجع گواهينامه ندارد و نياز ندارد اثبات كند كه در اثر تخلف وي متحمل خسارتي شده است، اما شخص ثالثي كه در نتيجه بي‌مبالاتي و بي‌احتياطي مرجع صدور گواهينامه درگير نوعي ضرر شده است، چه بايد بكند؟ قاعده‌اين است كه شخص ثالثي كه دخيل در قرارداد نيست براي دريافت خسارات خود نياز به اثبات تقصير دارد. قانون مسئوليت مدني مبناي جبران اين نوع خسارت است. واردكننده زيان ملزم است كه تمام زيان‌هاي ناشي از فعل يا ترك فعل خود را كه به زيانديده وارد گرديده جبران كند. هدف قواعد مسئوليت مدني نيز اين است كه هيچ زيان ناروايي جبران نشده باقي نماند. اما بايد در مورد مراجع صدور گواهينامه قائل به تفكيك شويم. اين مورد را به شكل ذيل بررسي مي‌كنيم. در قانون اتحاديه اروپا اين امر به صراحت ذكر شده است: «سرويس دهنده گواهي امضا كه گواهي معتبر امضا صادر مي‌كند و يا گواهي معتبري را ضمانت مي‌نمايد، مسئول هرگونه خساراتي است كه براي اشخاص حقوقي يا حقيقي استفاده‌كننده از گواهي پديد آيد. سرويس دهنده گواهي امضا در شرايط زير مي‌تواند از پذيرش مسئوليت خودداري كند:
•         ثابت كند كه سهل انگاري و اهمالي ننموده است.
•         ثابت كند خساراتي كه به كاربر وارد شده است، ناشي از تجاوز از حدود و شرايط كاربرد گواهي امضا مي‌باشد.
•         ثابت كند خساراتي كه به كاربر وارد شده است ناشي از به كار بردن گواهي امضاي معتبر در معاملاتي با ارزش، فراتر از حدود تعيين شده براي گواهي امضا بوده است.»
•         پس در قانون فوق اصل بر مسئوليت مرجع صدور گواهينامه است و خود وي بايد اثبات نمايد كه مرتكب اهمالي نشده است و ميان طرف قرارداد و غيره نيز هيچ تفاوتي وجود ندارد. با كمي دقت در مضمون فوق در مي‌يابيم كه اين شرط در اثر تسلسلي است كه مرجع صدور گواهينامه بر گواهينامه دارد. به طوري كه اشخاص ثالث بدون هيچ گونه تاثيري بايد به مرجع مزبور اعتماد كرده و محتوي گواهينامه را بپذيرند و از طرفي مي‌توان گفت كه رجوع اشخاص ثالث به مراجع صدور گواهينامه و اعتماد كاملي كه در‌اين زمينه ابراز مي‌دارند اگر كاملاً يك قرارداد نباشد يك مبناي تعهدساز است. از سويي استقرار اثبات تقصير بر شخص ثالثي كه هيچ تسلطي بر موضوع توافق ندارد، امري غير عقلائي است. پس طبيعي است كه مسئوليت مراجع گواهي را در مورد طرف قرارداد و اشخاص ثالث بپذيريم، مگر‌اين كه خود او بتواند اثبات كند كه تقصيري نكرده است.
اما در هر حال بدان معنا نيست كه اگر فرضاً مشتري به نوعي موجب تحريف گواهينامه شود اين امر ظهور در ضمانت مرجع گواهي امضا دارد. مشتري براي اجتناب از خسارت بايد اقداماتي انجام دهد كه براي جلوگيري از آن لازم است و طبعاً يكي از وظايف مرجع صدور گواهينامه آگاه ساختن مشتريان بر اين نكات است. در چنين مواردي مي‌توان گفت مشتري با اقدام عليه خود موجب ورود خسارت شده است. پس مسئوليت مرجع صدور گواهي منتفي است. در هر صورت مجريان خدمات گواهينامه بايد شرايط ديگري نيز براي انجام اين وظيفه داشته باشند كه مي‌توان به شرح ذيل برشمرد:
•         بهره‌گيري از پرسنل قابل اعتماد كه داراي دانش تخصصي و تجربه براي ارائه خدمات گواهينامه باشند و از شرايط امنيتي مزبور اطلاعات كافي داشته باشند و هنگام قراردادهاي امضاي الكترونيكي در حد متعارف، به مالك كليد آموزش دهند.
•         بهره‌گيري از دستاوردها و سيستم‌هاي اطلاعات ايمن كه به طور مناسبي در مقابل دستيابي غير مجاز و جرح و تعديل محافظت شوند.
•         دارا بودن منابع مالي كافي براي اين كه قادر باشند تعهدات خود را اجرا كنند و در صورت بروز خسارت قادر به جبران آن باشند.
•         اين مراجع بايد امكان لغو سريع گواهينامه‌هاي باطل شده و تعليق گواهينامه‌هاي مشكوك و تمديد گواهينامه‌هاي واجد شرايط را داشته باشند و گواهينامه‌هاي معلق و ابطالي و تمديد شده را في الفور اعلام كنند.
•         مجريان در صورت تغيير مقررات خاص خود بايد بدون تاخير، اين تغييرات را به اطلاع مشتريان و هر ذي‌نفعي برسانند.
اما در مورد كليد خصوصي امضا چه مي‌توان گفت؟ در مورد فوق چه كسي مسئوليت را بر عهده دارد؟ آيا مسئوليت بر عهده مرجع سازنده كليد است يا بار مسئوليت را دارنده و مالك كليد به دوش مي‌كشد؟ طبعاً اگر مقصر شناخته شود نيازي به طرح اين سوال نيست اما مساله اين است كه مسئوليت بدوي بر عهده چه كسي است؟ براي پاسخ بدين سوال بايد به مبناي مسئوليت در موارد پيشين دقت كنيم. مي‌توان گفت در مورد مسئوليت مراجع صدور گواهينامه در امور مربوط به گواهينامه‌ها، يك مبناي حقوقي و يك مبناي اخلاقي براي مسئوليت وجود دارد.
مبناي حقوقي تسلط خاص آنها بر گواهينامه‌هاست، به شكلي كه قادرند هرگونه دخل و تصرفي در آن بنمايند و مبناي اخلاقي اعتماد عامه مردم به آنها به عنوان يك مرجع امين مي‌باشد. مردمي‌كه در حالت عادي هيچ تسلطي بر گواهينامه‌ها ندارند و اين اعتماد از يك مسئوليت صرف اخلاقي فراتر رفته و شكل يك قرار داد را به خود مي‌گيرد تا جايي كه طرف مقابل با تضمين گواهي مرجع مذكور وارد معامله يا مبادله با مالك كليد مي‌شود و طبعاً مرجع گواهي در حد تضميناتي كه داده ضامن است. مشاهده مي‌كنيم كه هر دوي اين عناصر در مورد مالك كليد و مرجع سازنده كليد نيز وجود دارد. با اين تفاوت كه معتمد مستقيم و يا طرف قرارداد مستقيم در اين ميان شخص مالك كليد است و نه سازنده آن. البته مي‌توان گفت كه اشخاص با اعتماد به مالك كليد در واقع به طور ضمني به سازنده كليد نيز اطمينان كرده‌اند. اما آنچه در اينجا مطرح است اعتبار شخصي است كه طرف مستقيم معامله قرار گرفته است و چه بسا كه در اغلب موارد طرف مقابل هرگز از وجود سازنده اطلاع نداشته باشد و صد البته كه اين به معناي نفي مسئوليت سازنده كليد نيست و فقط مسئوليت بدوي مالك كليد را اثبات مي‌كند و در هر برهه و به هر شكلي كه مشخص شود سازنده از كليد به طريقي سوء‌استفاده كرده است، طبعاً مسئوليت بر وي مستقر مي‌گردد.
بند۲: مسئوليت مشتريان مراجع صدور گواهينامه
وظايف و مسئوليت‌هاي مشتري را مي‌توان به شرح ذيل برشمرد:
•         مشتري بايد در هنگام درخواست گواهينامه به مراجع صدور، اطلاعات صحيح بدهد. مشتري ضامن صحت اطلاعاتي است كه جهت صدور گواهينامه در اختيار مرجع صدور گواهينامه مي‌گذارد و همچنين اطلاعاتي كه با اظهارات وي در گواهينامه گنجانده شده است.
•        مشتري بايد با مقررات و سيستمي‌كه با آن كار خواهد كرد آشنا باشد و كتباً آن را تاييد كند. طبيعي است كه تبعات اين تاييد به خود او باز مي‌گردد.
•        مشتري بايد كتباً اعلام كند كه از محدوديت‌هاي اعمال شده در گواهينامه مطلع است و آنها را اجرا خواهد نمود.
•        در صورتي كه مشتري اطلاعات خويش را گم كند يا به نحوي از لو رفتن آن مطلع شود يا در صورت بروز شك به‌اين موارد كه ممكن است اطلاعات در اختيار شخص ديگري قرار گرفته باشد، بايد بلاتاخير فسخ يا ابطال گواهينامه خود را به طور كتبي از مرجع صدور گواهينامه درخواست كند. مشتري بايد تضمين كند كه اسناد و اطلاعات مربوط به كليد خصوصي خود را در اختيار هيچ شخص غير مجازي قرار ندهد و در صورتي كه به طور متعارف در مورد حفظ اطلاعات مربوط به گواهينامه اقدام نكند، مسئول است.
•        مشتريان نسبت به خسارات وارد شده به اشخاصي كه به گواهينامه او اعتماد كرده باشند و در اثر‌اين اعتماد و فعل مشتري به آنان خسارتي وارده شده باشد، مسئول هستند. مثلاً در صورتي كه به طور متعارف در مورد حفظ اطلاعات مربوط به گواهينامه اقدام نكرده باشد و يا اثبات شود شخص ثالثي از اطلاعات مشتري استفاده كرده و مشتري با وجود اطلاع بر آن تعليق يا فسخ آن را درخواست نكرده است.
•        هر امضاي الكترونيكي با يك كليد خصوصي توليد مي‌شود و همراه با كليد خصوصي زوج كليد عمومي‌توليد مي‌شود كه با آن رمز گشايي صورت مي‌گيرد. مشتري بايد تضمين دهد كه از كليد خصوصي استفاده كند كه متناظر با كليد عمومي‌ليست شده در گواهينامه است.
و در نهايت استفاده از گواهينامه صرفاً براي مقاصد قانوني مجاز است.
بالا
فهرست اصلي


  * فصل دوم..

فصل دوم: امضا
        به طور كلي، نوشته منتسب به اشخاص در صورتي قابل استناد است كه امضا شده باشد. امضا نشان تاييد اعلام‌هاي مندرج و پذيرش تعهدهاي ناشي از آن است و پيش از آن نوشته را بايد طرحي به حساب آورد كه موضوع مطالعه و تدبر است و هنوز تصميم نهايي درباره آن گرفته نشده است. بنابر‌اين، هر سندي كه امضا مي‌شود، در واقع اعتبار مي‌يابد و مي‌توان آن را به شخصي منتسب نمود و وي را به مندرجات آن ملتزم ساخت.
        پس امضا حتماً ناظر به شكل يا علامت خاصي نيست، بلكه هر علامت يا رمزي كه مبين قصد انشاء فرد در قرارداد باشد در تجارت الكترونيك پذيرفتني است. امضا ممكن است يك علامت، رمز، كلمه، عدد، يك اسم تايپ شده، تصوير ديجيتال يك امضاي دستنويس، و يا هر نشان الكترونيك اثبات هويت باشد كه توسط صادركننده يا قائم مقام وي اتخاذ و به يك قرارداد و يا هر سند ديگر ملحق شده باشد. به عبارت ساده تر، امضاي الكترونيك يك داده است كه به ساير داده‌ها منضم شده و ارتباط امضاكننده را با داده‌هايي كه به آنها منضم شده، مشخص مي‌كند. بايد پذيرفت امضاي الكترونيك همانند امضاي دستنويس، داراي آثار حقوقي احراز هويت امضاكننده سند و التزام وي به مندرجات آن است و چنان كه از تعابير فوق بر مي‌آيد هرگونه نمادي است كه به طريق الكترونيكي‌ايجاد شده و در يك دستگاه پردازشگر مثل رايانه قرار گرفته باشد خواه اين نماد به وسيله دست نقش زده شده باشد و يا با فشار كليدهاي رايانه ايجاد شده باشد. حتي يك امضاي دستي را كه به طريق اسكن وارد رايانه شده است مي‌توان نوعي امضاي الكترونيك ناميد، اما آنچه را كه بايد مورد توجه واقع شود اين است كه همه انواع امضاهاي الكترونيكي به يك اندازه اعتبار ندارند و بنابر نحوه توليد و عرضه و نظارت بر آنها اعتبار آنها مشخص مي‌گردد. بدين منظور در‌اين قسمت به مفاهيم اساسي و شناسايي انواع امضاهاي الكترونيك و آثار آن مي‌پردازيم.

گفتار اول: انواع امضاي الكترونيك
        از لحاظ اهميت قانوني موضوع و قابليت استناد اسناد ممضي به امضاي الكترونيكي، اين نوع امضاها به دو دسته تقسيم مي‌شود. امضاي الكترونيك ساده و امضاي الكترونيكي پيشرفته. در اين قسمت به بررسي انواع امضاهاي الكترونيك و اهميت نقش حقوقي هر يك از آنان در اسناد الكترونيك مي‌پردازيم:

بند ۱: امضاي الكترونيك ساده
        عمده‌ترين تفاوتي كه در امضاي الكترونيك ساده و پيشرفته وجود دارد، وجود كليدهاي عمومي‌در فرايند امضا‌هاست. در امضاهاي الكترونيك ساده فرايندي با عنوان رمز نگاري وجود ندارد. امضاي الكترونيك در نوع معمولي خود روش بسيار ساده‌اي از وارد كردن متون و يا اشكالي خاص به درون دستگاه الكترونيكي است. هر شخص مي‌تواند بدون اتكا به حضور شخص ثالثي در توليد و استفاده از امضاي الكترونيك ساده آن را توليد و در اسناد الكترونيكي خود از آن استفاده نمايد. البته بنا بر ماده۱۲۸۷قانون مدني در‌اين مورد قطعاً نمي‌توان گفت اسنادي كه بدين شكل توليد شده‌اند اسناد رسمي و معتبر مي‌باشند.
        در آينده بررسي خواهيم كرد كه براي اين كه امضاها ارزش حقوقي به اسناد ادا كنند، نيازمند شرايط خاصي هستند كه يكي از آن شرايط حضور يك مرجع ثالث در كنترل آنهاست كه همانند يك دفتر اسناد رسمي‌عمل كند. در اسناد تجاري كه همواره از اهميت ويژه‌اي برخوردارند و اكثريت دعاوي دادگاه‌ها را به خود اختصاص داده‌اند وجود يك امضاي الكترونيك ساده قابل استناد نيست. اما به هر حال تكنولوژي همواره به دنبال راهكارهايي است تا با كاستن از پيچيدگي‌ها و تشريفات امضاهاي پيشرفته امضاهاي ساده‌اي توليد كند كه قابليت حقوقي نيز دارا باشند. در اين جهت امروزه از روش‌هاي تركيبي نيز استفاده مي‌شود، بدين معنا كه امضا يا روش توليد امضا تركيبي با يك فناوري ديگر باشد. از آنجا كه اين روش‌هاي تركيبي نيز عيوب خاص خود را دارند، يك روش قابل اعتماد در مديريت اسناد تجاري نمي‌باشند.

بند۲: امضاي الكترونيك پيشرفته و شرايط آن
بر طبق ماده ۲ قانون نمونه آنسيترال يك امضاي الكترونيك پيشرفته امضايي است كه:
۱- نسبت به امضاكننده منحصر به فرد باشد.
۲- هويت امضاكننده را فاش سازد.
۳- تحت كنترل و در انحصار امضاكننده توليد شده و قابليت نگهداري را داشته باشد.
۴- به نحوي به سند ضميمه شده باشد كه هرگونه تغيير در داده‌هاي سند فاش شود.
قانون تجارت الكترونيكي‌ايران در ماده ۱۲، امضاي الكترونيك مطمئن را با تعاريف فوق بيان مي‌دارد. با توجه به‌اين كه قانون ايران اسنادي را كه تحت مديريت امضاي الكترونيكي مطمئن مي‌باشند در حكم اسناد رسمي‌اعلام نموده، مي‌توان گفت نظر قانونگذار بر امضاي پيشرفته است.
البته در هر دو مورد فوق نمي‌توان گفت كه امضاي پيشرفته تعريف شده است، بلكه قانونگذار فقط به ذكر شرايط امضاي پيشرفته بسنده كرده. شايد بتوان گفت دليل‌اين امر متغير بودن فناوري‌هاي تكنولوژي است. براي اين كه بتوانيم شرايط قانون ايران را بر اين نوع از امضاي الكترونيك بار كنيم به بررسي مفاهيم سه‌گانه در توضيح امضاي الكترونيك مطمئن مي‌پردازيم:
الف: انحصاري بودن امضا نسبت به امضاكننده
در نظر اول به نظر مي‌رسد مقصود از اين بند يگانه بودن و واحد بودن نوع امضا نسبت به يك شخص خاص است، يعني شخص دومي‌با آن مشخصه امضا وجود نداشته باشد. هر چند كه‌اين امر بديهي است اما به نظر مي‌رسد با تاكيد اين شرط در بند دوم نسبت به هويت امضاكننده اين نظر منتفي است. پس مي‌توان گفت كه مقصود از‌اين بند در واقع انحصاري بودن اعمال امضا نسبت به امضاكننده مي‌باشد. يعني شخصي جز امضاكننده‌اي كه امضا در انحصار اوست، حق استفاده از امضا را ندارد. البته اين شرط مانع از‌اين نيست كه شخصي كليد امضاي خود را در اختيار وكيل يا نماينده قانوني خود گذارده و وي به نمايندگي از او امضا نمايد. زيرا در دنياي تجارت، اشخاص يا خودشان و يا به نمايندگي، اسناد تجاري را امضا مي‌كنند و نمي‌توان گفت اين امر خصوصيتي دارد كه در فضاي الكترونيكي نمي‌توان از آن بهره گرفت.
ب: انحصاري بودن توليد و كليد امضا
مسئوليت‌هاي نهفته در اين بند قسمتي به مرجع توليد كليد امضا و قسمتي به مالك آن امضا بر مي‌گردد. به اين معنا كه توليد كننده كليد امضا تحت هيچ شرايطي نبايد كليد مشابهي با آن توليد نمايد.
از سوي ديگر وسيله توليد امضا بايد به گونه‌اي باشد كه قابليت نگهداري و استفاده مكرر را داشته باشد. امروزه اين وسيله به صورت يك كليد خصوصي در اختيار اشخاص قرار مي‌گيرد. كافي است كه كليد خصوصي در يك ديسك سخت رايانه يا يك وسيله پردازشگر داده‌هاي الكترونيكي ذخيره شود. بر طبق قانون امضاهاي الكترونيكي آلمان، انحصاري بودن كليد فقط در صورت ذخيره آن در يك رسانه مطمئن شبيه كارت‌هاي هوشمند به نتيجه مي‌رسد.
بايد توجه داشته باشيم كه انحصاري بودن كليد از انحصاري بودن استفاده از كليد متمايز است. تا زماني كه كليد در دستگاه شخصي دخيره است كه به نام وي ثبت شده بايد گفت كه كليد در انحصار او است. الزامات حقوقي‌ايجاد مي‌كند كليد را در انحصار وي بدانيم حتي اگر حقيقتاً اين گونه نباشد.
زيرا مسئوليت‌هاي ناشي از عدم كنترل كليد را بدواً فقط بر مالك مي‌توان بار كرد. در صورت شكسته شدن رمز كليد و يا اگر بر روي دستگاهي ذخيره شده باشد كه تحت دسترسي فاكتورهاي مخرب اينترنتي است، ديگر كنترل منحصر به فرد معنايي ندارد. بنابر‌اين كنترل منحصر به فرد فقط با نگهداري كليد بر روي يك دستگاه مطمئن به نتيجه مي‌رسد.
ج: امكان تشخيص تغييرات در داده‌ها:
امروزه نوعي روش رمز نگاري نامتقارن در امضاهاي الكترونيكي رواج دارد كه در نتيجه آن الصاق امضاها به اسناد يك ضريب امنيتي بالا در مبادله داده‌هاي مزبور ايجاد مي‌شود، به نحوي كه اگر در مسير مبادله هرگونه تغيير در داده‌ها صورت گيرد، بلافاصله پس از دريافت‌اين امر مشخص مي‌گردد.
با ذكر مواردي كه در بالا بيان شد، آيا مي‌توان گفت كه امضاهاي الكترونيك واجد شرايط حقوقي لازم هستند؟ در پاسخ بايد گفت كه اين امضاها در نوع خود دستاورد جالب توجهي هستند كه امور مبادلات تجاري را از سر درگمي‌خارج مي‌سازند، اما قاطع دعاوي ناشي از مبادلات اسناد نيستند و براي دست يافتن به نوعي امضا كه تمام قابليت‌هاي حقوقي را در خود داشته باشد و ارزش قانوني به اسناد الكترونيكي بدهد، ضرورتاً بايد گامي فراتر از بيان شرايط امضا و اسناد گذارد. بدين منظور بحث امضاهاي واجد شرايط را آغاز مي‌كنيم:

