لطفا برای مشاهده بهتر تارنما قلم فارسی موجود را دریافت کنید.  كاوش پيشرفته
مقالات حقوقي وكلاء و حقوق دانان (صفحه۱۹)

فهرست اصلي
فهرست:

اهميت ذاتي قانون و فنون قانونگذاري
تاليف جناب آقاي دكتر ناصر كاتوزيان ، استاد دانشگاه - وكيل پايه يك دادگستري
  * مقدمه
  * بخش نخست - اهميت ذاتي و نقد قانونگرايي مطلق
۱ ) عدالت هدف نهايي است ونظم مقدمه آن

  * ۲ ) حق داوري مردم
  * ۳ ) اهميت نيازهاي اجتماعي
  * ۴ ) مقاومت طبيعي مردم در برابر ظلم و قوانين نامطلوب :
  * ۵ ) شعار اطاعت از قانون و تمهيد گريز از قانون :
  * بخش دوم - فنون قانون گذاري
  * الف : فنون صوري يا شكلي
۱ ) قانون بايد صريح باشد :

  * ۲ - هماهنگي قانون با نظام حقوقي :
  * ۳ ) رعايت اصول حقوقي :
  * ۴ ) لزوم رعايت زبان علم :
  * ۵ ) پرهيز از تفصيل بيهوده :
  * ب : فنون ماهوي يا بنيادين :
  * ۱ ) لزوم تعيين محل قانون :
  * ۲ ) قابليت امر و نهي موضوع :
  * ۳ ) قانون بايد قدرت الزام آور داشته باشد
-------------------------------------------------------------



اهميت ذاتي قانون و فنون قانونگذاري
تاليف جناب آقاي دكتر ناصر كاتوزيان ، استاد دانشگاه - وكيل پايه يك دادگستري
  * مقدمه

اهميت ذاتي قانون و فنون قانونگذاري
تاليف جناب آقاي دكتر ناصر كاتوزيان ، استاد دانشگاه - وكيل پايه يك دادگستري
ماخذ : شماره ۲۴ تيرماه ۱۳۷۷ نشريه داخلي كانون وكلاي دادگستري مركز

مقاله حاضر در شماره ۲۴ نشريه داخلي كانون وكلاي دادگستري ( تيرماه ۱۳۷۷ ) انتشار يافته است و موضوع سخنراني جناب استاد ، در دانشكده حقوق و علوم سياسي دانشگاه تهران مي باشد . نظر به درخواست تعدادي از همكاران و اهميت موضوع ، عين متن مقاله تقديم مي گردد .

مقدمه :
همه مي دانيد كه آقاي رئيس جمهور ( حضرت حجت الاسلام و المسلمين آقاي خاتمي دوره اول رياست جمهوري ۱۳۷۶ ) با شعار قانونمند شدن جامعه ، جامعه مدني ، قانونگرايي و استقرار قانون ، فعاليتهاي انتخاباتي خود را شروع كردند . استقبال شديدي كه مردم از اين گونه شعارها كردند بيهوده نبود ، براي اينكه ما از بي نظمي و از جانشين شدن اراده هاي خصوصي به جاي اراده هاي اجتماعي رنج بسيار برده ايم .

البته بعضي از بي نظمي ها طبيعي است . بعد از هر انقلاب ، نظم موجود از بين مي رود و نظم جديدي به جاي آن بنشيند مقداري بر هم ريختگي ، قانون شكني و احياناً سوء استفاده ها پيش مي آيد ، ولي ما از اين رهگذر رنج بسيار برديم و هنوز هم آثار آن ما را رنج مي دهد . پس طبيعي است كه دانشكده حقوق و جامعه حقوقدانان ، بايد از شعار قانونگرائي استقبال كنند . با وجود اين ، سياستمداران ممكن است آرمانهاي خوب داشته باشند ، ولي اين وظيفه حقوقدانان است كه آرمانها را در لباس مناسب ارائه كنند و ارائه اين لباس مناسب در تحقق آن آرمانهاي خوب اثر اساسي دارد .

بي گمان شعار قانونگرايي خيلي ها را مي رنجاند . كساني كه اراده شان به عنوان قانون اجراء مي شود ، صلاح خود را در اين مي بينند كه وضع ادامه پيدا كند ، ولي دانشگاه ها و روشنفكران و كساني كه نيازهاي غير از نيازهاي ابتدايي مادي دارند ، براي اجراي قانون و قانونمند شدن جامعه ارزش فراواني قائلند .

در واقع ، خلاصه و جوهر شعار حكومت و استقرار قانون اين است كه جامعه منظم باشد ، نظم يكي از نيازهاي جامعه مدني و انسان است . انسان از آزاديهاي جامعه طبيعي گذشته و تن به وجود جامعه و دولت و تحمل سنگيني بار اقتدار دولت داده است ، تا جامعه اش منظم باشد و از بي نظمي پرهيز كند .

جامعه منظم آن جامعه اي است كه هر چيز آن به جاي خود باشد . در اين نظم بارقه اي از عدالت نيز هست . زيرا وقتي جامعه قانونمند شد ، تساوي مردم در مقابل قانون اعمال مي شود ، قانون براي همه يكسان است . مي دانيد كه تساوي جوهر عدالت است و اگر جوهر عدالت ماهوي نباشد ، جوهر عدالت صوري هست .

در نتيجه ، ما از شعار قانونگرايي و قانونمند شدن جامعه استقبال مي كنيم و آن را مي پذيريم و اگر كمكي هم از دست ما بر مي آيد ، لازم است كه در اين راه بكنيم با وجود اين ، توضيحاتي در اين باره دارم كه بايد ، به عنوان تعديل اين امر بگويم سپس در بخش دوم سخنراني ، به فنوني كه قانونگزاري دارد ، مي پردازيم .
بالا
فهرست اصلي


  * بخش نخست - اهميت ذاتي و نقد قانونگرايي مطلق
۱ ) عدالت هدف نهايي است ونظم مقدمه آن


از نظر سياسي ، گفته مي شود كه مردم ملزم هستند از قانون اطاعت كنند و از مردم مي خواهيم كه چنين كاري را بكنند . ولي ، اين گفته تنها يك بعد قضيه است ، بعد ديگر قضيه اين است كه ، قانون بايد چه شرايطي را داشته باشد كه قدرت جذب و اشتياق مردم را در اجراي قانون ايجاد كند . اولين سئوالي كه در برابر اين خطاب كه بايد قانونگزار باشي ، قانونمند باشي و از قانون اطاعت كني ، به ذهن مي رسد اين است كه از كدام قانون ؟

قانوني كه به جاي خودش نشسته و عادلانه است يا قانوني كه از جاي شايسته خود حركت كرده و به طرف بي عدالتي مي رود ؟ آيا از بي عدالتي در لباس قانون هم بايد اطاعت كرد ؟ بنابراين ، نكته اي را كه بايد خدمتتان عرض كنم اين است كه ، هم براي كساني كه طرفدار حكومت قانون هستند ، و هم براي كساني كه مخالف هستند ، اين شعار مقدماتي است .

گفته شد كه انسان به نظم احتياج دارد ، براي اينكه انسان مي خواهد زندگيش قابل پيش بيني باشد . وقتي به دادگاه مي رود ، بداند كه دادگاه چه راي مي دهد و چه قانوني حاكم بر اوست . صاحب حق مطمئن باشد كه به حقش ميرسد ، و مديون مطمئن باشد كه روزي مجبور است ، حق را اجراء كند .

بي نظمي يعني گام نهادن در تاريكي ، يعني بسان كوران حركت كردن و اين زندگي را بسيار دشوار مي كند . بنابراين ، ما به نظم احتياج داريم . ولي همان انساني كه به نظم احتياج دارد ، نظم ظالمانه را نمي پسندد و نمي پذيرد .

نظم به اين است كه مقدمه اجراي عدالت باشد . هدف مطلوب ، اجراي عدالت است و نظم اگر ارزش دارد به عنوان مقدمه اجراي عدالت است ، چون با بي نظمي هيچگونه عدالتي در جامعه مستقر نخواهد شد . به همين جهت است كه گاهي انسان به رغبت نظمي را واژگون مي كند تا بساط ظلمي را بر چيند و اين كاري است كه مردم در انقلابات ميكنند .