بند۳: امضاي الكترونيك واجد شرايط
براي اين كه قادر باشيم تصويري از امضاهاي واجد شرايط ترسيم كنيم، بايد شرايطي را كه در آن داده‌هاي الكترونيكي مبادله مي‌شوند، بشناسيم و مشكلاتي را كه ممكن است در ارتباط با مبادله داده‌ها ايجاد شوند بدانيم. البته در‌اين فضا مشكلات عديده‌اي وجود دارد كه حتي بسياري از آنها با گذشت زمان مشخص مي‌شوند. اما در حال حاضر اهم مسائلي كه ذهن اهل فن را به خود مشغول داشته است به شرح ذيل برمي‌شمريم:
•         ممكن است از همان آغاز ارتباط، مبدا يا مقصد جعلي باشند.
•         ممكن است در طول ارتباط داده‌ها مخدوش يا مفقود شوند و يا مورد استراق سمع قرار گيرند.
•         ممكن است پس از ارسال اطلاعات، فرستنده يا گيرنده عمل خود را تكذيب كرده و منكر ارسال يا دريافت اطلاعات شوند.
هر كدام از موارد فوق جدا از‌اين كه در زمره مشكلات فني قرار مي‌گيرند تبعات حقوقي خاص خود را نيز دارند. روشي كه در حال حاضر براي مقابله با مشكلات فوق رايج است انواعي از امضا مي‌باشد كه هم پاسخگوي امنيت در مبادلات است و هم توسط سيستم‌هاي حقوقي جهان پذيرفته شده است. آن چه كه‌اين نوع امضا را متمايز از انواع ديگر ساخته است، پاسخگويي آن به شرايط يك سند معتبر مي‌باشد. اما اين بدين معنا نيست كه ساير امضاهاي الكترونيك بي اعتبار هستند زيرا حتي يك امضاي ساده الكترونيكي در صورتي كه موافق شرايط قانوني بوجود آمده باشد همين نتيجه را به دست مي‌دهد. در حال حاضر هيچ كدام از سيستم‌هاي حقوقي جهان امضاي خاصي را به عنوان امضاي واجد شرايط به طور خاص معرفي نكرده‌اند و شايد بتوان گفت‌اين امر به دليل پويايي تكنولوژي و اصل آزادي اراده در روابط حقوقي انسان‌هاست. اما تقريباً تمام سيستم‌ها در پذيرش تاثير قانوني امضاي الكترونيك پيشرفته‌اي كه تواماً شرايط ذيل را دارد، اتفاق نظر دارند:
•         امضايي كه بر مبناي يك گواهينامه معتبر به وجود آمده باشد.
•         امضايي كه بوسيله يك دستگاه توليد امضاي ايمن بوجود آمده باشد.
بدين منظور به بررسي اين نوع از امضاي الكترونيك مي‌پردازيم:

بند۴: امضاي ديجيتال
        امضاي ديجيتال نرم‌افزاري است كه با محاسبات رياضي تهيه شده و خود‌اين نرم‌افزار توليد كننده توابع رياضي ديگري است كه در به رمز در آوردن داده‌هاي پيام و اسناد الكترونيكي مورد استفاده قرار مي‌گيرد.
        امضاي ديجيتال، يك امضا به مفهوم توشيح در قسمتي از سند نيست، بلكه داده‌هاي الكترونيكي است كه بر اساس توابع رياضي ساخته شده و با متن سند تركيب مي‌شود و داده‌هاي سند را نيز تبديل به محتواي رمزي مي‌كند كه جز توسط كليد مقارني كه جفت نرم‌افزار توليد امضا است، رمز گشايي نمي‌شود و كليد مزبور هر چند كه همراه با كليد توليد امضا ساخته مي‌شود و قادر است داده‌هاي آن را رمزگشايي نمايد، اما به نحوي‌ايجاد شده كه به هيچ وجه نمي‌توان از روي آن نرم‌افزار توليد امضا را كشف نمود.
        امضاهاي ديجيتال هر چند همانند امضاهاي سنتي به منظور تصويب اراده اشخاص عمل مي‌كنند اما در حقيقت وظيفه مهمتري‌ايفا مي‌كنند. آنها معمولاً براي اثبات صحت و كمال يك سند الكترونيكي ارائه مي‌شوند. در جهت ارزش قانوني در اسناد تجاري معمولاً‌علم حقوق به دنبال يك امضاي الكترونيك واجد شرايط است كه اعتبار خود را به اسناد اعطا كند و همان ارزش قضايي امضاي دستي را داشته باشد. امروزه معتبرترين اين نوع امضاها امضاي ديجيتال مي‌باشد. مي‌توان گفت امضاهاي دستي و ديجيتال وجه مشتركي دارند، از‌اين نظر كه هر دو به شخص خاصي پيوند دارند. با اين تفاوت كه در امضاهاي ديجيتال هر كس كليد خصوصي امضاكننده را در اختيار داشته باشد مي‌تواند با آن امضا ايجاد كند. از‌اين جهت شايد بتوان امضاهاي ديجيتال را با مهر مقايسه كرد. زيرا از جهاتي عملكرد مشابه دارند. مثلاً امضاي ديجيتال اثبات نمي‌كند كه شخص«الف» سند را امضا كرده است، اما اثبات مي‌كند كه دارنده كليد، سند را امضا كرده است.
        تضمين اين امر كه سند واقعاً به وسيله مالك كليد خصوصي امضا شده است به امنيت كليد خصوصي بستگي دارد. بنابر‌اين راهي نيست جز‌اين كه مالك كليد براي حفظ آن و تامين امنيت آن مسئول شناخته شود. زيرا امضاهاي ديجيتالي شبيه مهر هستند و امكان دارد دزديده يا كپي شوند. ارزش اين كليدها بستگي به كليد خصوصي و مالك و دستگاهي دارد كه كليد روي آن ذخيره شده است و بايد صاحب كليد براي هر كاربرد كليد خصوصيش مسئول شناخته شود تا زماني كه كليد را لغو كند.

گفتار دوم: علل استفاده از امضاي الكترونيك
براي درك اهميت موضوع بايد به‌اين موضوع بپردازيم كه چرا به امضاي الكترونيكي نياز داريم؟ در دنياي تجاري حقيقي اعتبار اسناد به طرق خاصي اثبات مي‌شود و شرايطي براي استناد به آنها وجود دارد كه با عدم وجود آن شرايط آن اسناد سنديت خود را از حيث دلالت از دست مي‌دهند. در فضاي سايبر به دليل موجوديت خاص، شرايط خاص نيز وجود دارد و بالتبع بايد قوانين خاصي نيز بر آن حاكم باشد.
در يك كلام مي‌توان گفت علل استفاده از امضاي الكترونيك در فضاي سايبر همان عللي است كه در امضاهاي سنتي و در جهان مادي رايج است، با اين تفاوت كه شرايط اعمال و اثبات آنها متفاوت است. با اين حال براي درك بهتر موضوع به‌اين علل مي‌پردازيم. از بين علل مختلفي كه موجود است شايد چهار عامل برجسته باشند كه آنها را مد نظر قرار مي‌دهيم:

بند۱: قصد انشا
در حقيقت امضا، انشاي آخرين اراده شخص به طور مكتوب است. اولين و مهمترين علت امضا ابراز اين قصد مي‌باشد. ابراز اين قصد مي‌تواند يك معامله را كاملاً تغيير دهد.در فضاي الكترونيكي به طور دائمي اسناد زيادي رد و بدل مي‌شود و به دليل حضور عمومي و دخالت همگاني در اين فضا شناخت اسناد واقعي از هرزنامه‌ها گاهي مشكل و گاهي غير قابل تشخيص است. لازم است كه در يك معامله تجاري طرفين دلايلي بر ابراز اين قصد از سوي طرف مقابل داشته باشند امضاي الكترونيكي در درجه اول به عنوان يك نشانه خاص كه در انحصار طرف مقابل است اين نياز را رفع مي‌كند.
بند۲: آثار حقوقي
براي اين كه يك سند داراي آثار حقوقي باشد و بتوان آن را به عنوان يك دليل در دعاوي ارائه داد بايد طبق شرايط خاصي تهيه شده باشد. در فضاي سايبر، امضاهاي الكترونيك به دليل شرايط خاص وجوديشان قادر به اين امر مي‌باشند. امضاهاي الكترونيك شرايط زماني و مكاني و هويت اشخاص را كنترل كرده و فاش مي‌سازند.
بند۳: تشخيص هويت
در دنياي حقيقي امضاها كاشف از هويت اشخاص مي‌باشند و در فضاي مجازي اين امر ملموس‌تر است. زيرا اشخاصي كه از فواصل دور و بدون درك فيزيكي از يكديگر با هم مبادله و معامله مي‌كنند نياز بيشتري به اين شناخت دارند. امضاي الكترونيك در‌اين زمينه نيز نوعي دستاورد بي‌بديل است.
بند۴: صحت و بي نقصي سند
در محيط الكترونيكي انواعي از امضاهاي الكترونيكي مي‌توانند ضامن كمال و عدم تغيير سند باشند و‌اين امري است كه در اسناد ممضي به امضاهاي سنتي كه با دست امضا شده‌اند، وجود ندارد. هيچ چيز نمي‌تواند اثبات كند كه يك سند كاغذي به دليل وجود امضا در پاي آن تغيير نكرده است و‌اين امري است كه در اسناد ممضي به امضاي ديجيتال قابل اثبات است. البته در فضاي الكترونيكي خطر تغييرات اسناد چند برابر است. زيرا روش‌هاي اندكي براي ايجاد سورس يك پيام الكترونيكي وجود دارد و در ثاني اشخاص بدون برجاي گذاردن رد پايي قادر خواهند بود يك پيام را كه كنترل‌ايمني ضعيفي بر آن اعمال مي‌شود، دستكاري كنند.

گفتارسوم: تاثير محيط‌هاي باز يا بسته در تكنولوژي امضاي الكترونيك
        شايد بهترين روش در تعيين تكنولوژي جهت مذاكرات تجاري توجه به سيستم محيطي امضاي الكترونيك باشد. يك سيستم بسته، محيطي است كه در آن تمام اشخاص نسبت به يكديگر تا حدي شناخت دارند. حال اين شناخت يا در اثر نوعي روابط خانوادگي يا ناشي از روابط تجاري سابق است و يا يك شناخت‌كاري مي‌باشد. نمايندگي‌هاي يك شركت يا شركاي يك شركت تجاري مثال‌هايي از سيستم بسته مي‌باشند. براي تكميل يك قرارداد يا انجام يك معامله در درون اين سيستم‌هاي بسته نياز به هيچ عامل خارجي نيست، به عكس در سيستم‌هاي باز افراد هيچ شناختي از يكديگر نداشته و روابط آنها بر پايه شناخت قبلي نيست. فروشندگان‌اينترنتي و اشخاصي كه به هر ترتيب با حرفه‌هاي گوناگون بر روي‌اينترنت با يكديگر معامله و مبادله مي‌كنند، مثال‌هايي از‌اين نوع مي‌باشند.
«سيستم‌هاي باز نياز به يك ضريب امنيتي فوق‌العاده براي كنترل مذاكرات تجاري و مبادلات اسناد تجاري دارند. زيرا هويت اشخاص در اين سيستم‌ها براي يكديگر ناشناخته است، اما در سيستم‌هاي بسته اغلب اشخاص يكديگر را شناخته و از قصد يكديگر مطلعند». به هر صورت تفاوت‌هايي كه ذكر كرديم در‌اين دو سيستم باعث مي‌شود كه فناوري‌هاي امضاهاي الكترونيك نيز عملكردي متفاوت داشته باشد.

بند۱: امضاي ديجيتال در سيستم‌هاي بسته
        در يك محيط بسته يك دريافت‌كننده سند يا طرف معامله مي‌تواند از اين امر مطمئن باشد كه طرف مقابل او داراي حسن نيّت است. امضاي ديجيتالي نيز در اين مسير داده‌هاي ايشان را به صورت رمزي و غير قابل دسترسي انتقال مي‌دهد، به طوري كه هرگونه استراق سمع غير ممكن مي‌باشد. طبيعت خاص امضاي ديجيتال نيز انتساب سند را به طرف مقابل از طريق مرجع صدور گواهينامه مقدور مي‌سازد. به علاوه هيچ مرجعي قادر نيست روند امضاي ديجيتالي را در طول مسير متوقف كند. پس مشاهده مي‌كنيم كه در سيستم‌هاي بسته امضاهاي ديجيتال بهترين تاثير را دارند.

بند۲: امضاي ديجيتال در سيستم‌هاي باز
        سيستم‌هاي باز هرگونه محيطي مي‌تواند باشد. اعم از اين كه افراد حرفه‌اي يا غير حرفه‌اي مثل عامه مردم در آن حضور داشته باشند. در‌اين سيستم‌هاي باز نيز براي مبادلات و اسناد تجاري الكترونيكي نياز به امنيت حتي به طور فوق العاده است. زيرا همواره سارقين‌اينترنتي و هكرهاي حرفه‌اي در صدد سوء استفاده از اين روابط الكترونيكي هستند و به دليل ناشناس بودن قدرت زيادي در‌اين فضا اعمال مي‌كنند. امضاهاي ديجيتال براي استفاده در اين فضا مشكلات خاصي بر مبادله‌كنندگان تحميل مي‌كنند.
كنترل كليدهاي خصوصي در سيستم‌هاي باز قدري مشكل است و اين كليدها همواره در خطر فاش شدن قرار دارند. در سيستم‌هاي بسته به دليل فضاي خاص تجاري و قدرت مالي اين سيستم‌ها، كنترل شديد بر كليدهاي خصوصي اعمال مي‌شود و همواره گروهي متخصص اين امر را به عهده دارند. اما پذيرش اين مساله در مورد سيستم‌هاي باز كه عوامل آن را احتمالاً مردم عادي كوچه و بازار تشكيل مي‌دهند، ثقيل است. زيرا هزينه بسيار سنگيني را بر افراد بار مي‌كند. از طرفي استفاده از اين نوع امضاي الكترونيك نياز به توجيه و دانش خاص دارد كه باور آن در عموم غير قابل تصور است. از سويي امنيت اين كليدها ايجاب مي‌كند كه در محل خاصي ذخيره شده و حمل نشوند، در حالي كه در سيستم‌هاي باز اين روش كاملاً عقيم مي‌ماند.
حال با بررسي صور فوق مي‌توان اين طور تصور كرد كه كسي به رايانه شخصي ديگري به طور فيزيكي يا از طريق الكترونيكي دسترسي پيدا كرده و كليد خصوصي وي را سرقت كند يا از آن، جهت امضاي اسناد مهم تجاري استفاده كند. در حالي كه امكان اثبات اين امر وجود ندارد، در يك فضاي وسيع چه هرج و مرجي بر روابط تجاري و حقوقي افراد حاكم خواهد شد.

فصل سوم: مشكلات حقوقي متواي اسناد تجاري و داده‌هاي الكترونيكي
اساساً مشكلات حقوقي در اسناد تجاري در سه موضوع بحث مي‌شود. حريم، هويت و غير قابل اثبات بودن معاملات. از آنجا كه فضاي سايبر يك فضاي عمومي‌است و نمي‌توان كسي را از دخول به آن منع نمود، همواره وجود عوامل مخل امنيت در آن ناگزير است. پس نياز به يك ضريب بالاي امنيت دارد تا اين ايمني را در فضاي مجازي مزبور اعمال نمايد.

گفتار اول: جعل هويت
        يكي از محدوديت‌هاي عمده فضاي الكترونيكي شناخت هويت اشخاصي است كه در فضاي فوق مبادله مي‌كنند. در بهترين وضعيت يك دستگاه هوشمند بر اساس داده‌هاي تجربي مشخصات شخصي را تاييد مي‌كند، اما از اثبات حقيقي هويت وي عاجز است.‌اين مساله باعث جعل هويت در فضاي الكترونيكي مي‌گردد. بدين معنا كه هر كسي مي‌تواند با معرفي خود با عنوان شخصي ديگر كه مورد نظر طرف مقابل است به داده‌هاي وي دسترسي پيدا كرده و حريم وي را نقض كند.

بند۱: گمنامي‌در فضاي سايبر
روزانه حجم بالايي از معاملات الكترونيكي به صورت گمنام اعمال مي‌گردد. يعني اشخاص كالايا خدمتي را به طريق مذكور خريداري كرده و وجه آن را با كارت‌هاي اعتباري مي‌پردازند. در اين لااقل براي يكي از طرفين هويت واقعي طرف مقابل از اهميت چنداني برخوردار نيست و آنچه كه از هويت طرف مقابلش به او عرضه مي‌شود، فقط يك رمز يا كد انتقالي است. حال سوال اين است كه آيا گمنامي فوق در مورد امضاها و گواهينامه‌هايي كه مرجع صدور گواهينامه براي اشخاص صادر مي‌كند، امكان دارد؟ پاسخگويي به اين امر مستلزم بررسي حضور اشخاص و مبادلات تجاري آنها در فضا سايبر است. يعني هرگاه ما بر يك مبادله تجاري الكترونيكي به شكل گمنام صحه بگذاريم، در واقع مويد‌اين امر است كه پاسخ سوال فوق مثبت مي‌باشد. اما براي پاسخگويي به سوال فوق بايد درك صحيحي از مفهوم گمنامي داشته باشيم.
گمنامي به معناي مجهول بودن هويت فرد در نظر بعضي از اشخاص است و به معناي ناپيدا بودن نيست، چه بسا كه شخصي در ميان جمعي حضور داشته، اما ناشناخته باشد در‌اين حالت گفته مي‌شود كه شخص گمنام است. بايد بين درجات گمنامي تمايز قائل شويم، زيرا آثار حقوقي اين درجات با يكديگر متفاوت است: گمنامي‌را مي‌توان به دو دسته تقسيم كرد:
۱- گمنامي‌مطلق، كه موجب مي‌شود شخص هيچ گونه رد پايي از خود در ارتباطاتش به جاي نگذارد، خواه‌اين گمنامي‌با استفاده از يك نام مستعار باشد، خواه به طريق ديگري صورت گيرد.
۲- نيمه گمنامي، كه در‌اين حالت شخص با پشتوانه يك شخص ثالث به صورت گمنام حاضر مي‌شود. يعني در عين حال كه در بين افراد خاصي گمنام است، اما هويت واقعي او به وسيله يك شخص ثالث پشتيباني مي‌گردد.

بند۲: گمنامي‌در قراردادها و مبادلات تجاري الكترونيكي
حال با توجه به مفاهيم بالا بايد ديد كه آيا مي‌توان يك قرارداد تجاري را به طريق گمنام برقرار كرد؟ بايد گفت در اين حالت هم در ايجاد قرارداد و هم در اجراي قرارداد، مشكلاتي‌ايجاد مي‌شود. بر اساس ماده۱۹۰ قانون مدني يكي از شرايط اساسي صحت قراردادها اهليت است. توجيه انعقاد قرارداد به شكل گمنام، اين شرط اساسي را حذف مي‌كند. حمايت قانونگذار از حقوق طرفين قرارداد و همچنين اشخاص ثالثي كه احتمالاً بازتاب اين قرارداد به آنها نيز باز مي‌گردد، اين امر را منتفي مي‌سازد. از طرفي شرايط اساسي صحت قراردادها قواعد آمره‌ايست كه نمي‌توان بر خلاف آن توافق نمود. در قراردادهاي الكترونيكي تنها شكل ايجاد قرارداد تغيير كرده است و قواعد حاكم بر آن همان قوانين حاكم بر دنياي قراردادها هستند وا شخاص نمي‌توانند حتي با توافق از آنها تخطي نمايند و ضمانت اجراي تخطي از اهليت، گاه بطلان وگاه عدم نفوذ قرارداد است.
از طرفي در صورتي كه شخص به طور گمنام در قرارداد داخل شود، مسئوليت‌ها و تعهدات ناشي از معاهده بر چه كسي بار مي‌گردد؟ در مورد قراردادهاي تجاري الكترونيكي نيز الزاماً به همين تجارت حقيقي است. مثلاً اگر يك قرارداد كپي‌رايت به شكل گمنام منعقد گردد، هر كس خود را محق مي‌داند كه از اثر مزبور استفاده نمايد و هيچ مانع قانوني نيز براي اين امر وجود نخواهد داشت.
با تمام اين احوال، شرايطي وجود دارد كه تحت آن مي‌توان ايجاد قراردادها را به شكل گمنام پذيرا شد. گفتيم كه گمنامي به دو شكل وجود دارد. گمنامي مطلق و نوعي گمنامي‌كه از به نيمه گمنامي تعبير شده است. تمام مواردي كه در بالا بيان شد حالاتي است كه در گمنامي مطلق اتفاق مي‌افتد يعني در شرايطي كه يكي از طرفين هيچ رد پايي از خود بر جاي نمي‌گذارد و بدين ترتيب از منافع قرارداد بهره مي‌برد بدون اين كه الزامات قراردادي را بتوان بر وي مستقركرد.
اما در حالت دوم شرايط فرق مي‌كند زيرا هويت طرف قرارداد قابليت اثبات دارد. همانگونه كه هيچ مشكلي وجود ندارد اگر قرارداد بواسطه شخص ثالث معتمدي و به حساب طرفي كه مايل است گمنام بماند، ايجاد گردد. پس در ايجاد قراردادهاي الكترونيكي نيز مي‌توان از اين امر بهره گرفت. اما از آنجا كه تشريفات ايجاد قراردادهاي تجاري الكترونيكي در دنياي مجازي متفاوت از همتاي آن در عالم حقيقي است شرايط نيز براي آن متفاوت است. قراردادها صورت قانوني به خود نمي‌گيرند مگر‌اين كه خود قرارداد تاييد و تصويب و قصد طرفين را نشان دهد يا به وسايلي بتوان به موارد ذكر شده پي برد.
اين شكل قانوني عموماً به وسيله امضاي طرفين بوجود مي‌آيد. در مبادلات و قراردادهاي تجاري الكترونيكي اين موقعيت به وسيله امضاي الكترونيكي به وجود مي‌آيد و اين مساله ما را برآن مي‌دارد تا گمنامي را در فضاي سايبر و تحت امضاي الكترونيك بررسي كنيم.

بند۳: گمنامي‌در قرارداد امضاي الكترونيك
        اشخاص براي دريافت كليد خصوصي امضا و گواهينامه معتبر بايد از مراجع صدور گواهي، درخواست گواهينامه كنند. مراجع ديگري تحت نظارت‌اين مراجع وجود دارند تحت عنوان مراجع ثبت‌نام كه وظيفه احراز هويت و ثبت هويت درخواست كنندگان را دارند. احراز هويت توسط اين مراجع به سطح گواهينامه‌هاي درخواستي بستگي دارد. هر چه گواهينامه‌ها از نظر اهميت در سطح بالاتري قرار داشته باشند، سخت‌گيري و دقت بيشتري نسبت به احراز هويت اعمال مي‌گردد.
پس از احراز هويت بوسيله مرجع ثبت نام، قرارداد امضاي الكترونيكي بين مرجع صدور گواهينامه و شخص درخواست‌كننده امضا بسته مي‌شود. سوال اين است كه آيا امكان انعقاد‌اين قرارداد به صورت گمنام وجود دارد يا خير؟ شايد در نظر اول‌اين طور به نظر بيايد كه با وجود مراجع ثبت نام چنين امري منتفي است، اما بايد در نظر داشت كه مراجع ثبت نام فقط در سطوح بالاي گواهينامه اقدامات دقيق و سخت گيرانه اعمال مي‌كنند و در سطوح پايين تر حتي گاهي ابرازات شخصي درخواست‌كننده براي ثبت نام كفايت مي‌كند. هميشه اين احتمال وجود دارد كه متقاضي صدور گواهينامه، يك هويت مستعار براي خود اعلام كند و با پذيرش اين امر از سوي مرجع ثبت نام قرارداد امضاي الكترونيكي منعقد گردد. در اين حالت چون عمل شخص متقاضي تخطي از قاعده آمره لزوم ابراز حقيقت در زمان ثبت نام مي‌باشد، پس قرارداد مذكور باطل و دارنده امضاي باطل شده مسئوليت جبران همه خسارات ناشي از عمل خود را نسبت به مراجع صدور گواهينامه و ساير اشخاص كه در اثر عمل وي متحمل خسارت شده‌اند بر عهده دارد.
پس انعقاد قرادداد امضاي الكترونيك درحالت گمنامي منتفي است. اما آيا مرجع صدور گواهينامه كه خود از هويت شخص دارنده امضا مطلع است مي‌تواند گواهينامه‌هاي الكترونيكي وي را با نام مستعار منتشر نمايد؟

بند۴: گمنامي‌در گواهينامه‌هاي الكترونيك
گواهينامه‌ها داده‌هاي الكترونيكي هستند كه حاكي از هويت اشخاص وگاهي ميزان اعتبار و وابستگي آنها به مراجع خاص و نشان دهنده صلاحيت ويژه اشخاص مي‌باشند. اغلب اشخاص براي انعقاد قراردادهاي تجاري و مبادله اسناد تجاري خود براي اين كه طرف مقابل خود را بشناسند از مرجع صدور گواهينامه درخواست گواهينامه وي را مي‌نمايند تا بدين ترتيب از هويت وي اطمينان حاصل نمايند.
واضح است كه گواهينامه نمي‌تواند كاملاً مبهم باشد، يعني هيچ گونه اطلاعاتي از شخص دارنده امضا در خود نداشته باشد يا همه اطلاعات آن مستعار باشد.زيرا اين امر نقض غرض است كه ماهيت واقعي صدور گواهينامه را زير سوال مي‌برد. اما به نظر مي‌رسد اگر تنها نام حقيقي و اطلاعات شخصي وي مستعار باشد در صورتي كه خود مرجع گواهينامه بر آن مطلع است‌ايرادي بر آن وارد نباشد. زيرا اطلاعاتي را كه مرجع فوق در حالت عادي مجاز به افشاي آن شده است در حالات اضطراري مثلاً در مورد الزام به تعهد ناشي از قرارداد به طريق قانوني ملزم به افشاي آن است. پس در‌اين مورد خللي به قرارداد وارد نمي‌كند و‌اين امر در مورد مبادلات اسناد نيز وجود دارد. در مورد ابهامات خاص ديگري كه ممكن است در گواهينامه وجود داشته باشد در صورتي كه هر شخص ثالث معتمدي آنها را تضمين نمايد و با وجود‌اين تضمين قرارداد منعقد شده يا سندي مبادله گردد، شخصي كه به اتكاي تاييد وي عمل حقوقي مزبور انجام شده ضامن صحت مبادله يا قرارداد و ساير مواردي كه ناشي از تضمينات وي است، مي‌باشد. اما با تمام اين احوال توافق طرفين مي‌تواند شرايط فوق را از بين ببرد يا اگر قانونگذار امر به تصريح شناسايي كرده باشد ديگر نمي‌توان با يك نام مستعار وارد مبادله يا قرارداد شد. مثلاً‌ماده ۳۵ قانون تجارت الكترونيكي بيان مي‌دارد: « فروشندگان كالا و ارائه‌كنندگان خدمات بايستي اطلاعات موثر در تصميم‌گيري مصرف‌كنندگان جهت خريد و يا قبول شرايط را از مان مناسب قبل از عقد در اختيار مصرف‌كنندگان قرار دهند. حداقل اطلاعات لازم شامل موارد زير است:
۱. هويت تامين‌كننده، نام تجاري كه تحت آن نام به فعاليت مشغول است و نشاني وي؛
۲. آدرس الكترونيكي، شماره تلفن و يا هر روشي كه مشتري در صورت نياز بايستي از آن طريق با فروشنده ارتباط برقرار كند.»
بنابر‌اين فروشندگان كالا و خدمات، مثل بيمه گذاران، الزاماً بايد با گواهينامه‌هايي در عرصه سايبر به فعاليت مشغول گردند كه تصريح به شناسايي كامل آنها داشته باشد.


گفتار دوم: مشكلات حقوقي روند امضاي الكترونيك
بند۱: توجيه حقوقي سيستم‌هاي الكترونيكي در امضاي اسناد
        بنابر بند ۱۷ماده ۲ قانون تجارت الكترونيكي‌ايران از جمله اشخاصي كه مي‌تواند صاحب امضاي الكترونيكي شود، سيستم‌هاي رايانه‌اي تحت كنترل انسان‌ها هستند. حقيقت‌اين است كه امروزه سيستم‌هاي هوشمند الكترونيكي در فضاي تجارت الكترونيك مورد استفاده فراوان واقع مي‌شوند. اما واضح است كه با تمام هوشمندي و اطمينان از عملكرد‌اين سيستم همواره نگراني در مورد آنها وجود دارد. از سويي امروزه مبادلات تجاري سرعت بيشتري به خود گرفته و در دنياي تجاري كسي موفق است كه گام‌هاي بلندتري بردارد. اشخاص حقيقي و حقوقي كه داده‌ها و اسناد مهم تجاري خويش را به طور الكترونيكي مبادله مي‌كنند اگر همواره در يك نگراني دائم در مورد سرانجام مبادلات و معاملات تجاري خويش به سر برند، سرانجام راه به جايي نخواهند برد. در سيستم‌هاي الكترونيكي، نگراني‌هاي مزبور بيشتر است. زيرا در صدور امضا بوسيله اشخاص حقيقي يا حقوقي، همواره امضاكننده يك شخص حقيقي هوشمند است كه بار مسئوليت عمل خويش را به دوش مي‌كشد. اما در سيستم‌هاي الكترونيكي‌اين امر كمي‌گيج‌كننده است، به همين دليل بايد شخصي حقيقي در‌اين مساله مسئوليت را بپذيرد.
الف: مسئوليت ناشي از اشكالات سيستم
در سيستم‌هايي كه عملاً به طور الكترونيكي از جانب اشخاص حقوقي امضا مي‌كنند همواره نگراني‌هاي خاصي وجود دارد. در اين سيستم‌ها گواهينامه الكترونيكي براي كليدي كه بوسيله سيستم استفاده مي‌شود، صادر شده و براي سيستم يا شخص حقوقي صادر نشده است. در اين سيستم‌ها همواره شخصي مسئول كنترل وظايف سيستم و حراست از ايمني آن مي‌باشد و حتي نمي‌توان گفت كه گواهينامه فوق براي شخص مسئول صادر شده باشد. در صدور گواهينامه‌هاي اشخاص حقيقي هميشه شخص مالك كليد در امضاهاي خود مسئول است، اما در اينجا مشكل اين است كه سيستم را نمي‌توان مسئول در صدور امضاها تلقي كرد.
اما بالاخره در هر سازمان بايد كسي مسئول نظارت بر دستگاه‌هاي توليد امضا باشد. اين مساله بار سنگيني بر دوش اين اشخاص حقيقي خواهد گذاشت، اما در اين زمينه مي‌توان ميزان مسئوليت اشخاص را بر اساس كيفيت دستگاه‌ها ارزيابي نمود تا اين مسئوليت قدري محدود تر گردد. يعني زماني شخص حقيقي ناظر بر سيستم را مسئول مطلق بدانيم كه امنيت دستگاهها و كارآيي آنها توسط كارشناسان خبره تامين شده باشد.
ب: مسئوليت ناشي از امضاهاي غير مجاز
        كليد خصوصي امضا، نرم‌افزاري است كه بر روي يك دستگاه پردازنده ذخيره شده است. فاكتور‌هاي گوناگون ممكن است موجب كپي برداري از كليد يا استفاده غير قانوني اشخاص غير مجاز از كليد شود. مثلاً در يك ارتباط نا امن برخط يا در صورت عدم كنترل يا عدم دقت دركنترل كليد اين احتمالات به حقيقت نزديك مي‌شوند. حال سوال اين است كه اگر شخصي با دستيابي به دستگاه به هر طريق از كليد سوء‌استفاده كند، مسئوليت اين امر به عهده كيست؟ سارق يا سوءاستفاده‌كننده از كليد يا شخص حقيقي ناظر بر سيستم؟
قطعاً نمي‌توان گفت تنها مسئول‌اين امر شخص ناظر بر سيستم است اما آن چه كه موضوع را پيچيده مي‌كند، اين است كه كليدهاي خصوصي امضا به ندرت بوسيله دستبرد فيزيكي از دستگاه‌هاي حامل سرقت مي‌شوند، بلكه اغلب سارقين به دنبال فرصت هستند تا در يك ارتباط نا امن يا از لحظه‌هاي غفلت استفاده كرده و عمل خود را انجام دهند و در اغلب قريب به اتفاق موارد هيچ ردپايي از شخص سارق بر جا نمي‌ماند. چه كسي مي‌تواند با اطمينان ابراز كند كه سارق در فضاي لايتناهي سارقين سايبر، چه كسي است؟ اما به هر حال بهترين راه حل براي بالا بردن ضريب ايمني در كنترل كليد‌اين است كه شخص ناظر بر سيستم را همانند يك مالك كليد در حفظ كليد خصوصي دستگاه مسئول بدانيم و صد البته اين مسئوليت زماني شكل قانوني دارد كه ضريب ايمني دستگاهها از قبل كنترل شده و در اختيار شخص مزبور قرار گرفته باشد.

بند۲: امضاهاي چندگانه و انواع آن
        بسياري از اسناد اعم از تجاري و غير تجاري براي تاثير گذاري قانوني خود به بيش از يك امضا نياز دارند. استفاده از امضاها براي منظورهاي مختلف به روش‌هاي گوناگون امضا نياز دارد.
الف: امضاهاي چند گانه مستقل
        در دنياي تجارت در اغلب اوقات با مواردي برخورد مي‌كنيم كه سندي كامل نيست مگر با اتفاق امضاي اشخاص معين. مثلاً بر اساس قانون تجارت‌ايران در يك شركت سهامي‌بايد اساسنامه به امضاي كليه موسسين رسيده باشد.اين بدين معناست كه زماني فرم امضا شده تصور مي‌شود كه آخرين امضاي قانوني نيز بر روي آن قرار گرفته باشد. اين وضعيت امضاهاي چندگانه است. البته‌اين به معناي بي‌اعتباري ساير امضاها در صورت عدم تواشيح يك شخص نيست اما دليل نقص و بي‌اعتباري قانوني سند مزبور مي‌باشد و اهميت مطلب در اين است كه امضاها نياز به سلسله مراتب ندارند، يعني تفاوتي نمي‌كند كه ابتدا شخص«الف» امضا كند و سپس شخص«ب» و بالعكس. در اين مورد يك امضاكننده سند الكترونيكي كه امضاي خود را به سند ضميمه مي‌كند، تنها در مورد اعتبار سند و امضاي خود مسئوليت دارد.
ب: امضاهاي چندگانه وابسته (سلسله مراتبي)
        در‌اين مورد هر چند سند فقط با امضاي كليه اشخاص تكميل مي‌گردد، اما روش امضاها متفاوت است. مثلاً در اسناد گمركي سلسله مراتب در امضاها اهميت خاصي دارند، يعني اگر قانونگذار تكليف به سلسله مراتب كرده باشد، شخص«الف» نمي‌تواند قبل از شخص«ب» امضا نمايد. در‌اين گونه اسناد بر خلاف مورد فوق اجباراً بايد دو حالت تواماً موجود باشد تا سند كامل شده و قابليت قانوني داشته باشد.
•         سند توسط كليه اشخاص ذكر شده امضا شده باشد.
•         امضاهاي سند بايد بر طبق سلسله مراتب انجام گرفته باشد.
اين بدين‌معنا است كه نه تنها امضاكننده خود سند را تصويب مي‌كند، بلكه ساير امضاي ماقبل خود را نيز تاييد مي‌كند. در امضاهاي الكترونيكي نيز به همين طريق عمل مي‌شود و امضاكننده سند الكترونيكي نه تنها در مورد اصالت سند و امضاي خود مسئول است بلكه در مورد اصالت تمامي امضاهاي ماقبل خود نيز مسئوليت دارد.
ج: امضاهاي چند گانه تو در تو (زنجيره‌اي)
اين امضاها نوعي فناوري جديد هستند كه در روند امضاهاي سنتي مصداقي از آنها وجود ندارد و اين نوع فقط مشمول امضاهاي ديجيتالي مي‌شود. در موارد قبل امضاهاي چندگانه حتي اگر وابسته به هم باشند به نحوي مستقل از ساير امضاها عمل مي‌كنند اما در‌اين نوع فناوري رويه امضا كاملاً متفاوت است. بدين شكل كه روند امضا كامل نمي‌شود مگر با اعمال امضاهاي ديگر بر روي آن. در مقابل امضاهاي ديجيتال مستقل كه به كل پيام ضميمه مي‌شوند اين نوع از امضا فقط به يك قسمت از پيام ضميمه مي‌شود و ساير امضاهاي مكمل بر روي آن قرار مي‌گيرد. بدين طريق هر امضا امضاي قبل را كامل‌تر مي‌كند و بالاخره با آخرين امضا روند امضا كامل مي‌گردد.
در اين روش، به عكس امضاهاي ديجيتال مستقل، امضا، تضميني راجع به صحت و تماميت پيام و يا اصالت سند نيست، اما اصالت وصحت امضاهاي ديگر را تاييد مي‌كند و دريافت‌كننده با اعتماد به امضاكنندگان كه امضاي يكديگر را كامل نموده‌اند سند را مي‌پذيرد. اين روش در سيستم‌هاي باز ايمني قابل قبولي را تامين مي‌كند، زيرا در اين سيستم‌ها اشخاص يكديگر را نمي‌شناسند و با تكيه بر شناخت يك يا دو امضاكننده خاص مي‌توانند به محتواي سند اعتماد كنند.

گفتار سوم: صدور گواهينامه براي اشخاص حقوقي
        مهمترين مساله در مورد اشخاص حقوقي اين است كه آنها خود قادر به انجام عمل نيستند و هميشه نياز به يك شخص حقيقي است كه عملي را در مورد آنان انجام دهد، هر چند كه نتيجه عمل، به خود شخص حقوقي باز گردد. حال اين سوال مطرح مي‌شود كه آيا اشخاص حقوقي مي‌توانند صاحب امضا شوند و به نام خود از مرجع صدور گواهينامه گواهي بگيرند؟

بند۱: قانون امضاي الكترونيك اتحاديه اروپا
        در قانون امضاي اتحاديه اروپا امضاكننده چنين تعريف شده است: شخصي كه يك وسيله توليد امضا دريافت مي‌كند و به وسيله آن از طرف خودش يا از طرف يك شخص حقيقي و يا از طرف يك شخص حقوقي امضا مي‌كند.» در‌اين قانون به طور خلاصه صحبت از شخص به ميان آمده و هيچ اشاره‌اي به شخص حقيقي يا حقوقي نكرده است.
در وهله اول ممكن است گفته شود، چون لفظ عام به كار رفته ما همه اشخاص را در آن داخل كنيم و بگوييم‌اين امر شامل اشخاص حقوقي نيز مي‌شود. اما بايد توجه كنيم كه مراحل اوليه توليد امضا شامل دريافت كليد خصوصي و سپس اعمال آن و توليد امضا است. لازم است كه اين دو مرحله از يكديگر تفكيك شود. هر چند كه به دلايل امنيتي و حقوقي معمولاً دارنده و صاحب كليد را امضاكننده مي‌شناسند، اما حقيقتاً هميشه اين طور نيست. زيرا در فضاي سايبر ما با موارد بسياري روبرو مي‌شويم كه امضاكننده و دارنده كليد يكي نيستند. مثلاً وقتي كليد خصوصي شخصي به طور قانوني يا غير قانوني در اختيار ديگري قرار گيرد.
ممكن است بگوييم كه‌اين امكان وجود دارد كه يك شخص حقوقي دارنده و صاحب كليد باشد، اما قطعاً امضاكننده بايد يك شخص حقيقي باشد كه از طرف شخص حقوقي امضا مي‌كند. در قانون فوق هر چند مراحل توليد امضا تفكيك شده است، اما دارنده كليد همان امضاكننده شناخته شده است. از طرفي در ماده فوق ابراز شده امضاكننده كسي است كه يا از طرف خودش يا از طرف يك شخص حقيقي امضا كند. حال اگر شخص حقوقي را به عنوان امضاكننده بپذيريم‌اين ابهام به وجود مي‌آيد كه آيا شخص حقوقي مي‌تواند از طرف شخص حقيقي امضا كند؟ در اين صورت بر اساس قانون فوق نمي‌توان گفت كه شخص حقوقي نيز مي‌تواند امضاكننده باشد.