درست است كه هدف هر انقلابي اين است كه نظم جديد را به جاي نظم قديم بنشاند ولي بهر حال مدت زيادي مردم دچار بي نظمي مي شوند . آن بي نظمي را به جان مي خرند تا بساط ظلمي را واژگون كنند . پس معشوق نهايي ، هدف واپسين و غايب مطلوب ، اجراي عدالت است .

بنابراين ، شعار قانونگرائي جنبه مقدماتي دارد ، يعني جامعه را آماده اجراي عدالت مي كند . اين شعار نهايي نيست كه ، بگوئيم قانونمند شديم و قانونگزار شديم ، و همين نتيجه كار كفايت مي كند . قانونمند شدن و قانونگزار شدن باز هم نوعي اطاعت هست . دولت فرمانده بايد امر كند و مردم فرمانبر اطاعت كنند ، به اين معني است كه ما به اين نتيجه قانع نيستيم .

ما خواهان آن هستيم كه قانوني در كشور اجراء شود كه ، مطابق وجدان ما هم باشد . يعني چيزي باشد كه ما در آرمانها داريم و بايد اجراء شود . بنابراين ، ما هدفي بالاتر از قانونمندي جامعه داريم و حكومت قانون را تنها به عنوان مقدمه مي خواهيم .
بالا
فهرست اصلي


  * ۲ ) حق داوري مردم

نكته دومي را كه بايد بر اين شعار بايد اضافه كنم اين است كه حق داوري مردم را نسبت به خوب و بد قوانين از آنها نمي شود گرفت . يعني ، نمي توانيم ادعا كنيم كه قانون هر چه هست بايد از آن اطاعت كرد .

مردم حق دارند كه در وجدان خودشان نسبت به خوب و بد قوانين قضاوت كنند . قانون خوب را به رغبت اجراء كنند و از قانون بد احتراز كنند ، يا اگر مجبور هستند ، به اكره و اجبار اجراء كنند .

براي شما مثالي ميزنم كه ببينيد در وجدان عمومي ، تا چه اندازه موثر است كه قانون با اخلاق اجتماعي سازگار باشد و به دل مردم بنشيند يا قانوني كه ، فكر مي كنند ظلم است و درست نيست يا لااقل اهتمالي در اجراي آن ندارند . شما نگاه كنيد شايد منظم ترين مردم نيز ، در مورد كالايي كه در خارج از كشورمي خرند به فكر اين مي افتد كه به گونه اي اين را از گمرك رد كنند و حقوق گمركي را نپردازند .

بخصوص در بعضي موارد كه قانون خلاف انصاف به نظر ميرسد ، اين مقاومت آشكارتر است . در اين انقلاب خيلي چيزهاي زشت و زيبا ديده ايم . روزي حتي ميوه ها هم دسته بندي شده بود . بعضي ميوه هاي مستضعفين بود ، بعضي ديگر ميوه هاي مستكبرين . جمعي با موز بد شده بودند و مي گفتند كه ورود موز به كشور ممنوع است . البته اين حكم را مجلس تصميم نگرفته بود ولي در هر حال قانون بود ، قاعده اي بود كه مي بايست اجراء شود . آيا بايد به اين قاعده هم همان احترامي را بگذاريم كه به قوانين ديگر ؟

برعكس در اين كشور ، حتي كساني كه با اسلام مخالفند آيا حاضرند با محارم خود ازدواج كنند ؟ آيا حاضرند ، جز در شرايط غير عادي ، بدون اينكه اين پيمان به عنوان يك پيمان مقدس ظهور كند ، قرآني خوانده شودو خطبه اي خوانده شود ، عقد نكاحي منعقد شود با هم ازدواج كنند .

براي اينكه جذبه قانون در دلشان نشسته و در وجدانشان فكر مي كنند ، هر جا كه ميشود يك جوري ماليات رانداد ، ماليات را ندهند . براي اينكه هنوز قانع نشده اند كه محل خرج اين مالياتها آن طوري كه است كه آنها مي خواهند . يعني مطابق دلخواهشان ، بنابراين داوري مردم نسبت به قانون خيلي اهميت دارد و اين حق را نمي شود از مردم گرفت .

بقول گاندي رهبر فقيد هند ، گاهي اوقات عدم همكاري ، مثل همكاري وظيفه مي شود . يعني همان طور كه وظيفه است كه شخص با عدل يا قدمي كه به سوي عدالت برداشته مي شود همگام باشد و همكاري كند ، همان طور هم وظيفه است كه ، اگر قدمي به خطا برداشته مي شود ، همكاري نكند . يعني عدم همكاري وظيفه است .

اين ضابطه را هميشه بايد به خاطر داشت :
در كشوري كه مردم و بخصوص طبقات آگاه و روشنفكر افتخار مي كنند كه با دولت همكاري بكنند ، اين ضابطه مردمي بودن دولت و گام برداشتن آن به طرف عدالت است و در هر دوران كه روشنفكران در همكاري با دولت احساس سرشكستگي كنند ، اين مقاومت نشانه كجروي دولت است و براي چنين حكومتي احتمال توفيق اندك است .

مقاومتي كه مردم به طور طبيعي در مقابل قوانين بد مي كنند مقاومت منفي است و حتي درجه شديدتر آن ، ممكن است كه به مقاومت تعرضي و مقاومت انقلابها هم منجرشود . ولي مقاومت طبيعي و ابتدايي درمقابل قوانين ظالمانه ، مقاومت منفي است . يعني خودداري از همكاري براي اجراي قانون .

اين را قبول دارم كه عده اي از مردم هستند كه حتي به بهترين قوانين حاضر نيستند سر تعظيم فرود آورند و اينها عادت كرده اند كه هميشه متجاهر و متجاوز باشند . ولي از آن گروه كه بگذريم ، اين واقعيت كه نسبت به قانون خوب و قانون بد يكسان قضاوت نمي شود و اين حق را مردم دارند كه دروجدان خود خوب و بد را از هم تميز بدهند ، نبايد ترديد كرد .
بالا
فهرست اصلي


  * ۳ ) اهميت نيازهاي اجتماعي

نكته سومي كه بايد اضافه كنم براين بحث ، اين است كه قانون در صورتي به درستي اجرا مي شود كه با خواستها و نيازهاي مردم و با آرمانهاي آنها منطبق باشد . قانوني كه در مقابل خواستهاي مردم قرار بگيرد ، كم كم از جهان واقعيتها خارج مي شود و تنهابر صفحه كتابها مي ماند .

يك نحوه مقاومتي در مقابلش شكل مي گيرد ، قانون بايد مطابق طبع مردم باشد . قانونگذاري عاقل است كه از اخلاق عمومي و خواسته هاي مردم پيروي كند و قدمهائي كه بر مي دارد در مقابل آنها نباشد . اين بسيار خطرناك است كه ارزشهاي ديني يا ارشهاي انساني را حكومتي بخواهد در سر راه نيازهاي اساسي مردم بگذارد ، خواه نيازهاي معنوي باشد ( مانند نيازشان به آزاد زيستن ، به آزاد انديشي ، به برابري ، به تعاون و ساير ارزشهاي انساني ) يا نيازشان به گوشت و مرغ و دارو .

بيگمان بحثهاي ما تا اندازه اي جنبه تئوري دارد و هنوز نيازهاي اوليه مردم برآورده نشده است . الان اگر شما در يك بيمارستاني برويد ، داروهاي لازم را بايد از خيابان ناصر خسرو بخريد . اين ديگر نه به آزادي مربوط است نه به تعاون مربوط است ، نه احتياج به تضاد دارد .

يا وضع ترافيك را شما در شهر مي بينيد . هيچكس به حق خودش قانع نيست و من خيال مي كنم كه دولت اقتدار اين را دارد كه وضع ترافيك را ولو به قهر هم شده است به شكل منظمي در بياورد . خارجياني كه وارد ايران ميشوند اولين برخوردي كه پيدا مي كنند يا اين بي نظمي است ، و از اين راه ، قياس مي كنند تمام شئونات كشور را ، فكر مي كنند جامعه اي كه ترافيكش به اين بي نظمي است ، تنظيم قواي سه گانه اش هم به همين بي نظمي است . قوانين هم به همين بي نظمي است . اجراي قانون هم به همين بي نظمي است .