بند۲: قانون اتريش
        قانون كشور اتريش از امضاكننده تعريف واضح دارد. بر طبق اين قانون: «امضاكننده يك شخص حقيقي است كه‌ايجاد داده‌هاي امضا و تطبيق صحت داده‌هاي امضا به او اختصاص دارد و وي مي‌تواند از طرف خود يا شخص ثالث ديگري و يا از طرف يك مرجع صدور گواهينامه كه از گواهينامه وي براي توليد گواهينامه‌هاي مرجع مذكور استفاده مي‌كند، امضا كند.» بر طبق اين قانون واضح است كه فقط يك شخص حقيقي مي‌تواند امضاكننده باشد و يك مرجع صدور گواهينامه مي‌تواند داراي گواهينامه‌هاي الكترونيكي باشد كه كليد خصوصي امضاي آن در اختيار يك شخص حقيقي است كه امضاكننده نام دارد. اما آيا قانون اتريش داشتن گواهينامه را در بين اشخاص حقوقي فقط مختص مراجع صدور گواهي مي‌داند يا من باب نمونه‌اين مراجع را ذكر كرده است؟

بند۳: قانون آلمان
        قانون آلمان صراحتاً به اين مورد اشاره مي‌نمايد. برطبق اين قانون: «گواهينامه يك تاييديه كتبي انتقال كليد عمومي به يك شخصي حقيقي است». پس بر طبق قانون آلمان امكان اين كه يك شخص حقوقي مالك كليد خصوصي باشد، وجود ندارد.
اين يك امر بديهي است كه امضاكننده نمي‌تواند يك شخص حقوقي باشد، اما حال‌اين سوال پيش مي‌آيد كه آيا گواهينامه الكترونيك را مي‌توان به نام شخص حقوقي صادر كرد يا خير؟ اگر قاعده كلي را در اين مورد در نظر بگيريم بايد بگوييم كه چنين چيزي امكان ندارد، زيرا صاحب گواهينامه بايد امضا‌كننده باشد. اما مصالح حقوقي ايجاب مي‌كند كه در‌اين مورد تفاوت‌هايي قائل شويم. در مورد اشخاص حقيقي اين امر واضح است، اما در مورد اشخاص حقوقي اين مساله فرق مي‌كند.
قطعاً بايد يك شخص حقيقي در امضا كردن نقش داشته باشد و اين مسايلي ايجاد مي‌كند. زيرا هر كسي مي‌تواند بدون نگراني از تبعات امضا از كليد خصوصي استفاده نمايد. در ثاني در مورد دعاوي ناشي از تبادل داده‌ها چگونه مي‌توان اثبات كرد كه حقيقتاً چه كسي امضا‌كننده بوده است؟ شايد بتوان گفت اگر گواهينامه به نام يك شخص حقوقي صادر شود و كليد امضا در اختيار يك شخص حقيقي معين گذارده شود، راه حل معتدلانه‌اي باشد.

بند۴: قانون ايران
        در مورد رويه قانون ايران بايد گفت كه قانون تجارت الكترونيك ايران در بند۱۵ماده۲ در فصل دوم خود بيان مي‌دارد: « امضا‌كننده هر شخص يا قائم مقام وي است كه امضاي الكترونيكي توليد مي‌كند» و در بند۱۷ از ماده فوق اشخاص را اعم از اشخاص حقيقي يا حقوقي مي‌داند. پس مفهوم اين است كه بر طبق قانون ايران امضا‌كننده مي‌تواند شخص حقوقي باشد. از آنجا كه يك شخص حقوقي نمي‌تواند به طور فيزيكي خودش توليد امضا نمايد و عملاً بايد اين كار به وسيله شخص حقيقي انجام شود، باز مشكل فوق مطرح مي‌شود كه اگر در اينجا امضا‌كننده شخص حقوقي است، شخصي كه از كليد استفاده كرده چه مسئوليتي دارد و بر چه اساس مي‌توان اين مسئوليت را به او اسناد كرد؟
آيا اين در صورتي است كه بدانيم عملاً چه كسي از كليد استفاده كرده است. پس بهتر است ماده فوق را اينگونه تفسير كنيم كه امضا‌كننده شخصي است كه تحت لواي يك گواهينامه الكترونيكي معتبر امضاي الكترونيكي توليد مي‌كند. در اين صورت مي‌توان گفت كه شخص حقوقي صاحب گواهينامه و كليد خصوصي و شخص حقيقي دارنده كليد هر دو در امضاهاي توليد شده مسئوليت دارند. از سويي رويه شركت‌هاي تجاري در ايران معمولاً بدين شكل است كه امور مهم شركت با امضاي بيش از يك نفر ومهر شركت (يا در‌اينجا امضاي الكترونيكي شركت) انجام مي‌شود و به نظر مي‌رسد‌اين رويه چاره ساز بسيار خوبي در مسايل ناشي از امضاي اسناد مي‌باشد. اما به هر حال به نظر مي‌رسد مراجع صدور گواهينامه در صدور گواهي براي اشخاص حقوقي بايد قدري متفاوت عمل كنند. در گواهينامه‌هايي كه براي اشخاص حقوقي صادر مي‌شود، نه تنها بايد نام شخص حقوقي، بلكه هويت شخص حقيقي كه از طرف شخص حقوقي امضا مي‌كند نيز مشخص باشد و همچنين بايد اختيار درخواست ابطال كليد خصوصي مزبور به شخص حقيقي داده شود.

نتيجه:
الف: اعتبار امضاي الكترونيك و علل اعتبار:
براساس ماده۱۹۱ قانون مدني عقد به شرط مقرون بودن به چيزي كه دلالت بر قصد كند، تحقق مي‌يابد. از آنجا كه امضا مبين قصد انشاي امضا‌كننده است،‌اين قرينه مي‌تواند امضا يا مهر باشد. واضح است كه نيازي نيست،‌اين قرينه حتماً به شكل نوشته دستي به وجود آمده باشد ومي‌تواند يك قرينه الكترونيكي نيز باشد. در واقع يك امضاي معتبر ممكن است با يك قلم استيل كه به يك قلمگير معمولي وصل است ايجاد شده باشد يا توسط يك سيم مسي هزار مايلي به وجود بيايد. در امضا از جوهر معمولي استفاده شده باشد يا وسيله كار الكتريسته باشد، كه البته اين حاصل تفكر و تصميم‌گيري شخص است كه با وسايل الكتريكي ملموس گشته است.
امضاهاي الكترونيك روشي براي تاييد اسناد مي‌باشند كه در عين حال ايمني آنها را در طول يك مبادله تضمين مي‌كند و خصوصيتي نسبت به ساير امضاها ندارند كه موجب عدم اعتبار آنها گردد و فقط نحوه ايجاد آنها متفاوت است. بنابر‌اين هيچ منع قانوني در استفاده از‌اين نوع فناوري وجود ندارد. از طرفي امضاي الكترونيك قابليت‌هايي دارد كه آن را نسبت به امضاي دستي مقبول‌تر مي‌سازد:
۱. تضمين تماميت داده‌ها:
منظور از تماميت داده محتواي بدون خدشه و تغيير داده‌هاي الكترونيكي است كه چنان كه بيان داشتيم يك امضاي الكترونيكي مطمئن كه از سوي مراجع صدور گواهي پشتيباني شده باشد،‌اين امر را تضمين مي‌نمايد كه داده‌ها بدون تغيير دريافت شده‌اند.
۲. غير قابل انكار و ترديد بودن:
فناوري امضاي الكترونيكي به دليل وجود اصل پيام كه با پيام خلاصه و رمز شده همراه است و به دليل پيوست گواهي ديجيتال در متن آن پيام الكترونيكي را غير قابل انكار و ترديد مي‌سازد.
۳. دارا بودن مهر زمان:
مهر زمان جزء لاينفك امضايي است كه به وسيله يك مرجع صدور گواهي تصديق شده است و تاريخ وقوع امضا در اسناد از حيث حقوقي اهميت به سزايي دارد.
۴. سرعت و دقت:
امضاي الكترونيك باعث افزايش سرعت و دقت مي‌گردد. مي‌توان اسناد و امضاي الكترونيكي را در چند ثانيه‌ايجاد و به سراسر دنيا ارسال نمود و اين امر براي عصر تجاري نوين كه اصل سرعت حاكم است، مزيت غير قابل تصوري دارد.
۵. محرمانگي:
امضاي الكترونيكي‌اين اطمينان را مي‌دهد كه پيام فقط به وسيله اشخاص مجاز رويت مي‌شود و دسترسي غير مجاز در طول ارسال به حداقل مي‌رسد.



ب: تامين امنيت و اعتبار امضاي الكترونيك
۱. تامين امنيت و اعتبار امضا از طريق‌ايجاد پليس سايبر:
رديابي تروريسم و تبهكاري و كشف آنها قبل از وقوع جرم يكي از اقدامات مهم جهت اطمينان دادن به مشتريان در تبادلات الكترونيكي به خصوص در بانكداري الكترونيك محسوب مي‌شود. زيرا در فضاي سايبر، همانگونه كه فعاليت‌ها سريع‌تر و ارزان‌تر انجام مي‌شود، جرائم نيز پيچيده‌تر، سريع‌تر و كم هزينه‌تر است. به عنوان مثال در دنياي واقعي محيط فيزيكي محدوديت‌ها و موانع بزرگي براي مجرمان و تبهكاران ايجاد مي‌شود، اما در فضاي سايبر چنين موانع فيزيكي وجود ندارد.
                به دليل ويژگي‌هاي خاص فضاي سايبر اين فضا به قوانين كارآمد نياز دارد. از سوي ديگر اجراي قانون نيازمند سيستمي است كه بر فعاليت‌هاي شبكه نظارت كند و به تعقيب و دستگيري مجرمان و امحاء امور مجرمانه در محيط سايبر بپردازد كه اين امر مستلزم وجود پليس سايبر است. پليس سايبر بايد بتواند به رديابي، شناسايي و ايجاد محدوديت براي مجرمان در فضاي سايبر بپردازد.‌اين امر مستلزم داشتن وجاهت قانوني، حرفه‌اي بودن و تسلط بر فنون نفوذگري و همچنين داشتن ابزارهاي پيشرفته علميات در فضاي سايبر و در نهايت نيازمند همكاري مراجع قضايي است.

۲. تامين امنيت و اعتبار امضا از طريق اصلاح قانون:
برقراري يك روش تجارت الكترونيكي كارآمد، لازمه وجود قوانين متعدد حقوقي و جزايي است. در هر معامله (عمل تجاري) چند عنصر ضروري وجود دارد. نخست قصد طرفين از معامله شامل تعهدات و منافعي كه هر يك در مقابل ديگري دارد كه معمولاً در تبادل اسناد و اطلاعات دو جانبه مواردي از جمله موضوع، تعداد، زمان، قيمت و ساير اطلاعات مربوطه مشخص شده است. عنصر دوم پذيرش و تصديق طرفين نسبت به محتوي و مندرجات سند است كه با امضا يا مهر خود در مراحل مختلف تاييد كرده‌اند و به اين طريق مسئوليت تعهدات خود را پذيرفته‌اند. البته صرف وجود اين دو عامل براي اثبات انجام معامله كافي نيست، زيرا هر يك از طرفين مي‌توانند در اصالت اسناد ترديد كنند. مراجع ثبت اسناد رسمي براي تاييد مندرجات اسناد پديد آمده‌اند تا موجب استحكام مبادلات گردند.
بنابر‌اين مفهومي‌كه از امنيت تبادل داده‌هاي الكترونيكي به ذهن متبادر مي‌شود، بايد شامل فرايندي شود كه همه عناصر اصلي تشكيل دهنده يك مبادله تجاري را به طور كامل و مطمئن محافظت كند. يعني دريافت‌كننده مطمئن باشد كه اطلاعات ارسالي توسط فرد مورد نظر ارسال شده است و پس از ارسال از طريق دسترسي‌هاي غير مجاز دچار تغيير نشده باشد، و ارسال‌كننده نيز از صحت پيام ارسالي مطمئن باشد، در ضمن بتوان اطلاعات را بدون هيچ تغييري نگهداري كرد تا در هر زمان كه لازم باشد بتوان اصل آن را به مراجع رسيدگي‌كننده تحويل نمود. بديهي است توسعه بانكداري الكترونيك و تجارت الكترونيك منوط به اعتماد و اطمينان مشتريان از عملكرد و قابليت‌هاي آن است. به طوري كه در صورت برقراري قوانين و حقوق مبتني بر فعاليت‌هاي الكترونيك لازم الاجرا بوده و متخلف از آن، موجب پيگرد قانوني قرار گيرد.

۳. تامين امنيت و اعتبار امضا از طريق قراردادهاي خصوصي:
مسائل حقوقي ناشي از رابطه تجاري الكترونيكي با قرارداد‌هاي قبلي تنظيم مي‌شود، يعني طرف‌هايي كه مايلند مبادلات اطلاعات تجاري را الكترونيكي كنند طي قراردادي حقوق و تكاليف خود را معين مي‌كنند. به عبارت ديگر موافقت‌نامه تبادل اطلاعات به طور معمول مواردي چون موضوع و هدف قرارداد، تعاريف، حوزه، فعاليت، استانداردهاي تبادل،‌ايمني، گواهي‌ها و گواهينامه‌ها، نحوه دريافت و ارسال پيام‌ها، ذخيره سازي، انجام حسابرسي، تعهدات، بيمه‌نامه‌ها، تبادلات بين بانكي، تبادلات در سطح بانكداري خرد، قوانين حل اختلاف و... را در بر مي‌گيرد. از جمله مسائل حقوقي كه در تجارت الكترونيكي براي طرفين تجاري حائز اهميت است، عبارتند از: تعيين رابطه حقوقي و قراردادها، حقوق بين المللي در موارد اختلاف بين المللي، حريم خصوصي و حمايت از داده‌ها، حمايت از مصرف‌كننده، مسئوليت مدني و قراردادي، نقش مراجع گواهي الكترونيكي در ابعاد ملي و فراملي، مسائل مربوط به آئين دادرسي مدني و تجاري و ادله اثبات، پرداخت‌هاي الكترونيك شامل پول الكترونيكي و كارت‌هاي اعتباري، سوء استفاده از كارت‌هاي بانكي، نفوذ بر حساب‌هاي بانكي ديگران، تخريب اطلاعات، بازاريابي و تبليغات و رقابت مشروع شركت‌ها، ارتكاب تخلفات عمدي از جمله جعل و سرقت داده‌ها، مسائل مرتبط با ماليات، گمركات، حمل و نقل بيمه و... .

ج: وابستگي اعتبار اسناد الكترونيكي به امضاي الكترونيك:
هر چند كه قابليت استناد به اسناد در شكل الكترونيكي، يك اصل پذيرفته شده در قانون كشورهاي پيشرو در اين زمينه مي‌باشد و پيش نويس لايحه اصلاح قانون تجارت ايران نيز بخشي را به اعتبار اين اسناد اختصاص داده است، اما قدر مسلم اعتبار حقوقي اين نوع از اسناد در پي بررسي ضريب امنيت موجود در آنها مسجل مي‌گردد و هيچ سند الكترونيكي بدون وجود يك امضاي الكترونيكي ايمن كه صحت مندرجات آن را تضمين نمايد، معتبر نيست.

د: لزوم ايجاد و تاسيس دفاتر گواهي امضاي الكترونيكي:
با توسعه تجارت الكترونيك و مبادله الكترونيكي اسناد دفاتر گواهي امضا اساسي‌ترين ركن وجودي در روند امضا شناخته مي‌شوند و بدون حضور آنها در عرصه جامعه و اعمال نفوذ آنها در عرصه سايبر بنيان امن اعتماد در تجارت فرو مي‌ريزد.
بالا
فهرست اصلي


  * تهاتر، ماهيت حقوقي و آثار آن( طرح پيشنهادي اصلاح ماده ۲۶۴ قانون مدني)

اسماء خسروي (پژوهشگر)
                                       
اهميت موضوع:
        اهميت فراوان نهاد حقوقي، تحت عنوان تهاتر در حقوق تجارت بين‌الملل و در روابط بانك ها با يكديگر و با مشتريان خود در سطح بين‌الملل و با توجه به اصل سرعت و گردش پول در حقوق تجارت و به طور كلي نقش عمده اين تاسيس حقوقي در تصفيه و تفريق حساب‌ها و در مبادلات اقتصادي كشورها به صورت معاملات تهاتري متقابل، ما را بر آن داشت كه به بررسي اين نهاد حقوقي و فوايد و آثار ماهيت حقوقي آن و انواع شرايط آن (اعم از ماهوي و شكلي) بپردازيم.