احتمال دارد كه چنين نباشد ، ولي بهرحال اين مظاهر را بايد اصلاح كرد ما در بحث هاي نظري قادر به اين گونه اصلاحات نيستيم ولي لااقل قادر به اين هستيم كه از لحاط نظري ، كار درست را تائيد كنيم و امر نادرست را تكذيب كنيم و جلودار باشيم .
بالا
فهرست اصلي


  * ۴ ) مقاومت طبيعي مردم در برابر ظلم و قوانين نامطلوب :

در مورد مقاومت طبيعي مردم در مقابل قوانين كه آنها را آلوده با ستم مي بينند ، جمله اي در مقدمه كتاب خانواده ام ، نوشته ام كه حقوقدانان بعيد است از كسي كه تمام مدت عمر را براي استقرار قانون و در عين حال استقرار عدالت كوشيده ، به ظاهر بعيد است ، كه چنين سخني را بگويد ، و لي اين گفته در واقع دريدن پرده رياست ، چيزي است كه ديگران در نهان دارند و بيان نمي كنند .

اين جمله نشان مي دهد كه در پس منطقي سرد ، دلي گرم هم مي تپد و همين دل گرم است كه عصاي عقل ميشود و آن را به طرف عدالت هدايت مي كند . نوشتم كه سعي من بر اين است كه قوانين را محترم شمارم و نظم را نگاه دارم و اين شكيبائي نيز براي خود حدي دارد . همين كه با ستمي آشكار روبرو شوم ، بر پشت سدهاي شهرت و رسم و رويه قضايي و صنايع ادبي و منطقي فرو نمي مانم .

با هر وسيله كه علم حقوق در اختيارم نهاده است بر آن قاعده مي كوبم تا از رونق و جلا بيفتد . اگر بتوانم از آن مي گذرم ، و اگر چندان صريح باشد كه وا مانم ، سرافرازم كه با ظلم در افتادم . اين جسارت در واقع عمق نهان و پايه وجدان هر حقوقدان است كه در مقابل قوانين ظالمانه مقاومت كند و مقاومت حقوقدانان آن است كه قانون را به صورتي در آورد كه كمترين قلمرو را پيدا كند .

در بحث مسئوليت مدني ، قاعده اي داريم كه پزشكان هر چقدر حاذق باشند ، اگر ضرري از معالجات آنها به ديگران وارد شود ، مسئول هستند . ولي اگر از بيماربرائت بگيرند مسئول نيستند . هر دو حكم مبالغه آميز است و براي تعديل آنها بايد كوشيد .

وظيفه حقوقدانان فقط اين نيست كه قوانين را اجراء بكند . ماموران شهرباني هم بهتر و هم قاطع تر از ما مي توانند قوانين را اجراء كنند . كار اصلي حقوقدانان سوق دادن قوانين به سوي عدالت است ، چون هدف نهايي از هر قانون و حقوقي ، اجراي عدالت است و اين كار در وجدان هر حقوقداني انجام مي شود ، منتها يكي مثل من به اين واقعيت اعتراف مي كند و ديگري در پس پرده الفاظ و منطق و اجراي اصول عدالتي را كه در وجدانش به آن حكم مي كند در لباس قانون عمل مي كند .

در كتاب منطق حقوق ( جلد سوم فلسفه حقوق ) نوشته ام كه ، برخلاف آنچه شهرت دارد و تصور مي كنيم ، اين منطق و استدلال نيست كه قاضي را هدايت مي كند به راي ، بلكه حكم عدالتي كه در وجدان او نشسته او را هدايت ميكند كه عوامل منطقي را به گونه اي بيآرايد كه در عالم خارج بدان نتيجه منتهي شود .

ما در دانش حقوق به طورمعمول اين بخش عميق و پنهاني حقوق را فراموش مي كنيم و حتي بعضي ها تصور مي كنند كه حقوق تنها علم الفاظ است و بازي كردن با الفاظ ، بيشتر بحث ما در زمينه دلالت واژه ها وظاهر الفاظ است ولي انسان و هدفش را فراموش مي كنيم و اين روش بايد تغيير كند .

براي حقوقدانان بايد تفاوت كند كه ديواري را كه مي سازد براي مسجد است يا براي كنشت . ديوار ظلمخانه است يا ديوار عدالتخانه . اين جاست كه شرق حقوق و اهميت علم حقوق در مقابل ساير علوم پيدا مي شود والا اطاعت از قانون و اجراي قانون ، چندان امر مشكلي نيست .

سد مقاومت منفي ممكن است قانون را در كتابها زنداني كند و مانع اجراي قانون شود . همه شما شاهديد كه چند سال قبل قانوني از مجلس شوراي اسلامي گذشت كه مفادش اين بود كه وكالت احتياج به پروانه وكالت و تخصص ندارد ، به هر كسي مي توان وكالت داد و حتي بعضي از اعضاي شوراي نگهبان هم در سخنراني هايشان اين را تائيد مي كردند كه ، در اسلام براي دادن وكالت هيچ قيدي نيست ، هر كس مي تواند به دوستش وكالت دهد كه در دادگاه شركت و از جانب او وكالت كند .

بدون اينكه توجه داشته باشند به وضع پيچيده و فني قضاوت و وكالت و تفاوت اين دوران ، با دوران سادگي و بي پيرايگي صدر اسلام . در قديم هر كس يك كوله پشتي مي انداخت روي پشتش و اعلام مي كرد كه من حجامت مي كنم يا خون مي گيرم . پزشك مي شد ، پزشك احتياجي به دانشكده پزشكي و نظام پزشكي هم نداشت ولي آيا اين قاعده امروز قابل اجرااست ؟

من گمان نمي كنم هيچ تفاوتي از اين جهت بين علم حقوق و علم پزشكي در اين زمينه باشد . همان و طور كه آن نطام تغيير كرده اين نظام هم تغيير كرده است . همه ديديم كه جامعه حقوقدانان ، در مقابل اين قانون ، با توجه به اينكه اراده قانونگزار را هم مي دانست ، بپا خاست .

تني چند از قضات دعواي وكلايي را كه پروانه وكالت نداشتند ، نپذيرفتند . زيرا ، اين قانون تمام قواعد مربوط به استقلال كانون وكلاء ، لزوم شركت وكلاي تحصيلكرده در دعاوي ، را از بين مي برد و نسخ مي كرد . معني اش اين است كه هر كس كه راه افتاد ، مي تواند وكالت كند . آيا اجراي عدالت كه جزو وظايف دولت است اقتضاء مي كند كه اراده هاي خصوصي آن را از بين ببرد يعني حقگزاري دچار خطر مي شود ، بعنوان اينكه هركس دلش ميخواهد به ديگري وكالت دهد ؟

امروز بحمدالله اين قانون قانون متروكي است . اگر شما در دادگاهي ، بدون پروانه بخواهيد وكالت كنيد گمان نميكنم لااقل در تهران موفق شويد . ممكن است يك گوشه در شهرستاني يك قاضي اينكار را بكند من نميتوانم تضمين كنم ، لااقل در تهران دادگاه بدون پروانه وكالت از شما بپذيريد وكالت نمي پذيريد تا بتوانيد از فردي دفاع كنيد اين موضع رويه قضائي قانون نيست ولي در واقع به عنوان تفسير قانون حكم قانون را دارد .

مثال ديگر ، قضات ، تصميم شوراي نگهبان را در اين كه ربا حرام است و خسارت تاخير تاديه ربا است ، از بيم اينكه نكند رباخواري را تشويق كنند ، به جان پذيرفتند چون حكم وجدان و دلشان اين بود كه رباخواري شياع پيدا نكند . ولي ، همين شوراي نگهبان درباره سرقفلي نظر داد ، كسي كه سرقفلي نداده است اگر در يك محلي بنشيند ، حق كسب و پيشه تجارت هم پيدا نمي كند و قانون برخلاف شرع است ، ولي قضات به آن اعتنا نكردند .

بنابراين ، از قدرت مقاومت مردم و از عدم همكاري به جاي همكاري ، همانطور كه گاندي مي گويد ، نبايد غافل شد . قانون خوب ، اگر بر دل مردم جاي گيرد به رغبت اجراء مي شود ، احتياج به پليس و ژاندارم و قوه قهريه هم يا ندارد يا اگر دارد خيلي بندرت ، ولي قانون كه بد باشد اجراي آن به زور فايده مطلوب را ندارد .

به همين دليل ، عرض كردم كه دولت عاقل ، حكومت عاقل ، حكومت خردمند ان حكومتي است كه سعي مي كند ، قوانيني وضع كند كه با اين وجدان عمومي در تعارض نباشد . فرض كنيد قانوني بگذرد كه عيد نوروز كسي حق ندارد شادي كند ، يا برعكس قانوني بگذرد كه مراسم عزاداري روز عاشورا ممنوع باشد ( ممكن است آنرا تعديل كنند كه تيغ زني نكنيد زنجيرزني نكنيد ، تظاهراتتان آرام باشد ولي اين كه مردم احساس سوك نكنند ، احساس همدردي نكنند ، اين جزو آداب و رسوم ما شده است جزو خميره ما شده است )

همانطور كه اگر قانون عيد نوروز را ملغي كند ، كسي كمتر به آن گوش مي دهد ، همانطور هم اگر قانون اعلام كند كه عزاداري روز عاشورا ملغي است كسي به آن اعتنا نمي كند ، مردم براه خودشان مي روند . آيا خانواده هاي ما خانواده هايي است كه با قانون مدني آراسته ؟ اگر اختلافي پيدا شود در دادگاه بر طبق قانون مدني و قواعد موجود دولتي ، دعوا فيصله پيدا مي كند ولي در قانون واقعي كه در بطن خانواده هاي ما اجراء مي شود ، قدرت عرف و قدرت اعتقادات عمومي اثرش بسيار بيشتر از قوانين است .

به همين جهت بسياري از جامعه شناسان مانند گورويچ جامعه شناس فرانسوي ، اعتقاد دارند كه قانون دولتي ، بخش ناچيزي از نظام حقوقي است ، بسان يك خليج كوچكي در يك اقيانوس .

سالها اين كلام نغز داناي طوس را براي كساني كه خواهان قدرت هستند ، مي خوانيم و تكرار مي كنيم ، كه توانا بود هر كه دانا بود . اين بيت معناي ديگري هم دارد . براي كساني هم كه درد قدرت دارند ، بايد اين را خواند . پس ، توانا بود هر كه دانا بود . يعني دانائي است كه قدرت مي دهد و با ناداني ، قدرت به وجود نمي آيد و اگر هم باشد ، قدرت زودگذري است .

بنابراين قانونگذار عاقل و دلسوز آن قانونگذاري است كه باخواست مردم ، هدفش را تطبيق بدهد ، فكر نكند كه در يك اطاق در بسته ، من قانون وضع ميكنم براي جامعه ، و جامعه هم موظف به اجراي آلان است مطابق قانون اساسي ، قوانين بايد اجراء بشود ولي اين جنبه هاي رواني و اجتماعي را هم نميشود از بين برد .

همه چيز در قانون نوشته نشده و ما براي اينكه شعار جامعه مدني و قانونگرا شدن و قانونگزار شدن در قالب حقوقي تحقق پيدا كند ، ناچار بايد تمام واقعيت را بشناسيم .
بالا
فهرست اصلي


  * ۵ ) شعار اطاعت از قانون و تمهيد گريز از قانون :

شعار اطاعت از قانون براي توده مردم است ، شعار ديگر وفنون ديگر هم داريم براي خاصان . براي طغيانگران ، براي بدمستان ، براي شيفتگان قدرت ، شعار اجراي قانون را مي دهيم ، ولي براي خاصان ، كه مي خواهند از قانون بد بگريزند و به سوي عدالت بروند ، فنون ديگري براي گريز از قانون داريم .

يعني شما فكر نكنيد شعار اجراي قانون ، تمام شعار ماست . فرار از قانون و گريز از قانون شعار ديگري است كه در كنار اين بايد مورد توجه قرار بگيرد . وقتي شما با قانون ظالمانه اي برخورد مي كنيد ، وظيفه اصلي شما در اين است كه آن قانون را چنان تفسير كنيد كه با عدالت تطبيق كند . يعني اگر بر اثر دوراهي قرار گرفتيد كه يك نحوه تفسير شما را به عدالت مي رساند و يك نحوه تفسير شما را به ظلم مي رساند ، بايد طرفي را بگيريد كه عادلانه باشد .

مشكل فلسفه حقوق اين است كه بايد به طغيان گران نهيب زند كه قانون را اجرا كنند و از خودكامگي بپرهيزند و به خاصان فنوني نشان دهد كه بتوانند با گريز از ظاهر الفاظ ، قانون را به گونه اي تفسير كنند كه عادلانه باشد .

باز اين جمله رئيس مكتب واقع گرائي را تكرار مي كنم كه مي گويد :
زندگي حقوق ، زندگي منطقي نيست . زندگي تجربي است ما زياد حقوق را منطقي گرفته ايم چه در استدلالها و چه در گفتارمان و چه در كردارمان . حقوق علم به الفاظ نيست ، حقوق قانون زندگي است و قانون زندگي همان گونه كه تغيير مي كند قوانين هم تغيير پيدا مي كند و با زندگي پيش مي رود .
بالا
فهرست اصلي


  * بخش دوم - فنون قانون گذاري

بعد ازاين مقدمه نسبتاً طولاني ، كه توجه به آن در كنار شعار قانونگرايي و قانونمندي و جامعه مدني ضروري بود ، شروع ميكنيم تا جائي كه وقتمان اجازه بدهد ، به فنون قانونگذاري . براي اينكه قانون ، آن ارج و اعتبار لازم را پيدا كند و مردم به آن احترام بگذارند ، لازم است كه فنون ويژه اي در آن اجرا شود ، هم در شكل قانون و هم در ماهيت قانون .

به همين جهت من فنون قانونگزاري را به دو دسته تقسيم كرده ام :
۱ ) فنون صوري يا شكلي ۲ ) فنون ماهوي .

بالا
فهرست اصلي


  * الف : فنون صوري يا شكلي
۱ ) قانون بايد صريح باشد :


اولين شرطي كه يك قانون خوب بايد داشته باشد ، اين است كه صريح باشد . يعني مقصود قانونگزار را چنان القاء كند ، كه مجريان هيچ ترديدي در اجراي آن قانون پيدا نكنند . جملاتي مثل ، از جمله موانع ارث كه در قانون مدني آمده و بعد در احكام
از لعان از ولادت ، از زنا و از قتل صحبت شده ، ولي از كفر صحبتي نشده . سالها رويه قضايي دچار سردرگمي بود كه آيا كفر را بايد از موانع ارث قرار بدهد يعني كافر هم بتواند از مسلمان ارث ببرد يا نه ؟

اين حكم مجمل ، نيروها را هدر مي دهد و در هر حال از نظر فني يك عيب است ولي اين اجمالها به دو دسته تقسيم ميشود :
۱ ) دسته اي كه ضرورتي اقتضاء كرده و قانونگزار ناچار بوده است چنين كاري را بكند
۲ ) جائي كه از بي انضباطي و بي مبالاتي ناشي مي شود . بيشتر انتقادها متوجه آن عيوبي است كه از بي انضباطي و از بي لياقتي ناشي مي شود و نه آنهايي كه ضرورت ناشي مي شود و نه آنهايي كه ضرورت اقتضاء مي كرده است .

در زمان نوشتن قانون مدني ، ميدانيد كه حكومت كنسولي در ايران اجراء مي شد . يعني دولتهاي بزرگي كه در ايران اتباعي داشتند ، حاضر نبودند آنها را به محاكم شرع بفرستند و آنها درباره شان قضاوت كنند و لغو اين وضع را ، موكول كرده بودند به قوانيني كه همه مردم بشر را برابر بيند و دادگاههاي عرفي باشند و كافر و مسلمان را يكسان قرار دهند .

اين يك طرف قضيه بود ، كه اقتضاء مي كرد كفر و ايمان قلبي در موقعيت اجتماعي اشخاص كمتر تاثير داشته باشد و خارجياني كه در ايران مقيم هستند ، مطمئن باشند كه در دادگاههاي دولتي با عدالت با آنها رفتار مي كنند ، تا در نتيجه ، مقدمات لغو كاپيتاليسيون عملي بشود .