مقدمه‌اي در رابطه با ماده ۲۶۴ در مورد سقوط تعهدات:
        تعهد رابطه‌اي است حقوقي، پس بايد زماني پايان يابد و در غير اينصورت خلاف آزادي اشخاص و عدالت حقوقي و از همه مهمتر اصل برائت است. درست بر عكس حقوق عيني كه اقتضاي آن دائمي بودن مي‌باشد؛ به همين علت قانونگذار ايران در فصل ششم از قانون مدني بحثي را تحت عنوان سقوط تعهدات در نظر گرفته است.
        با يك بررسي اجمالي به نظر مي‌رسد كه قانون مدني ما در اين باب جامع و مانع نباشد، زيرا كه در قانون مدني ما اسباب سقوط تعهدات در۶ مورد خلاصه شده، در حالي كه در قانون مدني فرانسه در۹ مورد ذكر شده كه عبارتند از:
۱- وفاي به عهد۲- تبديل تعهد ۳- ابراء ۴- تهاتر ۵- مالكيت مافي‌الذمه ۶- تلف مورد تعهد ۷- بطلان يا فسخ ۸- شرط فاسخ (شرط انحلال عقد يا شرط انتفاي حق) ۹- مرور زمان (م۱۲۳۴) و يا در قانون تعهدات سوئيس عدم امكان اجراي تعهد نيز سببي براي سقوط تعهد ذكر شده است و يا در قانون مدني مصر، ۸ مورد براي سقوط تعهدات ذكر شده است كه از آن جمله ناممكن بودن انجام تعهد و مرور زمان است. به علاوه قسمت بحث برانگيز ماده۲۶۴ آن جا است كه اقاله را از اسباب سقوط تعهد برشمرده است، در حالي كه اقاله از اسباب انحلال عقد است، چرا كه همين بس كه در انحلال قرارداد مقصود اوليه و نخستين زوال عقد و انحلال آن است و به تبع آن تعهد نيز قهراً ساقط مي‌شود. در حالي كه در سقوط تعهدات آنچه مطلوب است از بين رفتن تعهد است، در حالي كه اصل عقد و يا قرارداد به قوت خود باقي مي‌ماند و شايد همين ايراد به قانون مدني فرانسه وارد باشد كه چرا فسخ و شرط فاسخ را در باب سقوط تعهدات ذكر كرده است.
        در اين ميان ترجيحاً به جاي اينكه طبق روال معمول تحقيق به توضيح يك به يك قسمت هاي مختلف بپردازيم، فقط سوالات اساسي تحقيق را مطرح و سعي در پاسخ دادن به آنها مي‌كنيم و درآخر طرح پيشنهادي اصلاح ماده۲۶۴ را مطرح مي‌كنيم.
سئوال اول: آيا تهاتر از اسباب اجراي تعهد است، مثل مورد بارز آن يعني وفاي به عهد و به عبارتي سقوط تعهد از آثار اجراي تعهد است و يا واقعاً در زمره اسباب سقوط تعهد است؟
سئوال دوم: آيا تهاتر در زمره اعمال حقوقي يا خارج از آن در زمره وقايع حقوقي مي‌گنجد؟
سئوال سوم: آيا مسلم و معلوم بودن دين از لحاظ مقدار، از شرايط وقوع و تحقق تهاتر قهري است؟
سئوال چهارم: آيا مي‌توان دخالت اراده طرفين و به عبارتي لزوم استناد به تهاتر را به عنوان شرايطي از شرايط تهاتر دانست؟
سئوال پنجم: آيا اثر تهاتر منحصر به رابطه طرفين است يا نه، مي‌تواند نسبت به شخص ثالث نيز موثر افتد؟
سئوال ششم: آيا حكم قانون به تهاتر، يك حكم تاسيسي است يا ارشادي؟
پاسخ سئوال۱: با توجه به معناي لغوي سقوط در فرهنگ‌هاي مختلف فارسي كه عبارت است از بين رفتن، انگار چيزي از بالا به پايين فرود آيد، چيزي قبل از آنكه به كمال برسد زوال يابد. به لحاظ حقوقي هم مي‌توان گفت در سقوط، زندگي حقوقي تعهد پايان مي‌پذيرد و ديگر نمي‌تواند در عالم حقوق منشاء اثر و تاثير باشد. در حالي كه در تهاتر تعهد ساقط نمي‌شود بلكه اجرا مي‌شود، چون با تهاتر هر يك از طرفين متعهد، به ارزشي دست پيدا مي‌كند و در نتيجه اين اجرا و انجام تهاتر است كه تعهد ساقط مي‌شود. به همين دليل است كه يكي از انتقادات وارده بر ماده۲۶۴ اين است كه از اسبابي نام برده كه مستقيماً از اسباب زوال و سقوط تعهدات نيست. بنابراين از ميان۶ مورد مذكور در اين ماده فقط ابراء و تبديل تعهد هستند كه سبب سقوط تعهد به معناي فوق الذكر مي‌شوند. ولي اقاله و وفاي به عهد، مالكيت مافي الذمه، تهاتر را نمي‌توان جزء اين مجموعه دانست.
پاسخ سئوال۲: با توجه به تعريفي كه آقاي دكتر كاتوزيان از واقعه حقوقي ارائه داده‌اند، يعني: «واقعه حقوقي رويدادي است كه اثر آن به حكم قانون معين مي‌شود و اراده و انشاء مرتكب سبب آن آثار نيست.» مي‌توان نتيجه گرفت كه تهاتر نه تنها در زمره اعمال حقوقي (اعم از عقد و ايقاع) نمي‌گنجد چرا كه اعمال حقوقي زاده اراده و تراضي هستند، بلكه در رديف وقايع حقوقي قهري است. منبع اصلي تهاتر، حكم قانون است و اين منافاتي با تكميلي بودن قوانين مربوط به تهاتر ندارد چون با نظم عمومي ارتباط ندارد و امكان تراضي خلاف آن است.
پاسخ سئوال۳: در اغلب كشورها مثل فرانسه مطابق ماده ۱۲۹۱ ق.م، مسلم و معين بودن ۲ دين شرط ضروري براي تحقق تهاتر قهري ذكر شده است. منظور از مسلم نبودن، يعني مورد اعتراض جدي مديون باشد. اگر چه طرح دعوا در دادگاه براي متنازعٌ‌فيه تلقي شدن ضرورت ندارد. بلكه همين مقدار كه مورد اعتراض باشد حتي در خارج از دادگاه كفايت مي‌كند و برخي حتي معلوم بودن مقدار۲ دين را شرط وقوع تهاتر دانسته‌اند. در حقوق انگليس نيز چنين است، ولي در حقوق آلمان و سوئيس اين۲ شرط لازم نيست. لذا در مورد ديوني كه مورد منازعه هستند نيز تهاتر واقع مي‌شود، زيرا در قوانين اين دو كشور بر جنبه تضميني تهاتر بيش از جنبه وفاي به عهد بودن آن تكيه شده است. در حقوق ايران برخي محقق و ثابت بودن دين را از جمله شرايط تهاتر قهري ذكر كرده‌اند و اقتباس مبحث سقوط تعهدات و از جمله تهاتر از حقوق فرانسه موجب تحميل اين تفسير شده است. ولي پاسخ نهايي اين است كه ازجمله شرايط تهاتر قهري نيست و دليلي بر شرطيت آن نيز وجود ندارد. زيرا قانونگذار در مقام بيان شرايط تهاتر قهري بوده و به قانون فرانسه در اين قسمت نظر داشته و آن را ذكر نكرده است. پس با تفكيك۲ مرحله ثبوت واثبات مي‌توان استدلال موجهي كرد كه مسلم و معين و معلوم بودن مقدار۲ دين مربوط به مرحله اثبات است و حال آنكه شرايط مذكور در قانون مدني مربوط به مرحله ثبوت است. پس وجود واقعي دو دين را مي‌توان از شرايط وقوع تهاتر قهري دانست، اما مسلم بودن دين وهمين طور معلوم بودن مقدار دين از شرايط وقوع تهاتر قهري نيست.
پاسخ سئوال۴: بهتر است اينگونه استدلال كنيم كه قهري و خود به خودي بودن تهاتر با ضرورت و لزوم استناد به آن در مراجع قضايي هيچ گونه تعارضي ندارد. به اين معني كه تحقق و وقوع تهاتر مقيد به استناد به آن نيست تا با قهري بودن آن منافات داشته باشد. زيرا كه دادرس نه تنها در اين مورد بلكه در ساير امور مدني نيز از تحصيل دليل منع شده است، چرا كه او را از حالت بي طرفي و از خط مستقيم عدالت خارج مي‌سازد. مگر اينكه اينگونه استدلال كنيم كه علم قاضي از طرف اثبات دعوي و يا جزء ادله اثبات دعوي است. همين طور است قانون مدني مصركه مقرر داشته است، قاضي نمي‌تواند از جانب خود حكم به تهاتر نمايد، بلكه ضرورتاً مديون بايد به آن استناد كند. با توجه به قاعده فقهي «الجمع مهما امكن اولي من الطرح» به نظر مي‌رسد بهتر باشد كه ميان مواد قانون مدني يعني ماده ۲۹۵ و مواد ق. آ. د. م مثل ماده۱۴۲كه تهاتر را نوعي دفاع مي‌داند و ماده۱۹۹ ق.آ.د.م و ماده ۳۵۸ ق.آ.د.م قديم جمع كنيم و اذعان داريم كه با تفكيك۲ مرحله ثبوت و اثبات مي‌توان بسياري از مشكلات را حل كرد و بگوييم تهاتر شروط ماهوي و دروني دارد و همين طور شروط بيروني و شكلي يا به عبارتي شرط متاخر كه مربوط به مرحله اثبات است وآن لزوم استناد به تهاتر است و به همين جهت استناد كننده بايد اختيار تصرف داشته باشد و شروط ماهوي و سازنده مربوط به مرحله ثبوت همان اتحاد جنس و مكان و زمان و از همه مهمتر تقابل دو دين است.
پاسخ سئوال۵: اثر تهاتر با بررسي در ميان كتب حقوقي به طرفين محدود نمي‌شود. شايد بتوان گفت اثر آن در رابطه طرفين بري شدن ذمه هر كدام است، چون تهاتر در حكم پرداخت است (در حكم وفاي به عهد است) و در اين رابطه اگر تضمينات و وثايقي وجود داشته باشد به محض تهاتر آنها نيز آزاد مي‌شود. پس آثار تهاتر در رابطه طرفين را مي‌توان اينگونه خلاصه كرد:
۱-        سقوط دو دين كه اثر اجراي دو تعهد توسط طرفين است با استناد به تهاتر.
۲-        زوال تضمينات و وثايق؛ چون بقاي آنها سالبه به انتفاع موضوع است، چنانكه از روح ماده۲۹۳ در رابطه با تبديل تعهد بر مي‌آيد.
۳-        قطع جريان مرور زمان و بهره و خسارت تاخير تاديه.
در بيان آثار تهاتر نسبت به اشخاص ثالث مي‌توان گفت كه تهاتر نمي‌تواند به ضرر شخص ثالث صورت بندد. در اين موارد تهاتر به نفع شخص ثالث تمام مي‌شود:
۱-        در ضمان تضامني تهاتر باعث برائت ذمه ضامن مي‌شود، پس او به عنوان شخص ثالث از اين تهاتر منتفع مي‌شود.
۲-        با حصول تهاتر اگر مالي از شخص ثالث به عنوان وثيقه قرار گرفته باشد، آزاد مي‌شود.
۳-        اگر شخصي كفيل مديون باشد با تهاتر بين مديون و دائن ذمه كفيل از تعهدي كه به عهده گرفته بود بري مي‌شود.
پاسخ سئوال۶: در فقه بسياري از فقها معتقدند كه با وجود شرايط تهاتر قهري بقاء اشتغال ذمه دو متعهد عقلاً محال است و بنابراين تهاتر قانوني را همان تهاتر عقلي ناميده‌اند و حكم قانون به تهاتر را در واقع حكم ارشادي دانسته‌اند. يعني ارشاد به حكم عقل است. به نظر مي‌رسد كه عقل در تساقط دو ذمه با وجود عناصر مذكور حكمي‌ندارد و اگر حكم قانون به تهاتر نباشد تساقط دو ذمه صورت نمي‌گيرد. پس حكم قانون به تهاتر حكم تاسيسي قانونگذار است نه حكم ارشادي و به نظر آقاي دكتر لنگرودي نيز حكم قانون را بايد عنصري از عناصر و اجزاء تهاتر قهري بدانيم و چنين نيست كه بدون حكم قانون و به اقتضاي عقل تهاتر صورت بگيرد و عقل در اين واقعه حكمي‌ندارد.
در اين قسمت فقط ديدگاههايي كه نسبت به تهاتر وجود دارد را نام مي‌بريم:
۱-        تهاتر سبب سقوط تعهد است.
۲-        تهاتر از اسباب مستقيم سقوط تعهد نيست، بلكه تنها حق مطالبه سلب مي‌شود.
۳-        تهاتر از اسباب سقوط تعهد نيست، بلكه حتي نوعي وفاي به عهد است.زيرا كه طرفين در برابر از دست دادن يك حق، ارزشي معادل به دست مي‌آورند و از بار تعهد آنان كاسته مي‌شود. كه به نظر مي‌آيد ديدگاه سوم قابل قبول تر است.
انتقادات وارده بر ماده۲۶۴ق.م:
۱) با توجه به عنوان سقوط تعهدات كه كلي است، چرا از اقاله ذيل اين عنوان نام برده است.
۲) چرا به معناي لغوي سقوط در ماده دقت لازم نشده و ذيل اين عنوان صحبت از تهاتر و وفاي به عهد و مالكيت مافي‌الذمه و اقاله شده است؟
۳) چرا اسبابي كه واقعاً باعث زوال تعهد هستند، ابتداً و مستقيماً مثل انقضاي مدت (مواد ۲۸۶و۲۸۹ ق.ت) در تعهدات مدت‌دار و عدم امكان اجراي تعهد را ذكر نكرده است.
و در آخر رد نظر كساني كه معتقدند قانونگذار بايد ضمان و حواله (مواد ۶۹۸ و۷۲۴ ق.م) و مرور زمان و فسخ و شرط فاسخ و بطلان را در اين ماده نيز بر مي‌شمرد.
به نظر مي‌رسد اگر ماده۲۶۴ به شكل ذيل اصلاح و تنظيم شود با فنون قانون نويسي و حسن تنظيم قانون هماهنگ‌تر باشد.
ماده ۲۶۴ ق.م: تعهدات به يكي از اسباب ذيل ساقط مي‌شوند:
۱-        بوسيله ابراء
۲-        بوسيله تبديل تعهد
۳-        انقضاي مدت در تعهدات مدت‌دار
۴-        عدم امكان اجراي تعهد
در تمام اين موارد است كه به يقين مي‌توان اذعان داشت، تعهد مستقيماً و ابتدا به ساكن زوال يافته است. نه اينكه مثلاً در ابتدا قرارداد منحل شده و سپس به تبع آن تعهدات قهراً ساقط شده‌اند.
بالا
فهرست اصلي


  * تحليلي بر قانون حمايت از حقوق معلولين مصوب۱۳۸۳ و آئين‌نامه‌هاي اجرايي آن

آزيتا جليلي (كارآموز وكالت)
                                       
مقدمه
                در تمام مناطق دنيا و تمام سطوح هر جامعه ممكن است افرادي به دليل محدوديت عملكردهاي فيزيكي، رواني، حسي يا وضعيت‌هاي طبي يا بيماري ذهني دچار معلوليت شوند. معلوليت به معني از دست دادن يا محدوديت فرصت‌هاي شركت در زندگي اجتماعي در يك سطح مساوي با ديگران است.
                توانبخشي به روندي اشاره دارد كه هدف آن قادر ساختن فرد معلول براي دستيابي و حفظ حداكثر سطح عملكرد فيزيكي، حسي، ذهني، روان شناسي و اجتماعي است. توانبخشي اسباب تغيير زندگي افراد معلول را به سوي يك زندگي مستقل‌تر فراهم مي‌كند.
برابرسازي فرصت‌ها نيز روندي است كه طي آن سيستم‌هاي مختلف اجتماعي و محيطي مثل سرويس‌ها، فعاليت‌ها، اطلاعات و... در دسترس تمامي افراد به ويژه معلولين قرار مي‌گيرد.         همان‌طور كه فرد معلول بايد داراي حقوق مساوي باشد، تكاليف مساوي خواهد داشت.
                قوانين فعلي معلوليت محصول توسعه در۲۰۰ سال اخير است. در زمينه معلوليت شرايط اختصاصي متعددي وجود دارد كه بر زندگي افراد معلول اثر مي‌گذارد و در طول تاريخ معلوليت باعث انزواي افراد معلول شده و در رشد آنها تاخير به وجود آورده است.
                در ايران خواسته‌ها و نيازهاي معلولين از طريق تشكل‌هاي غيردولتي معلولين به وسيله سازمان بهزيستي كه زير مجموعه وزارت رفاه است جمع‌آوري شد و در۱۶ ارديبهشت ۱۳۸۳ در صحن علني مجلس ششم تحت عنوان قانون جامع حمايت از حقوق معلولان تصويب شد و پس از سكوت شوراي نگهبان در۱۶ ماده به تصويب نهايي رسيد.
                در خصوص قانون جامع حمايت از حقوق معلولان پنج آئين‌نامه تدوين و تصويب شده است:
        آئين‌نامه اجرايي ماده۲ قانون جامع، آئين‌نامه اجرايي ماده۸، آئين‌نامه اجرايي ماده۱۳، آئين‌نامه اجرايي ماده۱۴ و آئين‌نامه ميزان كمك هزينه (يارانه) قابل پرداخت به مراكز غيردولتي بابت نگهداري، خدمات، توانبخشي، آموزشي و حرفه‌آموزي معلولان.
        اين مقاله به تحليل و نقد اجمالي مواد قانون جامع حمايت از حقوق معلولين و آئين‌نامه‌هاي اجرايي آن پرداخته است.
                نظر به اين كه در حال حاضر قوانين استاندارد برابرسازي فرصت‌ها براي معلولين تصويب شده توسط مجمع عمومي۴۸/۹۵ سازمان ملل در۲۰ دسامبر۱۹۹۳و كنوانسيون بين‌المللي حقوق معلولين و پروتكل الحاقي آن جديدترين و كاملترين اسناد بين‌المللي تدوين شده در زمينه حقوق معلولين بوده و از ماحصل تعقيب و بررسي مستمر مجمع عمومي سازمان ملل متحد و معاونت اقتصادي اجتماعي آن سازمان و ديگر كميسيون‌ها تهيه و تنظيم شده است، نگارنده به منظور نيل به ارزيابي صحيح و داوري منصفانه قانون جامع حمايت از حقوق معلولين به مقايسه مواد قانون جامع با قوانين و مواد اين دو سند بين‌المللي پرداخته است. با اين توضيح كه قوانين استاندارد برابرسازي فرصت‌ها براي معلولين مشتمل بر۲۲ قانون اجباري نيستند و جنبه هادي و ارشادي دارند. كنوانسيون بين‌المللي حقوق معلولين نيز در مرحله پذيرش اعضا مي‌باشد و تا تاريخ نگارش اين مقاله يعني اواسط آبان ماه سال ۸۶، ۷ كشور سند تصويب كنوانسيون و ۳ كشور سند تصويب پروتكل الحاقي آن را امضا كرده‌اند. اين كنوانسيون و پروتكل الحاقي آن براي تصويب هر دولت يا سازمان ائتلاف منطقه‌اي كه آن را امضا نكرده است، همچنان مفتوح است.
                در ارزيابي و نقد مواد قانون جامع حمايت از حقوق معلولين ضمن مراجعه موردي به ساير قوانين داخلي ايران، به منظور اطلاع از عملكرد دستگاههاي اجرايي ذي‌ربط، اطلاعات بدست آمده از كارشناسان مستقر در معاونت توانبخشي، اشتغال، امور مشاركتهاي مردمي و واحد آموزش سازمان بهزيستي استان فارس و نيز تشكل غيردولتي جامعه معلولين شيراز، حسب ارتباط با موضوع ضمن مطالب گنجانده شده است.
                گفتار اول اين مقاله با عنوان تحليل موادي از قانون جامع حمايت از حقوق معلولين و آئين‌نامه‌هاي اجرايي آن، ضمن تحليل مواد قانون جامع عند الاقتضاء آن دسته از مواد قانون جامع كه در كنوانسيون بين‌المللي حقوق معلولين و قوانين استاندارد برابرسازي فرصت‌ها براي معلولين نيز مورد تاكيد و ذكر نام قرار گرفته، مقايسه و بررسي شده است.
        گفتار دوم با عنوان نقد و بررسي موارد سكوت قانونگذار در قانون جامع به بررسي مواردي اختصاص يافته كه عليرغم اهميت و ضرورت موضوع بدليل سكوت قانونگذار ايران موضع قانون جامع حمايت از حقوق معلولين نسبت به آن نا معلوم است؛ ناگزير در عمل ابهامات از طريق مراجعه به قوانين پراكنده داخلي كه آن هم مصون از ايراد نيست، بررسي شده است.
        در گفتار سوم با عنوان كنواسيون بين‌المللي حقوق معلولين ضامن حقوق و امنيت معلولين در صحنه بين‌الملل‌، تشكيل كميته حقوق معلولين به موجب كنوانسيون و نيز بررسي پروتكل الحاقي آن و امكان شكايت معلولين نزد كميته در موارد نقض تعهدات كنوانسيون توسط دولت‌هاي عضو، به عنوان تضمينات نظارتي موثر در مراقبت از حقوق معلولين در عرصه بين‌المللي آورده شده است.
        در پايان با لحاظ نتايج حاصل از ارزيابي قانون جامع حمايت از حقوق معلولين و آئين‌نامه‌هاي آن با مواد كنوانسيون بين‌المللي حقوق معلولين و قوانين استاندارد برابرسازي فرصت‌هايي براي معلولين پيشنهاداتي جهت رفع موانع، نواقص و ايرادات موجود ارائه شده است.
                در اين مقاله كنوانسيون بين‌المللي حقوق معلولين و پروتكل الحاقي آن و نيز قوانين استاندارد برابرسازي فرصت‌ها براي معلولين و قانون جامع حمايت از حقوق معلولين به اختصار كنوانسيون و پروتكل الحاقي آن، قوانين استاندارد و قانون جامع نگاشته شده است.

گفتار اول: تحليل موادي از قانون جامع حمايت از حقوق معلولين
        ۱- قيمومت محجورين معلول:
۱-۱ در ماده۱۳ قانون جامع آمده است: (..... دادگاهها موظفند در نصب يا عزل افراد معلول صرفاً از طريق سازمان بهزيستي عمل و مبادرت به صدور حكم نمايند.) مفاد اين ماده در ماده۱ آئين‌نامه اجرايي ماده۱۳ قانون جامع نيز مجددا تكرار شده است: (كليه دادگاهها موظفند صرفاً با معرفي و اعلام سازمان بهزيستي كشور جهت نصب و عزل قيم براي افراد معلول اقدام نمايند.)
        با توجه به فحواي مواد مذكور به نظر مي‌رسد مرجع صالح جهت اعلام، معرفي و تقاضاي نصب و عزل قيم معلولين محجور صرفاً سازمان بهزيستي مي‌باشد. لكن وفق بند۳ ماده۱۲۱۸و مواد ۱۲۱۹،۱۲۲۰قانون مدني و مستفاد از مواد ۵۵،۵۶،۵۹ قانون امور حسبي هر يك از پدر و مادر، اقربايي كه با شخص محتاج به قيم زندگي مي‌كنند، زوج يا زوجه، شهرداري، ادارات و سازمان ثبت احوال، نيروي انتظامي، دهبان، بخشدار و به طور كلي هر يك از ظابطين دادگستري و هر يك از محاكم، رئيس دادگستري شهرستان و مسئولان اداره سرپرستي و نيز قيم محجوري كه عليرغم رسيدن به سن بلوغ حجر او ادامه دارد، مكلفند وضع موجود محجورين و درخواست نصب قيم براي محجور را به دادستان اعلام نمايند. وفق ماده۱۲۲۲ قانون مدني نيز دادستان مكلف است در صورتي كه به نحوي از انحاء از وجود شخص محتاج به قيم مطلع گرديد جهت نصب قيم به دادگاه رجوع كند.
        لذا با توجه به صراحت ماده۱۳ قانون جامع و تاكيد مجدد آن در ماده۱ آئين‌نامه اجرايي ماده۱۳ قانون جامع، بايد قائل به نسخ ضمني و جزئي ماده۱۲۲۲ قانون مدني در خصوص امكان مراجعه بدوي و مستقيم دادستان به محكمه جهت تقاضاي نصب و عزل قيم معلولين محجور قبل از اعلام تقاضاي مراتب امر توسط سازمان بهزيستي به دادستان باشيم. زيرا گذشته از وحدت موضوع و فاصله زماني ميان حكم دو ماده، قانونگذار در ماده۱۳ قانون جامع و ماده۱ آئين‌نامه اجرايي همين ماده، مقرراتي وضع نموده كه با قانون سابق (ماده۱۲۲۲ قانون مدني) قابل جمع نمي‌باشد و چون اجراي هر دو قانون امكان ندارد و معقول به نظر نمي‌رسد قانونگذار اجراي دو امر متضاد را فرمان دهد، به ناچار تنها رعايت يكي از دو متن ممكن است.
        نظر به اين كه قانون جديد آخرين اراده قانونگذار است و قانون موخر به طور ضمني كاشف از نسخ و اسقاط قانون مقدم است ناگزير بايد قانون اخير را ناسخ قانون سابق دانست. البته براي اجراي قاعده نسخ ضمني بايد ديد قانون جديد و قديم تا چه اندازه با هم منافات دارد و اگر قانون جديد در پاره‌اي امور با قانون پيشين مخالف باشد، تنها در همان حدود قدرت آن را از بين مي‌برد و در ساير جهات حكم نخست به قوت خود باقي است.
        از جمله صورتهاي نسخ ضمني، نسخ قانون عام سابق توسط حكم خاص قانون جديد است ؛ با اين توضيح كه قاعده خاص نمي‌تواند عام را از هر جهت نسخ كند و فقط اجراي آن حكم را در مورد خاص منع مي‌كند. در اين فرض به طور معمول قاعده دوم مخصص حكم نخست است و به لحاظ باقي ماندن اصل حكم بهتر است از بكار بردن اصطلاح نسخ پرهيز شود، مگر اين كه معلوم شود مقصود نسخ جزئي حكم نخست بوده است.
        به نظر مي‌رسد ماده۱۳ قانون جامع، حكم عام ماده۱۲۲۲ قانون مدني در خصوص مراجعه مستقيم دادستان جهت عزل و نصب اشخاص محجور را با تخصيص محجورين معلول نسخ ضمني كرده است؛ ولي اصل حكم ماده۱۲۲۲ قانون مدني يعني تكليف مراجعه مستقيم دادستان به محكمه جهت تقاضاي نصب قيم ساير افراد غير معلول به اعتبار و قوت خود باقي است. البته ايراد وارد بر لزوم اعلام و تقاضاي نصب و عزل قيم معلولين محجور توسط سازمان بهزيستي اين است كه در نقاط و روستاهايي كه سازمان بهزيستي وجود ندارد، حتي عليرغم فوريت نصب و عزل قيم و با وجود محكمه در محل و اطلاع دادستان از اين موضوع، به ناچار تا هنگام اعلام تقاضا توسط سازمان بهزيستي، اقدامات قضايي به تاخير مي‌افتد.
۲-۱ به موجب ماده۴ آئين‌نامه اجرايي ماده۱۳ قانون جامع، در موارد فوريت و ضرورت مانند فوريت‌هاي پزشكي كه دسترسي به قيم مقدور نيست و نيز در مواردي كه اساساً قيم نصب نشده است، مسئولين بهزيستي در سراسر كشور و همچنين كاركنان بهزيستي به تشخيص رئيس سازمان يا رئيس اداره، با اختيارات و مسئوليت‌هاي قانوني قيم عمل خواهند كرد.
        اگر چه در متن ماده صرفاً به تفويض اختيارات و مسئوليتهاي قانوني قيم به مسئولين و كاركنان بهزيستي به تشخيص رئيس سازمان يا اداره در موارد فوريت و ضرورت اشاره شده، لكن منظور و مقصود قانونگذار تفويض اختيار تعيين «قيم موقت» به رئيس سازمان يا رئيس اداره بهزيستي بوده است. لذا با عنايت به دلايل زير و عليرغم سكوت ماده فوق نصب قيم توسط رئيس سازمان يا اداره بهزيستي در شرايط فوريت و ضرورت بايد قيمومت موقت تلقي شود نه قيمومت دائم زيرا‌:
۱- صدور حكم حجر با دادگاه است (ماده۱۲۲۳ قانون مدني) و نيز وفق ماده۱۲۲۷ قانون مدني: (فقط كسي را محاكم وادارات و دفاتر اسناد رسمي به قيمومت خواهند شناخت كه نصب او مطابق قانون توسط دادگاه به عمل آمده باشد).
اساساً و اصالتاً صدور حكم نصب قيم در صلاحيت دادگاه است.
۲- وفق ماده۱۲۲۸ قانون مدني در خارج از كشور كنسول ايران يا جانشين او مي‌تواند براي ايرانياني كه بر طبق ماده۱۲۱۸ قانون مدني به قيم نياز دارند موقتاً نصب قيم كند و بايد تا ۱۰ روز پس از نصب قيم مدارك عمل خود را از طريق وزارت امور خارجه به وزارت دادگستري بفرستد. نصب قيم مزبور وقتي قطعي مي‌گردد كه دادگاه عمومي تهران تصميم مامور كنسولي را تنفيذ كند.
در ماده فوق‌الذكر پيش‌بيني شده يك مقام غير قضايي (كنسول) در خارج از كشور كه دسترسي به محاكم ايران فراهم نيست و ضرورت اقتضاي نصب قيم براي محجور دارد، مبادرت به نصب قيم موقت كند. چون خصوصيتي در كنسول مورد نظر نيست مي‌توان حكم اين ماده در خصوص موقت بودن قيمومت را به قيم منصوب توسط رئيس اداره يا سازمان بهزيستي نيز تعميم داد و لذا قطعيت نصب قيم توسط رئيس بهزيستي موكول است به تنفيذ تصميم رئيس بهزيستي توسط دادگاه.
۳- بديهي است تشخيص مفهوم حجر و اهليت، انواع و اسباب حجر، انواع محجورين، تعريف صغير و اقسام آن، تعريف رشد، مفهوم غير رشيد يا سفيه، تشخيص سن رشد آن هم با توجه به تحولات قانوني، تعريف جنون و اقسام آن و درجات آن كه تماماً مباحث مفصلي از حقوق مدني را به خود اختصاص داده‌اند، توسط رئيس بهزيستي كه الزاماً آشنا به دانش حقوقي و منابع قانوني نيست دشوار و تكليف به مالايطاق است و اقدام او به نصب قيم خارج از حيطه دانش قضايي ممكن است به ايجاد آثار و عواقب سوء در اموال محجورين معلول منجر شود.
۴- وفق مواد ۶۷ و ۶۸ قانون امور حسبي و مواد ۱۲۲۶، ۱۲۴۳، قسمت اخير ماده۱۲۲۲، ۱۲۳۶، ۱۲۴۱، ۱۲۴۴، ۱۲۳۱، ۱۲۳۲ قانون مدني ابلاغ حكم قيمومت، لزوم انتشار حكم حجر، اخذ تضمين از قيم، ضم ناظر به قيم به منظور حفظ حقوق محجور، تنظيم صورت اموال، تصرفاًتي كه با تصويب دادستان انجام مي‌شود، دادن صورتحساب تصدي و تحويل اموال، احراز شرايط و اوصاف قيم، حق تقدم خانوادگي در قيمومت محجور وساير موارد، اموري است كه به موجب قانون بايد از طريق محاكم وتوسط آنها اجرا شود.ايراد وارد بر ماده۴ آئين‌نامه اجرايي ماده۱۳ قانون جامع اين است كه بايد در متن ماده ذكر مي‌شد ظرف مدت مشخص پس از نصب قيم، رئيس بهزيستي مراتب عمل خود را به همراه مدارك مربوط نزد دادستان فرستاده تا در نهايت با تاييد و تنفيذ دادگاه نصب قيم سابق قطعي يا در صورت صلاحديد محكمه، قيم جديدي تعيين شود.
۳-۱ بر اساس ماده۳ آئين‌نامه اجرايي ماده۱۳ قانون جامع: (.... نمايندگي قانوني معلولين در كليه امور مربوط به اموال و حقوق مالي تا زمان نصب قيم توسط دادگاه، با سازمان بهزيستي كشور خواهد بود.) مشابه اين حكم در ماده۶۴ قانون امور حسبي براي محجورين غير معلول آمده است: (دادگاه مي‌تواند شخصي را كه درخواست حجر او شده قبل از صدور حكم و يا بعد از صدور حكم و قبل از قطعي شدن آن از بعض يا تمام تصرفاًت در اموال موقتاً ممنوع نمايد و در اين صورت دادگاه به صورت موقت اميني براي حفظ اموال و تصرفاتي كه ضرورت دارد معين مي‌نمايد.)
به نظر مي‌رسد چون اين دو ماده حكم موقعيت مشابهي را بيان كرده، منتها يكي در خصوص معلولين و ديگري ساير افراد، نمايندگي قانوني بهزيستي نيز امين موقت تلقي شود.
همان‌طور كه وظيفه امين موقت حفظ اموال و تصرفاًت ضروري به نمايندگي از شخصي است كه در خواست حجر او شده و با حكم قطعي دادگاه مبني بر عدم حجر يا صدور حكم حجر و نصب قيم وظيفه امين پايان مي‌پذيرد، نمايندگي قانوني بهزيستي نيز به خصوص به دليل آن كه طبق متن ماده۳ آئين‌نامه اجرايي ماده۱۳ نمايندگي تا زمان نصب قيم توسط دادگاه تداوم دارد، همان وظايف امين بوده و محدود به زمان قبل از صدورحكم قطعي توسط محكمه باشد.
۲- مسكن
ماده۹ قانون جامع و تبصره‌هاي آن با لزوم تامين تسهيلات اعتباري يارانه‌دار مورد نياز احداث و خريد مسكن معلولان توسط سيستم بانكي كشور به اتخاذ تدابير مناسب جهت تقويت شرايط زندگي افراد معلول مبادرت كرده است.
        لكن طبق دستورالعمل پرداخت وام وديعه مسكن جهت مددجويان تحت پوشش سازمان بهزيستي كه اساس كار امور مشاركتهاي مردمي سازمان در پرداخت وام به معلولان است، وام وديعه مسكن به معلول تحت پوشش سازمان بهزيستي كه سرپرست خانواده است و از سازمان مستمري دريافت مي‌كند، پرداخت خواهد شد.
        لذا تكليف معلولين سرپرست خانواده كه از سازمان بهزيستي مستمري دريافت نمي‌كنند، نامعلوم است. مضافاً آن كه وجه وام از محل اعتبارات سازمان بهزيستي به بانك واريز شده و به معلولين واجد شرايط فوق پرداخت مي‌شود و در صورت فقدان بودجه و عدم كفايت اعتبارات مالي سازمان، معلول بايد در نوبت اخذ وام قرارگيرد. بديهي است با چنين شرايطي عده‌اي از معلولين از امكان اخذ و دريافت وام محروم هستند.
                ماده۱۹كنوانسيون بين‌المللي حقوق معلولين با عنوان زندگي مستقل، دولت‌هاي عضو كنوانسيون را موظف به حصول اطمينان از اقدامات موثر و مناسب براي تسهيل برخورداري كامل افراد معلول از حق داشتن مسكن كرده و بند«ب» همين ماده نيز اطمينان دولت از دسترسي معلولين به سرويس‌هاي اقامتي را مورد تاكيد قرار داده است.
۳- مناسب‌سازي
                وفق ماده۲ و تبصره ماده۴ قانون جامع و آئين‌نامه اجرايي ماده۲ قانون جامع، كليه وزارتخانه‌ها، سازمان‌ها، موسسات و نهادهاي عمومي موظفند در طراحي، توليد، احداث ساختمان‌ها و معابر، محيط شهري، برون شهري، اماكن عمومي نظير بانك‌ها، مراكز تجاري، فرودگاهها، پايانه‌ها و... و تدارك وسايل حمل و نقل به نحوي عمل نمايد كه امكان دسترسي آنها براي معلولان همچون افراد عادي فراهم گردد (مناسب‌سازي). شهرداري‌هاي سراسر كشور موظفند از صدور پروانه احداث و پايان كار براي ساختمان‌ها و... كه ضوابط و مقررات شهرسازي و معماري براي معلولان را رعايت نكرده باشند خودداري كنند. سازمان بهزيستي كشور موظف است براي مناسب‌سازي، ستاد مناسب‌سازي را تشكيل دهد و گزارش نظارتي خود را به هيات وزيران منعكس كند.
        لكن رئيس جامعه معلولين شيراز اظهار داشت به دليل نظارت ضعيف شهرداري استانداردهاي مناسب‌سازي در اماكن عمومي نظير احداث رمپ (سطح شيبدار) و آسانسور جهت استفاده معلولين ويلچري كاملاً رعايت نمي‌شود.
        در هر استان مي‌بايست ستاد مناسب‌سازي موانع معماري با رياست مدير كل دفتر فني استانداري تشكيل شود. در استان فارس اين ستاد با عدم همكاري دستگاههاي ذي‌ربط مواجه است. به نحوي كه در سال ۸۶ با گذشت حدود ۷ ماه از شروع سال عليرغم مكاتبات پي در‌پي سازمان بهزيستي و جامعه معلولين جلسه‌اي برگزار نشده است. اين وفقه و كندي كار در حالي است كه طبق گزارش عملكرد اوليه اجرا شده در ستاد مناسب‌سازي بهزيستي استان فارس كه در اوايل مهر ماه سال جاري لغايت ۵/۸/۸۶ توسط جامعه معلولين شيراز تهيه شده، اماكن سازمانهاي دولتي به شرح ذيل با موانع مناسب‌سازي جهت بازديد مواجه هستند:
شهرداري نواحي هشت گانه و فضاي سبز و....: ۱۳۴ مكان جهت بازديد، تربيت‌بدني:۸۰ مكان، ميراث فرهنگي استان فارس: ۵۳۰ مكان، آموزش و پرورش ناحيه ۲: ۶۳۸ مكان، آموزش و پرورش ناحيه ۳: ۱۹۵مكان، آموزش و پرورش ناحيه ۴: ۲۳۲ مكان.
                در مورد تدارك حمل و نقل عمومي نيز با وجودآنكه معلولين هم مانند سايرين ماليات مي‌پردازند و بايد از حقوق شهروندي بهره‌مند باشند، حتي يك دستگاه اتوبوس حمل و نقل درون شهري معلولين در شيراز وجود ندارد. كمك هزينه حمل و نقل موردي ۴ الي ۵ نوبت در سال و هر بار به مبلغ ۵ الي ۶ هزارتومان توسط بهزيستي به معلولين پرداخت مي‌شود كه با توجه به فقدان سيستم حمل و نقل عمومي معلولان اين مبلغ به خصوص براي معولين جسمي و حركتي ناچيز به نظر مي‌رسد.
        قانون۵ قوانين استاندارد برابرسازي فرصت‌ها براي معلولين، ضمن تاكيد بر لزوم در دسترس بودن محيط‌هاي فيزيكي و برداشتن موانع مشاركت معلول در محيط اعلام كرده سازمانهاي معلولين مي‌بايست به صورت منطقه‌اي از ابتداي مرحله طراحي ساختار پروژه‌هاي عمومي دخالت داشته باشند تا اطمينان حاصل شود حداكثر دسترسي سازي فراهم آمده است.
        ماده۹ كنوانسيون بين‌المللي حقوق معلولين نيز تهيه علائم عمومي در ساختمان‌ها به خط بريل و علائمي كه آسان خوانده شود و قابل درك باشد و وجود رابطين شامل راهنما، گوينده، رابط حرفه‌اي زبان اشاره براي تسهيل نمودن دسترسي به ساختمان‌هايي كه استفاده از‌آنها براي عموم آزاد است را از جمله اقدامات حذف موانع و سدهاي موجود در راه رسيدن به دسترسي‌ها اعلام كرده است.
                با مقايسه اجمالي قانون جامع و قوانين استاندارد و مواد كنوانسيون در امر مناسب‌سازي محيط، محدوديت اقدامات و تدابير پيش‌بيني شده در قانون جامع حمايت از حقوق معلولين جهت دسترسي به سرويس‌هاي عمومي بويژه در كنار عملكرد اجرايي ضعيف آن آشكار است.
۴- سلامت
                به موجب ماده۵ قانون جامع معلولان تحت پوشش بيمه خدمات درماني و بيمه مكمل درماني قرار مي‌گيرند. لكن طبق دستورالعمل سازمان بهزيستي كشور كه اساس كار معاونت توانبخشي استان فارس است، فقط معلولين ضايع نخاعي، تحت پوشش بيمه مكمل هستند. در بيمه مكمل سازمان بهزيستي تنها بخشي از هزينه‌هاي درماني بيمار معلول كه مازاد بر هزينه‌هاي بيمه عادي شخص بوده و علي الاصول بايد توسط معلول پرداخت شود، را تقبل مي‌نمايد. به علت كمبود اعتبارات مالي فقط عده‌اي خاص از معلولين تحت پوشش بيمه مكمل هستند و اين امر تبعيض قايل شدن بر اساس معلوليت مي‌باشد.
                طبق ماده۲۵ كنوانسيون، دولت‌هاي عضو مي‌بايست از تبعيض عليه افراد معلول در زمينه بيمه‌هاي بهداشتي و بيمه‌هاي عمر كه مي‌بايست منصفانه و قابل قبول تدارك ديده باشند جلوگيري كنند. همچنين قانون ۲ قوانين استاندارد، اطمينان دولت‌ها از مراقبت پزشكي موثر براي افراد معلول را الزامي دانسته و دولتها بايد به سمت تهيه برنامه‌هايي پيش روند كه توسط تيم‌هاي مختلف متشكل از متخصصان براي تشخيص زودرس ارزيابي و درمان نقايص جهت پيشگيري يا حذف معلوليت استفاده شود. دولت‌ها بايد اطمينان حاصل كنند تمام پرسنل پزشكي و پيراپزشكي به صورت مناسب آموزش ديده‌اند و افراد معلول از درمان متعارف و دارويي كه ممكن است براي حفظ عملكردشان نياز باشد، برخوردار هستند. با ارزيابي مواد قانون جامع و كنوانسيون و قوانين استاندارد نقص تدابير پيش‌بيني شده به منظور تامين سلامت معلولين در قانون جامع به ويژه در كنار فقدان بودجه و اعتبارات كافي آشكار مي‌شود.
۵- تحصيل
                وفق ماده۸ قانون جامع و ماده۱ آئين‌نامه اجرايي و تبصره‌هاي آن، معلولين نيازمند واجد شرايط با معرفي سازمان بهزيستي مي‌توانند ازآموزش رايگان در واحدهاي آموزشي تابعه وزارتخانه‌هاي آموزش و پرورش، علوم تحقيقات و فناوري و نيز دانشگاه آزاد اسلامي، دانشگاه پيام نور، دانشگاه جامع علمي كاربردي و... بهره‌مند گردند. طبق دستورالعمل سازمان بهزيستي كشور كه اساس كار معاونت توانبخشي استان فارس مي‌باشد۸۰% شهريه دانشگاههاي غيردولتي بر اساس تعداد و نياز دانشجو و در صورت وجود بودجه توسط سازمان بهزيستي پرداخت مي‌شود. رئيس جامعه معلولين شيراز در اين خصوص اظهار داشت مشكل تحصيل رايگان معلولين در دانشگاههاي غيردولتي عمدتاً دير تامين شدن اعتبارات لازم و واريز آن به حساب دانشگاه است. بدليل محدوديت اعتبارات، سازمان بهزيستي مبالغ سنگيني به دانشگاههاي غيردولتي از جمله دانشگاه آزاد بدهكار است. حتي برخي دانشگاهها بدليل عدم تصفيه حساب دانشجو از ارائه مدارك تحصيل خودداري كرده‌اند. كمك هزينه تحصيلي طبق دستورالعمل بر اساس سطح تحصيلي دانش‌آموزان هر ماه بين۳ تا ۶ هزارتومان پرداخت مي‌شود كه با توجه به هزينه واقعي لوازم‌التحرير و... ناچيز مي‌باشد. قانون۶ قوانين استاندارد برابرسازي فرصت‌ها براي معلولين بر لزوم وجود گروههاي متشكل از والدين و سازمان‌هاي معلولين به منظور دخالت در روند تحصيل در تمام سطوح و نيز توجه اختصاصي به كودكان معلول خيلي كم سن، پيش دبستاني، بزرگسال و برنامه مداوم آموزش معلمين اذعان كرده است.
        همچنين براساس ماده۲۴ كنوانسيون بين‌المللي حقوق معلولين، دولت‌ها بايد اطمينان حاصل نمايند كه افراد معلول در سيستم آموزش عمومي به علت معلوليت كنار گذاشته نشده‌اند و كودكان معلول از تحصيلات ابتدايي و راهنمايي اختياري و اجباري به علت معلوليتشان محروم نشده‌اند.
                با مقايسه مواد قانون جامع با كنوانسيون و قوانين استاندارد، سكوت قانون جامع به غير از امكان تحصيل رايگان معلولين كه آن هم بدليل كمبود اعتبار به طور كامل اجرا نمي‌شود، در ساير موارد بالنسبه ضروري مشهود است.
۶- سرويس‌هاي حمايتي
        به موجب مواد۳ و۱۰ قانون جامع، به منظور تامين خدمات توانبخشي، حمايتي، پرداخت يارانه (كمك هزينه) به مراكز غيردولتي و خانواده‌ها، گسترش مراكز خاص نگهداري، آموزشي، توانبخشي معلولان واجد شرايط با همكاري بخشهاي غيردولتي و پرداخت تسهيلات اعتباري و يارانه به اين مراكز، همچنين تامين و تحويل وسايل كمك توانبخشي مورد نياز افراد معلول، سازمان بهزيستي موظف به انجام اقدامات فوق در چهار چوب اعتبارات مصوب در بودجه است.
        طبق دستورالعمل كمك‌هاي مالي معلولين كه معاونت توانبخشي بهزيستي فارس نيز مجري آن است كمك هزينه نگهداري در منزل به معلولين خاص حداكثر۴۷ هزارتومان در ماه آن هم در صورت وجود اعتبار مي‌باشد. از جمله به نابينايان بالاي ۲۵ سال و معلولين شديد جسمي حركتي به علت كمبود بودجه هر ماه در حدود بيست الي بيست و پنج هزارتومان مستمري پرداخت مي‌شود. اين مستمري به ناشنوايان اصلاً پرداخت نمي‌شود. فرايند پذيرش معلول در مراكز دولتي و غيردولتي نگهداري معلولين به صورت تكميل فرم درخواست توسط متقاضي و پس از طي ساير مراحل اداري در صورتي كه كميسيون پزشكي متقاضي را واجد شرايط پذيرش در مراكز دولتي و غيردولتي جهت دريافت خدمات توانبخشي تشخيص داد، از طريق كميته توانبخشي به يكي از بخشهاي مزبور معرفي مي‌شود. البته معاونت توانبخشي بهزيستي فارس اظهار داشت بدليل كمبود اين مراكز معلول واجد شرايط ناگزير است در نوبت ورود به مراكز نگهداري دولتي و غيردولتي قرار گيرد. سازمان بهزيستي حدود نيمي از مخارج نگهداري معلول در موسسات غيردولتي را به صورت يارانه پرداخت مي‌كند و ما‌بقي هزينه نگهداري بايد توسط معلول يا خانواده وي پرداخت شود.
                در فرايند ارائه وسايل كمك توانبخشي در CBR نيز پس از شناسايي معلول توسط بهورز و طي ساير مراحل اداري چنانچه تامين وسيله توانبخشي در محل قابل ارائه نباشد معلول به مركز جامع توانبخشي استان جهت دريافت وسيله مورد نظر ارجاع مي‌شود. حسب دستورالعمل سازمان بهزيستي وسايل كمك توانبخشي و نيز پرداخت كمك هزينه خريد وسايل توانبخشي در صورت وجود اعتبار و بودجه در اختيار معلول قرار مي‌گيرد. به عنوان مثال ويلچر هر ۳ سال يكبار تا سقف حداكثر۲۵۰ هزارتومان و اندام مصنوعي يك بار در سال تا سقف حداكثر۸۰۰ هزارتومان. در عمل معلولين به علت كمبود اعتبار، براي دريافت وسيله كمك توانبخشي يا دريافت كمك هزينه خريد اين وسايل در نوبت قرار مي‌گيرند.
        وفق قانون۴ قوانين استاندارد سرويس‌هاي حمايتي مثل وسايل كمكي و تجهيزات بايد با حمايت دولت‌ها توسعه يابد و حتي الامكان به صورت رايگان يا با قيمت ارزان به صورتي كه معلولين يا خانواده آنها بتوانند آن را تهيه نمايند عرضه گردد.
طبق ماده۲۰ كنوانسيون نيز تحرك شخصي معلول بايد از طريق آموزش مهارتهاي حركتي معلول و كاركنان كه با معلول كار مي‌كنند و نيز تشويق نهادهاي توليد كننده وسايل كمك حركتي انجام شود. قانون جامع حمايت از حقوق معلولين نه تنها از حيث عنوان موارد اخير الذكر ناقص است بلكه ارائه وسايل كمك توانبخشي و حتي اسكان دولتي معلولين در مراكز نگهداري نظر به كمبود اعتبارات به راحتي و در هر زمان امكانپذير نيست.
۷- اشتغال
                ماده۷ قانون جامع و تبصره‌هاي آن در زمينه اشتغال معلولين و ايجاد فرصت‌هاي شغلي در بخش دولتي و خصوصي تسهيلاتي ايجاد كرده است از آن جمله پرداخت حق بيمه و تسهيلات اعتباري به واحدهاي توليدي، خدماتي، عمراني، صنفي و كارگاههاي توليدي حمايتي در مقابل اشتغال افراد معلول به ميزاني كه در قوانين بودجه سالانه مشخص مي‌گردد، مي‌باشد.معاونت اشتغال سازمان بهزيستي شيراز اظهار داشت برخي كارفرمايان عليرغم انعقاد قرار داد كار با كارگران معلول به علت كمبود اعتبارات سازمان در نوبت دريافت وام هستند. مضافاً آن كه كارفرمايان مي‌توانند نظير تسهيلات اعتباري معلولين را ازطريق اداره كار و در صورت جذب نيروي انساني سالم نيز بدست آورند. لذا پرداخت حق بيمه كارفرما يا تسهيلات اعتباري در نظر گرفته شده براي كارفرماياني كه مبادرت به ايجاد اشتغال براي معلولين مي‌نمايند ناكافي بوده و بايد تسهيلات ديگري نيز پيش‌بيني شود كه مشوق كارفرمايان واحدهاي خصوصي در جذب كارگران معلول باشد.
        بند«د» ماده۷ قانون جامع، پرداخت تسهيلات اعتباري خود اشتغالي به افراد معلول به ميزاني كه در قوانين بودجه سالانه مشخص مي‌گردد، را بيان كرده است. در پرداخت وام خود اشتغالي نيز به دليل كمبود اعتبارات، معلولين بي‌بضاعت و بي‌سرپرست با معلوليت شديد در اولويت هستند و همين افراد نيز گاه در نوبت دريافت وام خود اشتغالي قرار مي‌گيرند. حقوق و حق‌السعي كارگر معلول بر اساس تعرفه اداره كار توسط كارفرما پرداخت مي‌شود. لكن در عمل كارگران معلول با توجه به نرخ بيكاري در جامعه و واقعيت‌هاي جاري در گروه معلولين در مواردي براي تداوم كار خود در صورت حصول توافق با كارفرما كمتر از حداقل مزد تعيين شده در تعرفه را دريافت مي‌كنند.
        به موجب ماده۲۷ كنوانسيون بين‌المللي حقوق معلولين،دولت‌هاي عضو بايد اطمينان حاصل كنند كه افراد معلول قادرند حقوق كاري و صنفي خود را مساوي با سايرين وصول كنند. از حقوق معلولين در شرايط كاري امن و بهداشتي از جمله پيشگيري از سانحه حمايت كنند. اطمينان حاصل كنند معلولين در بيكاري و بردگي نگه داشته نشده‌اند. همچنين وفق ماده۲۸ كنوانسيون، حصول اطمينان دولت از دسترسي معلولين و خانواده‌هاي آنها كه در شرايط فقر زندگي مي‌كنند به كمك‌هاي دولتي در هزينه‌هاي مرتبط با معلوليت، ذكر شده است.
        در قانون۷ قوانين استاندارد، از جمله برنامه‌ها و حركت دولت‌ها براي تقويت معلولين در زمينه اشتغال اقداماتي در جهت طراحي و اجراي كارگاهها به صورتي كه در دسترس معلولين با معلوليت‌هاي مختلف باشد، حمايت از تكنولوژي‌هاي جديد، ابزار و تجهيزات كمكي و... و قادر ساختن آنها براي داشتن شغل است.
        قانون۸ قوانين استاندارد، دولت‌ها را براي استقرار ثبات و درآمد و امنيت اجتماعي افراد معلول مسئول دانسته است. پشتيباني مالي از معلول بيكار بايد تا زماني كه شرايط معلول كننده فرد باقي باشد و فرد معلول اميدي به پيدا كردن كار نداشته باشد ادامه يابد. همچنين دولت‌ها بايد اطمينان نمايند افرادي كه مسئوليت مراقبت از فرد معلول را به عهده دارند از حمايت درآمدي برخوردارند.
                با مقايسه قانون جامع حمايت از حقوق معلولين و ساير تمهيدات و تسهيلات در نظر گرفته شده در قوانين استاندارد و مواد كنوانسيون آشكار است كه قانون جامع متضمن تامين همه جانبه حقوق معلولين در زمينه اشتغال نيست.
۸- فرهنگ، تفريح، ورزش
                ماده۴ قانون جامع صرفاً به استفاده معلولين از امكانات ورزشي، تفريحي، فرهنگي و وسايل حمل و نقل دولتي با تسهيلات نيم بها و مناسب‌سازي محيط اماكن مزبور اكتفا كرده است.
        البته در حال حاضر حسب گزارش عملكرد اوليه اجرا شده در ستاد مناسب‌سازي بهزيستي فارس كه توسط جامعه معلولين شيراز تهيه شده در تربيت بدني۸۰ مكان و در ميراث فرهنگي استان فارس۵۳۰ مكان جهت بازديد با موانع معماري و مناسب‌سازي مواجه است!! ماده۳۰ كنوانسيون در خصوص مشاركت معلول در زندگي فرهنگي، تفريحي، ورزشي بوده و دولت‌هاي عضو را موظف كرده اطمينان حاصل كنند كه معلولين از دسترسي به برنامه‌هاي تلويزيوني، فيلم، تئاتر، وساير فعاليت‌هاي فرهنگي قابل وصول برخوردار باشند. فرصت استفاده از خلاقيت، ظرفيت‌هاي هنري و ذهني را داشته باشند و داراي فرصت سازماندهي فعاليت‌هاي ورزشي، تفريحي مختص معلولين از جمله در سيستم مدرسه باشند.
                بديهي است تمهيدات فرهنگي پيش‌بيني شده در قانون جامع بسيار محدود بوده و زمينه شكوفايي كامل استعداد‌هاي فرهنگي معلولين را به طور مناسب و كامل فراهم نمي‌كند.
۹- اطلاعات و تحقيق
                وفق ماده۱۱ قانون جامع، مركز آمار ايران مكلف است جمعيت افراد معلول به تفكيك نوع معلوليت را حين سرشماري‌هاي عمومي مشخص كند.
همچنين بر طبق قانون۱۳ قوانين استاندارد، دولت‌ها موظف به جمع‌آوري و انتشار اطلاعات در زمينه وضعيت زندگي افراد معلول و سازماندهي تحقيقات جامع در تمام جنبه‌هاي معلوليت از جمله علل شيوع معلوليت‌ها و ميزان سودمند بودن برنامه‌هاي موجود و ارزيابي اقدامات حمايتي مي‌باشند.
                بديهي است صرف تفكيك نوع معلوليت آن گونه كه در قانون جامع آمده، اطلاعات كامل و موثقي در خصوص تمام ابعاد زندگي معلولين در اختيار برنامه‌ريزان كشور قرار نمي‌دهد.
        ۱۰- نظارت ملي
                به موجب ماده۹ آئين‌نامه اجرايي ماده۲ قانون جامع حمايت از حقوق معلولين، سازمان بهزيستي موظف به نظارت بر اجراي آئين‌نامه مناسب‌سازي در سراسر كشور بوده و بايد گزارش نظارتي خود را به هيات وزيران منعكس نمايد.
        طبق قانون۲۰ قوانين استاندارد در خصوص نظارت ملي و ارزيابي برنامه‌هاي معلوليت در اجراي قوانين، دولت‌ها مسئول هستند به صورت دوره‌اي و سيستماتيك بر اجراي برنامه‌هاي ملي و سرويس‌هاي مرتبط با يكسان سازي فرصت‌ها براي معلولين نظارت و آن را ارزيابي كرده و نتايج ارزيابي‌ها را منتشر نمايند. همچنين بر اساس ماده۳۳ كنوانسيون، دولت‌هاي عضو مي‌بايست در داخل دولت يك چارچوب براي حمايت و نظارت استقرار كنوانسيون حاضر، تاسيس كنند. جامعه مدني و بخصوص افراد معلول و سازمان‌هاي نماينده آنها بايد به طور كامل در روند نظارتي دخالت و حضور داشته باشند.
                با مقايسه قانون جامع و قوانين استاندارد و مواد كنواسيون كه در فوق ذكر شد، نظارت بهزيستي بر امر مناسب‌سازي كه صرفاً نظارت بر يكي از برنامه‌هاي ملي براي افراد معلول است، ناكافي به نظر مي‌رسد. قانون جامع و آئين‌نامه‌هاي اجرايي آن از لزوم نظارت و ارزيابي ساير برنامه‌هاي مرتبط با معلولين غافل مانده است و ايجاد يك يا چند هسته مركزي و قانوني در دولت به منظور نظارت بر برنامه‌هاي ملي براي معلولين ضروري مي‌باشد.