از جهت ديگر ، دولت مجبور بود كه مطابق قانون اساسي از قواعد شرعي پيروي كند و هيچ ترديدي نيست كه در فقه و شرع ، كافر از مسلمانان ارث نمي برد . وقتي دولت قانونگذار در دو چرخ آسياب گرفتار مي شود در واقع حال اضطراري را دارد كه اين حال اضطرار يك حال طبيعي است . خيال مي كنيم كه دولت قدرتمند است و به عنوان قدرت نمايي ، قانون ميگذارند ، دولت هم مثل تمام نهادهاي اجتماعي گرفتار نيروهاي اجتماعي است كه هر كدام او را به سوي خودشان مي كشد و درواقع قانون نماينده قدرت غالب است .

قانونگزار در ميان دو قدرت اجتماعي قرار مي گيرد . از طرفي وظيفه دارد كه احكام شرع را اجراء كند و از طرفي با يك چنين محذوري از نظر بين المللي روبروست .

بنابراين بر نويسندگان قانون مدني و مجلس آن روز ايرادي نيست كه گفتند ، از جمله موانع ارث . زيرا براي اين مصلحت بوده است كه به متشرعين بگويند ، ما همه موارد را نگفتيم و كفر هم توي آن بوده ، منتها تصريح نكرديم و بعد به بيگانگان بگويند كه كفر و ايمان در ميزان ارث موقعيت اشخاص موثر نيست . بنابراين ، قانون مدني هم يك قانون عادلانه است و در برابر شما مثل همه قوانين بايد اجراء بشود .

درست است كه اين اجمال از نظر فني عيب است ، ولي از آن مي گذريم . ولي در غالب موارد عدم مهارت و بي انضباطي باعث ابهام در اجراي قوانين مي شود و نكوهش پذير است و نمي شود برايش توجيهي بپيدا كرد .

مثلاً ماده ۲۰۱ قانون مدني مي گويد اشتباه در شخص طرف معامله ، خللي به اساس آن معامله وارد نمي كند ، مگر در جائي كه علت عمده عقده باشد ، ولي معلومي نيست اخلال به معامله تا چه ميزان است ؟ چون اختلاف نظر بود كه آيا باعث عدم نفوذ عقد مي شود يا بطلان . در اين فرض ، براي اينكه از بحث فرار بكند گفته است خللي وارد نمي كند و قلمرو اين خلل را واگذار كرده است و به رويه قضائي .

در توجيه كار قانونگذار مي توان گفت كه خواسته است دست حقوقدانان باز باشد . لازم نيست قوانين خيلي مفصل باشد . وقتي قانون مفصل بود راه ورود عدالت را به رويه قضائي مي بندد و اگر ضوابط كلي را بيان كنيد راه ورود عدالت بازتر مي شود . يعني قاضي كه با عدالت زنده روبروست و در تماس با عدالت بايد تصميم بگيرد ، بهتر مي تواند تصميم بگيرد و جاهاي خالي قانون را با مرهم عدالت پركند .

مثال ديگر ، ماده ۲۱۸ و ۲۱۸ مكرر درباره معامله به قصد فرار از دين قانون مدني ، كه كهنه است و ۷۰ سال از عمرش گذشته ، ولي از نظر قانون نويسي بهترين قانون ماست . اصلاحاتي كه در آن گرده اند چنان باعث در هم ريختگي اصول شده كه ما هميشه بايد دعا كنيم خدا سايه همين قانون رااز سرما كوتاه نكند ، و هيچ گاه دست به اصلاح آن نزنند ، چون هر كدام از اين اصلاحات ، باعث ايجاد اشكالات تازه اي شده است كه بهتر اين بود كه دست به اصلاح نمي زدند .

در نظام مذهبي ، نظامي كه معنويت بايد جوهر و انگيزه اصلي همه كارهايش باشد ، حكمي را مي گفت معامله به قصد فرار از دين ، باعث نفوذ معامله نيست ، حذف كردند ، و اين باعث شگفتي همه حقوقدانان شده است . اعتراض از همه جا بلند شد كه اين همه تاكيدي كه در شرع هست براي اينكه قرض را اداء كنيد ، براي اينكه اگر زير دين بمانيد ، حتي آن دنيا اشتغال ذمه باقي است چطور ممكن است بدهكاري را كه به قصد فرار از دين معامله مي كند ، معامله اش نافذ باشد .

در فقه ، مفهوم شخصيت حقوقي زياد براي فقهاء روشن نبود ولي در جواهر و در كتابهاي ديگر هم هست كه مديون ، تا موقعيكه مفلس نشده است ، يعني دادگاه ورشكستگي و حجر او را اعلام نكرده ، از تصرف در ساير اموالش محروم نمي شود . اين درست است ، اما اين تا جايي است كه انگيزه پليد آن را آلوده نكند .

ما نظيرش را هم در فتاواي فقها داريم ، مرحوم سيد كاظم طباطبائي در كتاب سئوال و جواب در چند جاي مختلف گفته ، اگر مديوني به قصد فرار از دين خواست معامله اي بكند نافذ نيست . به اضافه ، سوء استفاده از حق ممنوع است ، تقلب نسبت به قانون ممنوع است .

تمام اين اصول فراموش شده ، نظير اين حكم در قانون مدني هم هست . وقفي كه به علت اضرار به ديان واقع شود آن وقف درست نيست . چه فرقي هست بين وقف و بين بيع و بخشش . وقتي كه معامله به نيت پليد آلوده شد ، وقتي كه هدف معامله كننده اضرار به طلبكاران بود و به راه نادرست رفت ، جلوي تصرف بايد گرفته بشود .

بعد از انتشار مقالات و نوشته ها و اعتراضاتي كه از طرف حقوقدانان شد ، ماده ۲۱۸ مكرر به اين صورت درآمد كه ، هرگاه معلوم شود كه معامله با قصد فرار از دين به طور صوري انجام شده آن معامله باطل است . اين عبارت اصلاح شده ، علاوه بر اينكه تكليف معامله با قصد فرار از دين را مشخص نكرد ، تكليف معامله صوري را هم دچار ابهام كرد .

ماده مي گويد ، معامله به قصد فرار از دين ، اگر بطور صوري واقع بشود آن معامله باطل است . حالا اگر بطور صوري نبود چي ؟ جز اينكه آدم تصور كند ، قانونگزار كه اين دو مفهوم را با هم مخلوط كرده ، يعني متوجه نشده كه معامله صوري غير از معامله به قصد فرار از دين است .

معامله به قصد فرار از دين ، معامله اي است كه اركان آن درست است ، طرفين قصد انجام معامله را دارند منتهي انگيزه قراردادي نامشروع و براي فرار از دين است ، يعني معامله از نظر ساختمان ظاهري درست و از نظر انگيزه ، نامشروع است . در حالي كه معامله صوري ، يك صورت و پوسته بي مغز است و بديهي است كه پوسته بي مغز ، بايد باطل باشد .

اگر جوهري كه ايجاد الزام مي كند اراده اشخاص و تراضي باشد ، در اين فرض تراضي صوري است و ناشي از قصد جدي براي انعقاد قرارداد نيست . پس ، طبيعي است كه بايد قرارداد باطل باشد . با اين توضيح معني حكمي كه اعلام مي كند معامله به قصد فرار از دين كه بطور صوري انجام شده باطل است چيست ؟
معامله به قصد فرار از دين كه بطور صوري واقع نشده باشد چگونه است ؟ معامله صوري كه به قصد فرار از دين نباشد چگونه است ؟

وضع اين قانون ، نه فقط باري از دوش نظام حقوقي برنداشت ، بلكه بر آن افزود . طبيعي است چنين قانوني نمي تواند ارج و منزلت و اعتبار قانون صريح را پيدا كند . اين گونه اجمال هاست كه مورد انتقاد و مورد نكوهش بايد قرار گيرد . اگر ما بخواهيم شعار قانونگرائي و قانونگزاري به واقع ، جامه عمل بپوشد ، بايد قانون به صورتي در بيايد كه آن نيروها را به هدر ندهد و قابل اجرا باشد .

مثال ديگر :
نگاه كنيد به ماده ۱۲۱۰ قانون مدني اصلاح شده ، كه بالغ را در رشيد مي شناسد ، و بعد تبصره ۲ همين قانون مي گويد ، اموال صغير را كه بالغ شده است در صورتي مي توان به او داد كه رشد او ثابت شده باشد . يعني از يك طرف مي گويد بالغ رشيد نيست و بايد رشدش ثابت شود .

به كدام يكي از اين دو حكم ، قاضي بايد عمل كند ؟ به تبصره ماده يا به خود ماده ؟ ما شنيده بوديم كه قوانين ممكن است ناسخ و منسوخ داشته باشد و قضات را دچار اشكال كند ، ولي نديده بوديم كه تبصره ماده اي با اصل ماده در تعارض باشد . آيا مي شود گفت كه تبصره ماده خود ماده را نسخ كرده است ؟ از حيث زمان تصويب با همديگر متحد است و نسخ در صورتي است كه ميان دو قانون فاصله زماني باشد .

قاضي چه كار بايد بكند ؟ من نمي خواهم دراينجا وارد مباحث مربوط به حل اين مباحث بشوم . ديوان كشور سالها زحمت كشيده ، تفسيرهاي مختلفي كرده و شورايعالي قضائي تفسير كرده است و هيچكدام از اينها دلخواه نبوده است . اماره رشد را ، بدون اين كه هيچ مخالفتي با شرع داشته باشد كه ( سن ۱۸ سال بوده است ) لغو كرده اند و عملاً قضات و محاكم و ماموران اداري اماره رشد را بطريق ديگري اعمال مي كند ولي قانونگزار آن را لغو كرده است .

اگر چنين اراده اي از طرف قانونگزار صادر بشود ، قابل اطاعت كردن نيست . مردم بايد تكليف خود را بدانند ، قانون را اعمال بكنند و اگر تكليف خودشان راندانند چگونه مي شود قانون را اعمال كرد ؟
بالا
فهرست اصلي


  * ۲ - هماهنگي قانون با نظام حقوقي :

ديگر از شرايط قانون خوب اين است كه جايگاه آن قانون در نظام حقوقي روشن باشد . قانونگذار بيايد به همين اكتفاء بكند كه در كشوري ، قانون به اين وضع مفيد است و بايد اقتباس كرد و در نظام حقوقي آورد . فلان كتاب فقهي مثلاً در شرايع را ترجمه مي كند و به عنوان قانون بياورد .

متن فقه و قانون اسلامي بايد اجراء بشود ، ولي اگر اين قانون با دهها قانون ديگر در تعارض باشد تكليف چيست ؟ در واقع هر قانون جديد كه وارد نظام حقوقي مي شود مثل پيوندي است كه به بدن زنده زده مي شود . اگر اين پيوند نامناسب باشد ، نه تنها آن پيوند گيرا نيست آن بدن را هم فاسد مي كند .

بنابراين ، در قوانيني كه وارد نظام حقوقي مي شود بايد رعايت كمال دقت را كرد . ولي متاسفانه در قوانيني كه وضع مي كنند رعايت اين وصف را نمي كنند . مثلاً فرض كنيد از قوانين سابق مثال بزنيم كه فكر نكنند من فقط به اصلاحات قانون مدني مي پردازم .

در قانون مدني ما يك عنوان اتلاف داريم و يك عنوان تسبيت داريم كه لااقل در مورد اتلاف تقصير شرط نيست . در مورد تسبيت هم بعضي ميگويند تقصير شرط است . يعني در حقوق اسلامي رابطه عليت بين فعل زيانبار و ضرري كه وارد مي شود براي ايجاد مسئوليت كفايت ميكند ، ولي در اتلاف عقيده عمومي بر اين است كه تقصير شرط نيست .

هنگام تصويب قانون مسئوليت مدني من هنوز نطق نماينده پارلماني وزارت دادگستري را به ياد دارم كه در مجلس گفت و در مجلات حقوقي هم نوشته شد كه ، مباني قانون مدني را تقويت مي كنيم .

در حالي كه ، به موجب ماده يك قانون مسئوليت مدني در حقوق ما تقصير است ، در قانون آمده است كه هركس بدون مجوز قانوني و برخلاف نظامات دولتي ، برخلاف رفتار يك انسان عاقل و متعارف گامي بر دارد و در نتيجه خسارتي به ديگري بزند مسئول است و مفهوم مخالفش اين است كه اگر تخلفي نكرده باشد ، مسئول نيست .

يعني درست بر خلاف هدفي كه قانونگذار داشته باشد ، در نوشتن قانون عكس آن را عمل شده است . اين دليل بر اين است كه جايگاه قانون در نظام حقوقي كشور درست ارزيابي نشده است .

مثال ديگري ، درباره قانون اصلاح پاره اي از مقررات قانون مدني درباه طلاق ، مي دانيد چند سال پيش يك قانون گذشت كه اعمالي را كه زن به قصد تبرع در خانواده انجام نمي دهد و مرد از آن استفاده مي كند اجرت المثل دارد و اين اجرت در دعواي طلاق قابل مطالبه است . يعني دادگاه هنگام طلاق حكم مي دهد به دستمزد . خانمها نيز از اين اظهار رضايت كردند مصاحبه هائي شد در روزنامه ها كه اين دستمزد را چه قدر بايد گرفت چطور ميتوان گرفت . ميزان اجرت المثل زن چقدر است و از اينگونه مسائل .

در حالي كه اين قانون نه تنها چيزي به حق زن اضافه نكرده ، تضييقاتي هم فراهم آورده كه در نظام حقوقي ما قبلاً نبوده است . برايتان ماده ، ۳۳۶ قانون مدني را مي خوانم . هرگاه كسي برحسب امر ديگري اقدام به عملي نمايد كه عرفاً براي آن عمل اجرتي بوده و يا آن شخص عادتاً مهياي آن عمل باشد عامل مستحق اجرت عمل خواهد بود مگر اينكه معلوم شود كه قصد تبرع داشته است .

طبيعي است هركس از عمل ديگري استفاده كند بايد اجرت المثل عملش را به او بپردازد ، خواه شوهر باشد يا ديگران . اين حكم ساده است كه در قانون مدني بدون قيد و شرط آمده است . حالا تبصره ۶ ماده قانون اصلاح بعضي از مقررات طلاق را بخوانيم .

پس از طلاق ، در صورت درخواست زوجه مبني بر مطالبه حق الزحمه كارهائي كه شرعاً بر عهد وي نبوده است بكند ، درصورتيكه در ضمن العقد لازم مصالحه اي باشد كه بطريق مصالحه عمل بشود . چنانچه ضمن عقد يا عقد خارج لازم پيش بيني نشده باشد . هرگاه طلاق ناشي از تخلف زن از وظايف همسري يا سوء اخلاق وي نباشد چنانچه بدستور زوج و با عدم قصد تبرع انجام داده باشد و براي دادگاه ثابت شود ( چيزهاي بديهي رااضافه كرده و قيود بي ربطي را اضافه كرده ) دادگاه اجرت المثل كارهاي انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حكم ميدهد .

بنابراين ، چيزي به حقوق زن اضافه نكرده و اما چيزي هم از او گرفته و آن اين است كه حكم كردن به سود زن مقيد شده به اينكه طلاق واقع شود . زن بيگناه باشد در درخواست طلاق ، اگر سوء معاشرت داشته باشد و يا سوء اخلاق زن باعث اين شده باشد كه طلاق جاري بشود ، زن اين حق را ندارد . شما نگاه كنيد ، بجاي اينكه امتيازي به زنها بدهند از آنها گرفته اند .

شايد منظور قانونگذار اصلاً چنين نبوده ، ولي عدم آگاهي او به نظام حقوق و قواعدي كه ما داريم باعث اين شده است ، كه در عين حال كه مي خواستند كمكي به كدبانوي خانواده و خانم خانواده بكنند ، حقي هم از او گرفته اند . يعني اگر دادگاه حكم بدهد در اثر سوء اخلاق زني طلاق واقع شده ، آن زن حقي درگفتن اجرت المثل كارهايي كه واقع شده ، ندارد ، در حاليكه سابقاً در قانون مدني اين حق را هم داشت .