گفتار دوم: نقد و بررسي موارد سكوت قانونگذار در قانون جامع حمايت از حقوق معلولين
۱- سازمان‌هاي معلولين
                قانون جامع حمايت از حقوق معلولين در خصوص شناسايي سازمان‌هاي معلولين و نقش آنها ساكت است. رئيس جامعه معلولين شيراز اظهار داشت ما تابع يك تشكيلات در تهران به نام جامعه معلولين ايران هستيم. در عمل از سال۸۳ در استان فارس شورايي بنام شوراي هماهنگي تشكل‌هاي غيردولتي معلولين فارس متشكل از نمايندگان جامعه معلولين، انجمن فرهنگي اجتماعي نابينايان، كانون ناشنوايان و انجمن معلولان ضايعات نخاعي در تبادل اطلاعات به طور مستقيم با سازمان بهزيستي در ارتباط است و يك نماينده شورا در جلسات بهزيستي شركت مي‌كند و ديدگاهها را به مسئولين ارشد سازمان بهزيستي و استانداري منتقل مي‌كند. همچنين تشكل‌هاي معلولين در شهرستان‌ها از طريق ارتباط با جامعه معلولين ايران و انجمن دفاع از حقوق معلولين در تهران مي‌توانند نظرات و برنامه‌هاي خود را در جريان نشست‌هاي دو مرجع اخير به مقامات بالاي دولتي منتقل كنند.
        قانون۱۸ قوانين استاندارد،حق سازمان‌هاي معلولين براي معرفي افراد معلول در سطوح ملي، منطقه‌اي، محلي و نيز نقش مشاوره‌اي آنها در تصميم‌گيري‌هاي موضوعات مرتبط با معلولين را به رسميت شناخته و دولت‌ها مي‌بايست حق اين سازمان‌ها را براي ايفاي نقش در توسعه سياستگذاري معلولين و نقش مشاوره‌اي آنها در تدارك اطلاعات تخصصي در پروژه‌هاي مختلف، مورد حمايت قرار دهند. بديهي است اقدامات داوطلبانه تشكل‌هاي معلولين ايران در تبادل نقطه نظرات بين دولت و اين تشكل‌ها، ضعف و نقص قانون جامع از حيث سكوت در مورد سازمان‌هاي معلولين را جبران نمي كند و لزوم حمايت قانوني دو جانبه از تدارك و تبادل اطلاعات اين سازمان با دولت ضروري مي‌باشد.
۲- حقوق كودك
                از جمله مواردي كه در قانون جامع به صورت جزئي به بيان مسائل آن نپرداخته كودكان معلول است. حال آنكه در تمام اقدامات مرتبط با كودكان منافع عاليه كودك از با اهميت‌ترين ملاحظات مي‌باشد.ماده۲۳ كنوانسيون در مقام بيان احترام به خانه و خانواده اعلام داشته و دولت‌هاي عضو مي‌بايست مساعدت مناسب را براي افراد معلول در مورد مسئوليت بزرگ كردن كودكان به عمل آورند و نيز به منظور پيشگيري از پنهان سازي، رهاسازي و بي‌توجهي، خدمات و حمايت‌هاي وسيع و جامع براي كودكان معلول و خانواده آنها فراهم كنند. چنانچه خانواده به سببي قادر به نگهداري از كودك معلول نباشد تلاشي را براي تامين مراقبت جايگزين توسط فاميل‌هاي دور به عمل آورد و هر گاه اين مسئله با شكست مواجه شود در يك مجموعه خانوادگي در جامعه اين امر را انجام دهد. قانون ۹ قوانين استاندارد با عنوان زندگي خانوادگي و كرامت فردي، دولتها را به تقويت شركت فرد معلول در زندگي خانوادگي ملزم مي‌كند. از جمله قرار دادن سرويس‌هاي نگهداري در دسترس خانواده‌هايي كه داراي افراد معلول مي‌باشند و حذف موارد غير ضروري براي افرادي كه مي‌خواهند از كودك و فرد بزرگسال معلول مراقبت كنند.
        در قانون جامع حمايت از حقوق معلولين، ارائه وسايل كمك توانبخشي يا نگهداري در مراكز دولتي و غيردولتي بطوركلي براي همه معلولين اعم از كودك و بزرگسال و با معيارهاي يكسان در نظر گرفته شده است. حال آنكه كودكان معلول علاوه بر معلوليت به دليل صغر سن بيش از ساير معلولين در معرض آسيب‌پذيري قرار دارند.
۳- آموزش كاركنان
                اگر چه قانون جامع حمايت از حقوق معلولين در خصوص آموزش كاركنان سازمان بهزيستي مرتبط با امور معلولين ساكت است، لكن دوره‌هاي آموزشي كاركنان دستگاههاي اجرايي در برنامه سوم توسعه اجتماعي اقتصادي فرهنگي پيش‌بيني شده و در مواد ۵۴ و ۱۴۳ برنامه چهارم توسعه مصوب ۱۳۸۳ و آئين‌نامه اجرايي آن مجدداً تصريح شده است.كارشناس آموزش سازمان بهزيستي فارس اظهار داشت گرچه به دليل پيش‌بيني معادل يك ماه حقوق و فوق العاده شغل و ارتقاي گروه براي يكبار در سال در ازاء شركت در كلاس‌هاي آموزش ضمن خدمت در ماده۲ آئين‌نامه اجرايي ماده۵۴ و بندهاي «د» و«هـ » ماده۱۴۳ قانون چهارم برنامه توسعه تمايل و رغبت كاركنان بهزيستي با پست‌هايي نظير كارشناس امور توانبخشي،مدديار معلول، كارشناس بينايي سنجي و شنوايي سنجي به حضور در كلاس‌هاي آموزشي افزايش يافته است، لكن بدليل عدم تكافوي اعتبارات آموزش كاركنان از قبيل هزينه اسكان، اياب و ذهاب، خوراك و دستمزد مدرس كه بايد در مركز استان فراهم شود، پس از برگزاري۲ يا ۳ دوره آموزشي در سال بدليل كمبود بودجه دوره‌هاي آموزشي استمرار پيدا نمي‌كند.قانون ۱۹ قوانين استاندارد راجع به آموزش كاركنان است و دولت‌ها بايد اطمينان حاصل نمايند كه كاركنان در تمام سطوح برنامه‌ريزي و اجراي طرح‌ها و سرويس‌هاي مربوط به معلولين آموزش كافي را كسب مي‌نمايند. دولت‌ها مي‌بايست برنامه‌هاي آموزشي را ضمن مشاوره با سازمان‌هاي معلولين توسعه دهند و افراد معلول در اين گونه موارد بايد به عنوان مربي، معلم يا مشاور در آموزش كاركنان دخالت داشته باشند.
        بديهي است پيش‌بيني آموزش كاركنان سازمان بهزيستي در ساير قوانين، نقص قانون جامع از حيث آموزش كاركنان مرتبط با امور معلولان را جبران نمي‌كند.
۴- زندگي سياسي
                در قانون جامع حمايت از حقوق معلولين ماده‌اي به تضمين مشاركت سياسي معلولين و حقوق اجتماعي آنها اختصاص نيافته، و از اين حيث معلولين مشمول قواعد عمومي ساير افراد ملت مي‌باشند. از سويي با بررسي مجموعه قوانين انتخابات مجلس‌شوراي‌اسلامي، رياست جمهوري، خبرگان رهبري و شوراهاي اسلامي محلي موارد نقض حقوق معلولين و وجود ابهاماتي در اين خصوص در خور توجه است.
        وفق ماده۲۸ آئين‌نامه اجرايي قانون انتخابات رياست جمهوري مصوب ۱۳۶۴ و ماده۳۱ آئين‌نامه اجرايي قانون همه‌پرسي در جمهوري اسلامي ايران مصوب ۱۳۶۸و ماده۶۵ آئين‌نامه اجرايي قانون انتخابات مجلس‌شوراي‌اسلامي مصوب ۱۳۷۸و ماده۹۶ آئين‌نامه داخلي مجلس خبرگان مصوب۱۳۶۱ در مرحله ثبت نام، اخذ اثر انگشت راي دهنده روي برگ تعرفه توسط اعضاي شعب اخذ راي شرط شده است. لذا در مواردي كه به دلايلي نظير قطع دست امكان اخذ اثر انگشت راي دهنده معلول وجود ندارد، قانون در مورد كيفيت اخذ راي از معلولين مزبور به روشني تعيين تكليف نكرده است.
        همچنين در بند۶ ماده۲۸ قانون انتخابات مجلس‌شوراي‌اسلامي مصوب ۷۸ از جمله شرايط انتخاب‌شوندگان حين ثبت نام، در مجلس‌شوراي‌اسلامي سلامت جسمي درحد برخورداري از نعمت بينايي، شنوايي، گويايي مي‌باشد.گذشته ازآن كه ظاهر ماده فوق حاكي از آن است كه يك نفر معلول ضايعات نخاعي فاقد توان حركتي بدليل عدم منع قانونگذار، شرط انتخاب شدن را دارد ولي يك نابينا، ناشنوا و فرد فاقد توان گويايي شرط لازم را ندارد؛ در ماده۳۵ قانون انتخابات رياست جمهوري اسلامي ايران مصوب ۱۳۶۴ و ماده۲ قانون انتخابات مجلس خبرگان، و ماده۲۵ و ۲۶ قانون تشكيلات، وظايف و انتخابات شوراهاي اسلامي كشور و انتخاب شهرداران مصوب ۱۳۷۵ شرط صحت و سلامت جسماني انتخاب شوندگان نيامده است و قانونگذار رويه يكساني در خصوص شرط سلامت در انتخابات مختلف اتخاذ نكرده است. اين در حالي است كه امكان كسب آراء و راهيابي نامزدهاي معلول به مجلس‌شوراي‌اسلامي به علت آن كه طبق اصل۶۸ قانون اساسي عده نمايندگان مجلس‌شوراي‌اسلامي۲۷۰ نفر است و... پس از هر ۱۰سال با در نظر گرفتن عوامل انساني، سياسي، جغرافيايي و نظاير آن حداكثر ۲۰نماينده مي‌تواند اضافه شود، به مراتب بيش از امكان كسب آراء و پيروزي در انتخاب رياست‌جمهوري و ساير موارد است. مضافاً آن كه اگر معلولين به نمايندگي مجلس‌شوراي‌اسلامي برگزيده شوند، در صورت عضويت در يكي از كميسيون‌هاي تخصصي مجلس نظير كميسيون اجتماعي، بهداشت و درمان و... طرح‌ها و لوايح قانوني رسيده را مورد ارزيابي قرار داده و به دليل آشنايي با نيازها و خواست‌هاي معلولين به اصلاح و تكميل كاستي‌هاي موجود در حقوق معلولين خواهند پرداخت. همچنين در راستاي اجراي اصل۷۶ قانون اساسي و مواد۲۰۱ و۲۰۲ آئين‌نامه داخلي مجلس كه در خصوص تحقيق و تفحص مجلس و نظارت اطلاعي نمايندگان بر ديگر قواي نظام و كليه سازمان‌ها و مقامات در امور داخلي و مراقبت از انحراف اعمال حكومتي مي‌باشد؛ نمايندگان معلول نيز مي‌توانند بر عملكرد دستگاههاي اجرايي بخصوص دستگاههاي موظف به اجراي وظايف مرتبط با حقوق و اداره امور معلولين نظارت داشته باشند و تصويب حقوق و امور مورد نياز معلولين از طريق نزديكي به پيكره حاكميت به ويژه عضويت در مجلس مقننه به نحوه مستقيم و مطلوبي امكانپذير خواهد بود.
        ماده۵ كنوانسيون بين‌المللي حقوق معلولين در باب تساوي و عدم تبعيض اعلام كرده است: دولت‌هاي عضو بايد اذعان داشته باشند تمام افراد در برابر قانون مساوي هستند و بدون هيچ‌گونه تبعيض استحقاق دارند به طور مساوي توسط قانون حمايت شوند. دولت‌ها بايد تمام تبعيض‌هاي مبتني بر معلوليت را ممنوع كنند.
                در ماده۱۲ كنوانسيون آمده است دولتهاي عضو مي‌بايست حق برخورداري معلولين از صلاحيت‌هاي قانوني مساوي با ساير افراد در تمام جنبه‌هاي زندگي را به رسميت بشناسند و اقداماتي به كار برند تا دسترسي معلولين به حمايتي كه ممكن است در حين احقاق صلاحيت‌هاي قانوني مورد نياز باشد فراهم آيد.
به موجب ماده۲۱ كنوانسيون بايد اقدامات لازم جهت حق آزادي بيان و ابزار عقيده شامل تبادل نظر از طريق زبان‌هاي اشاره، بريل و... مساوي با ديگران توسط دولت‌هاي عضو به عمل آيد.
                ماده۲۹ كنوانسيون حصول اطمينان و تعهد دولت‌ها از شركت افراد معلول به شكلي موثر و كامل در زندگي اجتماعي و سياسي به طور مستقيم يا از طريق نمايندگان آنها كه آزادانه انتخاب شده‌اند را مورد تاكيد قرار داده است كه شامل حق و فرصت راي دادن و انتخاب شدن مي‌باشد.
                لذا علاوه بر ايراد قانون جامع حمايت از حقوق معلولين نسبت به سكوت در مورد حقوق و آزادي‌هاي عمومي معلولين، اصلاح بند۶ ماده۲۸ قانون انتخابات مجلس‌شوراي‌اسلامي مصوب ۱۳۷۸ از جهت شرط لزوم برخورداري نمايندگان از نعمت بينايي، شنوايي، گفتاري و متعاقباً اتخاذ تدابير تمهيداتي براي نمايندگان معلول به منظور تسهيل اجراي وظايف نمايندگي نظير استفاده از راهنماي رابط، و مربيان آشنا به زبان اشاره و امثال آن موجه به نظر مي‌رسد.