از تمامي اينها كه بگذريم . آيا حمايت از زن و حمايت از مادر خانواده ، حمايت از زناني كه شهره هستند در وابستگي به فرزندانشان و وابسته بودن به خانواده و ما از اين جهت بايد افتحار بكنيم ، به اين است كه اجر و منزلت اين زن را تنزل بدهيم به يك زن دستمزد بگير و زن و شوهر رامثل كارگر و كارفرما مقابل يكديگر قرار دهيم . آيا زنان ما خشنودند از اين كه مقام آنها تنزل پيدا كند به يك دستمزد بگير ولي در هنگام طلاق اجرت المثل به آنها بدهند ؟ اين چه جور حمايتي است ؟

در فقه مي گويند مادر مجبور نيست به فرزندش شير بدهد . حالا فرض كنيم مادري به فرزندش شير بدهد و يا صبح او را به مدرسه رساند . اولاً درتمامي اين موارد زنان ما قصد تبرع دارند و من گمان نمي كنم علاوه بر تكاليف شرعي كه زن در خانواده دارد ، از قبيل معاضدت ، همكاري ، اشتراك در منزل در آنجايي نيز كه تكليف شرعي ندارد ، همگامي با خانواده را با قصد تبرع انجام مي دهد .

هيچ كس به فرزندش امروز شير نمي دهد ، كه دستمزد بگيرد . ولي ، بر فرض كه چنين واقع شود ، آيا ارج مادري كه براي شيردادن به فرزندش تقاضاي دستمزد مي كند ، ارج همان مادر است و شكستن اين ارج آيا مي ارزد كه اين اجرت المثل را به او بدهيم ؟ من از شما سئوال مي كنم و به وجدانتان واگذار مي كنم .

من نه قصد بدگويي دارم ، مي خواهم نقطه هاي ضعف قوانين را كه آن ارج و تنزه و احترام را در بين خانواده ها ودر بين مردم پيدا نمي كنند و اجرا نمي شود ، براي شما بازگو كنم تا ببينيد عيب هميشه از طغيان نيست ، از سركشي نيست . از لحاظ فني عيوبي ممكن است در خود قانون پيدا شود كه قانون را از اعتبار بياندازد .

مثال ديگري براي شما مي زنم تا ببينيد چگونه جايگاه قانون در نظام حقوقي فراموش مي شود . براي مثال ماده ۱۳۰۶ قانون مدني و چند ماده بعد از آن را كه مربوط به اعتبار شهادت است و شهادت رامحدود مي كند به مبلغ و مقدار معين حذف شده است ، بدون آنكه قاعده اي بجاي آنها بگذارند .

حذف اينها يك نوع خلاء در نظام قانونگذاري ايجاد مي كند ، ممكن است چنين تفسير شود كه مقصود اينست كه شهادت از نظر قدرت اثباتي محدود نيست ، يعني همه وقايع ، از قبيل مالكيت ، قرارداد ( هر چقدر مي تواند ارزش داشته باشد ) و كليه جرائم و كليه وقايعي را كه در جامعه انجام گرفته است ، با شهادت مي توان اثبات كرد . از طرفي مواد ۴۷ و ۴۷ قانون ثبت باقي مانده است و مي گويد در مورد هبه نامه ، صلحنامه ، شركتنامه ، نقل و انتقال املاك سند عادي در دادگاه پذيرفته نيست .

از نظر ادبي ميان اين دو تعارض نيست و مي توانيم بگوييم در اثبات انتقال ملك سند عادي پذيرفته نيست ولي شهادت پذيرفته است . ولي حقوقدان اين تعارض را در وجدان خودش احساس مي كند . براي اينكه قدرت اثباتي سند ، خيلي بيشتر از قدرت اثباتي شهادت است . حتي در قرآن تصريح شده وقتي ديني به ديگري داريد يا در حال مسافرت هستيد ، مكتوب كنيد . دين خود را براي اينكه نوعي وثيقه است ، حالا ممكن است به آن مكتوب عده اي هم شهادت دهند ، تائيد كنند ، تا وثيقه زيادتري پيدا كند . ولي هدايت به اينكه مسائل مكتوب شود ، وجود دارد .

همه ما ميدانيم كه قدرت اثباتي سند بيشتر از شهادت است . بنابراين آيا درست است كه هبه نامه ، صلحنامه ، شركتنامه ، نقل و انتقال املاك با شهادت شهود قابل اثبات باشد ولي باسند عادي قبل اثبات نباشد . تكليف قاضي با اين قانون چيست ؟ بر فرض آنكه بخواهد به اين قانون احترام بگذارد و اين را اجرا كند ، طبيعتاً ممكن است تفسيري را انتخاب كند كه با هدفهاي قانونگذار منافات داشته باشد .

بنابراين قانونگذاري كه مي خواهد به اين هدفها جامه عمل بپوشاند ، اين قاعده فني را بايد رعايت كند كه قانون جايگاهش در نظام حقوقي روشن باشد .
بالا
فهرست اصلي


  * ۳ ) رعايت اصول حقوقي :

قانون بايد احترام اصول حقوقي مستنبط از مجموعه قوانين را نگهدارد . اين فرم سوم قانونگذاري است . البته مابه مقام قانونگذاري كاري نداريم ولي اين فنون را بازگو ميكنيم ( اينجا دانشكده حقوق است ) شايد باد به گوش قانونگذاران ما برساند و حتماً هم خواهد رسيد .

اگر دقت مي كنند و اشتباه مي كنند سعي كنند اين اشتباهات تكرار نشود و اگر دقتي نكرده اند ، دقت خود را اضافه كنند . مثلا اصل قانوني بودن مجازاتها يك اصل كلي است . براي حمايت اشخاص در مقابل تجاوز دولتها ، مجازات و تشخيص جرم بر عهده قانون گذاشته شده است . اين ( اصل ) نبايد پيوسته با استثناء بر آن مخدوش كنيم .

اكنون در قوانين اصول محاكمات كيفري و تفسيرهايي كه مي كنند بعضي ها فكر مي كنند كه هرجا كه در قانون حكمي نبود بايد به شرع مراجعه كرد . يعني با استنباط از شرع مي شود امري را جرم شناخت كه در قوانين جرم شناخته نشده است ، در حالي كه در شرع مسائل حقوقي و مسائل اخلاقي با يكديگر مخلوط شده است .

آنچه مجلس شوراي اسلامي به عنوان نماينده ملت و شوراي نگهبان صلاح مي دانند در قانون جرم باشد ، آن جرم است ولي اگر عملي در قانون جرم نباشد ، نمي توان به عنوان فتوا يا فتاوي معتبر ، جرم دانست . به همين جهت ، اكنون قانون تعزيرات داريم . در حالي مدتها گروهي از نمايندگان اعتقاد داشتند كه تعزيرات قانون نمي خواهد .

مي گفتند قاضي شرع حق دارد ، هر نوع تعزيري را كه بخواهد ، انجام دهد . مثلاً مديوني را وارونه بر روي الاغ سوار كنند و دور شهر بگردانند ، تا باعث تنبيه ديگران شود ، يا اورا شلاق بزنند و يا هركاري را كه قاضي شرع صلاح بداند . يا حتي مي گفتند براي تخلفات رانندگي شلاق بزنند تا هر كسي تخلف كرد او را در خيابان بخوابانند و شلاق بزنند .

شايد روزي ما مجبور شويم ، چنين مجازاتي را براي رانندگان خاطي تجويز كنيم ولي در هر حال اين را بايد قانون بگويد . به هر حال ، در آخرين تحليل به اين نتيجه رسيده اند كه تعزيرات نيز احتياج به قانون دارد . به همين جهت قانون مجازات اسلامي يك بخش آن به تعزيرات اختصاصي پيدا كرد . اگر قوه قانونگذاري در مقام رفع عيوبي است كه در خلال قانونگذاري پيدا شده ، عيوبي است كه در خلال قانونگذاري پيدا شده و متوجه آن گرديده است ، اصول را نبايد شكست و اگر در جائي استثنائي ضرورت داشته باشد ، بايد به وسيله فرضها و امارات قانوني آن را جبران كرد .