گفتار سوم: كنوانسيون بين‌المللي حقوق معلولين ضامن حقوق و امنيت معلولين در صحنه بين‌المللي
                ماده۳۴ كنوانسيون تشكيل يك كميته حقوق معلولين را پيش‌بيني كرده است. اعضاي كميته توسط دولتهاي عضو معرفي شده و ليست نامزد شده در گردهمايي دولت‌هاي عضو كه توسط دبير كل سازمان ملل متحد تشكيل مي‌شود، انتخاب مي‌شوند. دولت‌هاي عضو مي‌بايست گزارش جامعي از اقداماتي كه در زمينه تلاش‌ها براي انجام تعهدات خود در كنوانسيون انجام داده را ۲ سال بعد از اجرايي شدن كنوانسيون و بعد از آن حداقل ۴ سال يكبار و نيز هر زمان كه كميته در خواست نمايد، به كميته آن تسليم كند. كميته به گزارش‌هاي دولت‌ها رسيدگي كرده پيشنهادات و توصيه‌هاي عمومي مناسب درباره گزارش به دولت عضو مربوطه ارائه مي‌دهد. دبير كل سازمان ملل متحد مي‌بايست اين گزارش‌ها را در دسترس تمام دولت‌هاي عضو قرار دهد. دولت‌هاي عضو مي‌بايست گزارش‌هاي خود را در سطحي وسيع در دسترس مردم كشورشان قرار دهند.
        به موجب ماده۱پروتكل الحاقي كنوانسيون بين‌المللي حقوق معلولين نيز دولت‌هاي عضو صلاحيت كميته حقوق معلولين در دريافت و بررسي مكاتبات افراد و گروههايي كه در آن حوزه ادعا مي‌كنند بدليل تضييع مفاد كنوانسيون توسط دولت‌هاي عضو مربوطه قرباني شده‌اند را به رسميت مي‌شناسند.
وفق مواد ۳و۴ پروتكل الحاقي، كميته به صورت محرمانه مكاتبات تسليم شده را به اطلاع دولتهاي عضو مي‌رساند و دولت دريافت كنند&#۱۷۲۸; نامه ظرف۶ ماه بايد توضيح و گزارش كتبي را كه روشنگر موضوع و راه حل آن باشد تسليم نمايد.
                بر اساس ماده۶ پروتكل اگر كميته اطلاعات موثقي مبني بر تضييع ناگوار حقوق اعلام شده در كنوانسيون توسط يكي از دولتهاي عضو دريافت كند، كميته دولت عضو را به تسليم نمودن اظهار نظرهاي مربوط به اطلاعات ذكر شده، دعوت مي‌نمايد. در ضمن كميته مي‌تواند يك يا چند عضو را براي هدايت يك تحقيق و گزارش فوري به كميته تعيين كند. در صورت داشتن مجوز با رضايت دولت عضو گروه تحقيق مي‌تواند از منطقه بازديد كند. بعد از بررسي، كميته توصيه‌هاي مربوطه را براي دولت عضو ارسال نموده و دولت عضو ظرف ۶ ماه پس از دريافت بايد اظهار نظر خود را تسليم كميته نمايد. به موجب مواد ۴۲،۴۳ و۴۵ كنوانسيون بين‌المللي حقوق معلولين، كنوانسيون براي امضا توسط تمام دولت‌هاي عضو و سازمان ائتلافي منطقه‌اي در دفتر مركزي سازمان ملل در نيويورك از تاريخ ۳۰ مارس ۲۰۰۷ مفتوح است. كنوانسيون در روز سي‌ام و پس از سپردن بيستمين سند تصويب نامه يا تاييد رسمي با الحاق كشورها اجرا مي‌شود. وفق مواد۱۰،۱۱و۱۳پروتكل الحاقي نيز با رعايت شرايط فوق منتها در روز سي‌ام بعد از سپردن دهمين سند تصويب با عضويت دولتها اجرا مي‌شود.

نتيجه‌گيري
                به منظور تحقق اصول و موازين حقوق و آزادي‌هاي فردي در قانون اساسي از جمله برابري فردي و تساوي عمومي در برابر قانون (بند۱۴ اصل۳ و اصول۱۹و۲۰ قانون اساسي)، آزادي كار و شغل(اصل ۲۸ قانون اساسي)، سياست‌هاي دولت براي ريشه كن كردن فقر و محروميت از طريق امكان برخورداري از تامين اجتماعي (اصل ۲۹ قانون اساسي)، اجراي سياست‌هاي متنوع اشتغال (قسمت دوم اصل۲۸ و بندهاي۲، ۳و ۴ اصل۴۳ قانون اساسي)، بكار انداختن انفال و ثروتهاي عمومي (اصل۴۵ قانون اساسي)و استرداد ثروت‌هاي نامشروع(اصل ۴۹ قانون اساسي)، برآوردن نيازهاي انسان در حال رشد (صدر اصل۴۳ قانون اساسي) نظير تامين مسكن مناسب (اصل۳۰ قانون اساسي) و تامين شرايط و امكانات كار براي همه (بند دوم اصل۴۳ و اصل۲۸ قانون اساسي) و تحقق سياست فرهنگ و آموزشي دولت از جمله از طريق توسعه و تعميم آموزش عالي(بند دوم اصل۳ قانون اساسي) و به اين دليل كه به موجب قسمت اول اصل۲ قانون اساسي از جمله پايه‌هاي تاسيس نظام جمهوري اسلامي ايران عدل خدا و كرامت و ارزش والاي انساني مي‌باشد و رعايت اصل عدل در نظام جعل و وضع و تشريع قوانين صريحاً در قرآن مورد تاكيد قرار گرفته است و نيز قسمت دوم اصل۲ قانون اساسي نيز نفي هر گونه ستم و ستم كشي ناشي از عدم تناسب و تعادل در امور اجتماعي و تبعيض و نا برابري گروهها در شرايط برابر را از جمله روشهاي نيل به اهداف متعالي نظام بر شمرده و اين وظيفه را از طريق قانونگذاري و تدوين قواعد مبتني بر عدالت اجتماعي، سياستگذاري و برنامه‌ريزي و ابتكار عمل شايسته دولت در رفع تبعيضات ناروا، ايجاد امكانات عادلانه براي همه در تمام زمينه‌هاي مادي و معنوي، تامين حقوق همه جانبه افراد، پي‌ريزي اقتصاد عادلانه به منظور ايجاد رفاه و رفع فقر در زمينه‌هاي تغذيه و مسكن و كار و بهداشت (اصل۳ قانون اساسي) انجام مي‌شود.
با در نظر گرفتن نتايج حاصل از مقايسه مواد قانون جامع حمايت از حقوق معلولين با كنوانسيون بين‌المللي حقوق معلولين و قوانين استاندارد برابرسازي فرصت‌ها براي معلولين، ضعف، نقص و كاستي‌هاي موجود در قانون جامع، مانع تكامل، تعالي و پيشرفت زندگي معلولين كشور است، راهكارهاي زير جهت از ميان بردن نواقص قانوني وارد بر قانون جامع حمايت از حقوق معلولين پيشنهاد مي‌شود:
۱- وضع يك قانون مستقل به عنوان متمم قانون جامع حمايت از حقوق معلولين منطبق با قوانين استاندارد برابرسازي فرصت‌ها براي معلولين كه متضمن رفع نواقص و ابهامات قانون فعلي است. قوانين استاندارد بر اساس تجارب به دست آمده در دهه معلولين (۱۹۹۲-۱۹۸۳) در سازمان ملل شكل گرفته است. اسناد بين‌المللي حقوق بشر شامل اعلاميه حقوق بشر، توافقنامه بين‌المللي حقوق اجتماعي فرهنگي، توافقنامه حقوق مدني و سياسي، كنوانسيون حقوق كودك و كنوانسيون حذف تمامي تبعيض‌ها عليه زنان و همچنين برنامه حركت جهاني در رابطه با افراد معلول زمينه ساختار سياسي و اخلاقي اين قوانين را تشكيل مي‌دهد. قوانين استاندارد اگر چه قوانين اجباري نيستند، لكن پيشنهاد كننده سياستگذاري و حركت براي افراد معلول و سازمان‌هاي آنها بوده و در وضع قوانين داخلي مربوط به معلولين جنبه ارشادي دارند و وقتي توسط تعداد زيادي از كشورها به منظور احترام به يك قانون به كار گرفته شوند، مي‌توانند به صورت عادي و مرسوم درآيند و قوانين نمايانگر تعهد سياسي و اخلاقي از طرف دولت براي به عمل درآوردن مساوي سازي فرصت‌ها براي افراد معلول مي‌باشند.
۲- تصويب كنوانسيون بين‌المللي حقوق معلولين در مجلس‌شوراي‌اسلامي و الحاق و عضويت دولت جمهوري اسلامي ايران به اين كنوانسيون و پروتكل الحاقي آن. البته الحاق و عضويت دولت جمهوري اسلامي ايران به كنوانسيون بين‌المللي حقوق معلولين و پروتكل الحاقي آن از اين جهت كه در عرصه بين‌الملل نيز دولت‌هاي عضو متعهد و موظف به اجراي مواد كنوانسيون شناخته مي‌شوند و از طريق كميته حقوق معلولين بر عملكرد دولت‌هاي عضو نظارت شده و در موارد نقض كنوانسيون توسط حاكميت، امكان شكايت معلولين به كميته مزبور به استناد پروتكل الحاقي وجود دارد، ارجح به نظر مي‌رسد.
        لزوم تصويب بودجه و اعتبار مالي كافي به منظور عملي شدن برنامه‌ها و اهداف قانون جامع حمايت از حقوق معلولين نيز امري ضروري مي‌باشد. در غير اين صورت قانون فاقد پشتوانه مالي در حد خطوط سياه بي‌جان نقش بسته بر كاغذ و اسماء بي‌مسماء تنزل خواهد يافت.

عذر مياور، نه حيل خواستند

گر به سخن كار ميسر شدي
                اين سخن است از تو عمل خواستند

كار نظامي به فلك بر شدي
بالا
فهرست اصلي


 *English
Lawyer Search <  
Francias* 

 *كانون جهاني (IBA)
اتحاديه كانونها
 *مصوبات
 *مجمع عمومي
 * شوراي اجرائي
 *كميسيون‌انفورماتيك

كانونهاي وكلا
 *مركز
 *فارس
 *آذربايجان شرقي
 *آذربايجان غربي
 *اصفهان
 *مازندران
 *خراسان
 *گيلان
 *قزوين
 *كرمانشاه و ايلام
 *خوزستان
 *همدان
 *قم
 *كردستان
 *گلستان
 *اردبيل
 *مركزي
 *بوشهر
 *زنجان
 *لرستان
 *کرمان


امور وكلا و كارآموزان  *فهرست اسامي
 *مصوبات كانون
 *كميسيون حقوقي
 *كارآموزي و اختبار
 *آزمون وكالت
 *نظرات وكلا

طرح‌ها و لوايح وكالت
 *كتابخانه
 *مقالات حقوقي
 *مجله حقوقي
 *نشريه داخلي

منابع حقوقي
 *بانك قوانين
 *آراء قضائي
 *نظرات مشورتي
 *لوايح و اوراق
 *مراجع رسيدگي
 *پرسش و پاسخ

سايتهاي‌اطلاع‌رساني
 *حقوقي و داخلي
 *حقوقي خارجي
  لطفا برای مشاهده بهتر تارنما قلم فارسی موجود را دریافت کنید.  كاوش پيشرفته
All Rights Reserved.
© 2003 Iranian Bar Associations Union
No. 3, Zagros St., Argentina Sq., Tehran, Iran
Phone: +98 21 8887167-9     Fax: +98 21 8771340    
Site was technically designed & developed by Nima Norouzi