مثلاً اگر فرزند متولد در خانواده ، به حكم غلبه از آن شوهر باشد ( اگر از شما بپرسند كه اگر بچه اي در خانواده زن و شوهري كه با يكديگر ازدواج كرده اند ، به دنيا آيد مال پدر خانواده است يا متعلق به ديگران است ، شما چه جوابي مي دهيد ؟ ) ظاهر اينست كه بچه متعلق به پدرش است ، در حالي كه در اختلاف زن و شوهر نسبت به نزديكي و توالد ، اصل عدم است و اگر شوهر منكر شود و بگويد اين بچه مال من نيست ، زن بايد دليل بياورد . ولي براي اينكه مدعي و مدعي عليه را وارونه كنند ، مي گويند بچه متولد در زمان زوجيت ملحق به شوهر است ، مگر اينكه خلافش ثابت شود . اين را ميگويند اماره قانوني . يعني اتكا به يك ظاهر به عنوان دليل و عموميت دادن به غلبه .

مصداق بارز فرضهاي حقوقي ، اطلاع يافتن از قوانين است . ما همه مي دانيم ، قوانيني را كه در روزنامه ها منتشر مي شود يا در روزنامه رسمي منتشر مي شود ، همه مردم نمي خوانند ولي اگر اجراي قانون در مقابل هركسي منوط باشد به اطلاع او ، هيچ گاه ، هيچ قانوني اجرا نميشود . بنابراين ، فرض شده است كه اگرقانون در روزنامه رسمي منتشر شود و پانزده روز از مدت آن بگذرد ، همه آگاه به قانون فرض مي شوند .

اين اصطلاح كه جهل به قانون رفع تكليف نمي كند ، اصطلاح درست نيست . بلكه بايد گفت بعد از آنكه قانون منتشر شد ، همه آگاه به قانون فرض مي شوند . فرق بين فرض و اماره نيز اينست كه اماره متكي است بر غلبه ، در حالي كه فرض ممكن است برخلاف غالب باشد . چنانكه اطلاع از قوانين برخلاف غالب است . بيشتر مردم ناآگاه مي مانند و با وجود اين مطلع از قانون فرض ميشوند براي اينكه نظم عمومي اقتضا مي كند قانون در مورد همه مردم يكسان اجرا شود .
بالا
فهرست اصلي


  * ۴ ) لزوم رعايت زبان علم :

در تدوين و بيان قانون ، بايد رعايت زبان علم و اصطلاحات آن بشود . در قانون مدني ، يك جا حجر باعث بطلان معامله دانسته شده و در جاي ديگر باعث عدم نفوذ آن دانسته شده است .

در قانون تجارت و قانون مدني درباره اقامتگاه اشخاص حقوقي ماده ۱۰۰۲ قانون مدني مي گويد :
اقامتگاه اشخاص حقوقي مركز عمليات آنان است ، قانون تجارت مي گويد ، مركز امور اداري است آيا مركز امور اداري با مركز عمليات يكي است يا دو تا است . ؟ آيا مقصود قانونگذار يك مفهوم است كه بيان كرده است . آيا قانون مدني كه بعد از قانون تجارت تصويب شده در اين قسمت يعني جلد سوم ، قانون تجارت را نسخ كرده است و چگونه مي توان اين دو را با يكديگر جمع كرد ؟

اين پرسشها ساليان درزا است كه حقوقدانان را مشغول به اين مساله كرده است و اين در اثر بي مبالاتي قانوگذار است كه رعايت هماهنگي را نكرده است . ما قوانين مختلفي داريم بعد از نوشتن قانون مدني مانند قانون كار ، قانون تجارت ، قانون دريايي ، اينها هركدام اصولي را دارند كه اين اصول همه با يكديگر معارض هستند .

مثلاً در مورد اينكه اگر دو سبب با يكديگر باعث شوند كه خسارتي وارد كنند . در قانون دريايي مي گويد به نسبت درجه تقصير مسئول هستند در قانون مسئوليت مدني مي گويد به نسبتي كه دخالت در ورود خسارت كردند ، مسئولند . در قانون طرز مطالبه ديون ناشي از جرائم مي گويد متضامناً مسئولند و در قانون مجازات اسلامي مي گويد متساوياً مسئولند .

خوب حقوقدانان كداميك از اينها را اعمال كند ؟ قانون مسئوليت مدني را به عنوان قانون عام ؟ قانون مجازات اسلامي را بعنوان آخرين قانون ؟ قانون دريايي را اختصاص بدهيم به تصادمهاي دريائي يا درجه تقصير را بايد معيار تقسيم مسئوليت كرد .

آنچه كه به نظر من رسيده است براي جمع اين قواعد اين است كه ، در مقابل اشخاص ثالث يعني در مقابل زيان ديده ، براي آنكه حمايتي از حقوق او بشود ، مسئولين مشترك ، مسئوليت تضامني دارند ولي سرانجام در تقسيم اين خسارت بين خودشان بايد رعايت قواعد تساوي بعمل آيد . براي اينكه هر دو قاعده بايد با يكديگر جمع شود . در اصول قاعده اي داريم كالجمع مهما امكن اولي . يعني تا آنجا كه مي شود كه بايد بين دو قانون معارض را جمع كرد و نسخ آخرين راه حل است .
بالا
فهرست اصلي


  * ۵ ) پرهيز از تفصيل بيهوده :

يكي از فنون ديگر اين است كه قانون بايد از تفصيل بيهوده پرهيزر كند . ماده ۳۳ و ۳۴ قانون ثبت را بخوانيد كه يك كتاب شده است . در اين دو ماده هر تقلبي كه كسي راجع به املاك كرده يك تبصره به ماده ۳۳ اضافه كرده اند يا در ماده ۳۴ اضافه كرده اند . كه واقعاً حقوقدانان در مي مانند كه مقصود چيست ؟

شما نگاه كنيد در همين ماده ۲۱۸ مكرر قانون مدني . ماده ۲۱۸ را خوانده ام كه چطور همه را دچار سردرگمي مي كند راجع باينكه معامله به قصد فرار از دين و معامله صوري تكليفشان چيست ؟ حالا ضمانت اجراي آن را براي شما بخوانم ، هرگاه طلبكار به دادگاه دادخواست داده ، دلايل اقامه نمايد كه مديون براي فرار از دين قصد فروش اموال خود را دارد ، هيچ لزومي ندارد كه در يك قانون ماهوي گفته شود هرگاه به دادگاه دادخواست داده شود ، معلوم است كه به دادگاه دادخواست مي دهند .

هركس كه به دادگاه مراجعه مي كند ، دادخواست مي دهد . تذكر اين امر در اين ماده جز اينكه حواسها را پرت كند ، كه در اينجا قانونگذار چه مي گويد ، چه چيزي اضافه مي كند و دلايل اقامه كند . بديهي است چيزي را كه در دادگاه نتواند آن را ثابت كند ، اثري ندارد . خوب به جاي همه اينها مي توانست بگويد ، هرگاه اثبات شود كه كسي قصد معامله فرار از دين را دارد .

فنون نوشتن قانون غير از اينست كه آدم مطلب را بداند ، نوشتن قانون ، خودش فنوني دارد كه اگر رعايت نشود ، از ارج و منزلت قوانين كاسته مي شود . ماده را ادامه ميدهيم ، هرگاه طلبكار به دادگاه دادخواست داده دلايل اقامه نمايد كه مديون براي فرار از دين قصد فروش اموال خود را دارد ، دادگاه مي تواند قرار توقيف اموال وي را به ميزان بدهي او صادر نمايد . كه در اين صورت بدون اجازه دادگاه حق فروش اموال را نخواهد داشت . وقتي دادگاه مالي را توقيف مي كند ، به نظر شما بديهي نيست ، كه كسي امكام فروش آن را ندارد .

اين تفصيل را گفته و از اين تفصيل نواقصي برخاسته است ( اي كاش فقط تفصيل بود ) يكي از اين نقائص اين است كه گفته شود اگر ثابت شود كه مديون براي فرار از دين قصد فروش اموال خود را دارد . اگر قصد فروش اموال خود را دارد . اگر قصد هبه اموال خود را داشته باشد ، چطور ؟ وقتي قانون حكم را اختصاص ميدهد ، بفروش ، يعني اگر مديوني خواسته باشد تمام اموالش را ببخشد ، اشكالي ندارد . ولي اگر قصد فروش اجراز نشود ، بعد از آنكه دادخواست داد و دلايل اقامه كرد و قصد فروش را ثابت كرد ، ميتواند اين تقاضاي را بكند والا نه . اگر رهن گذاشت و در معرض اتلاف قرارداد و حتي بعقيده من اگر اجاره داد بطوريكه آن را مقيد كرد مثلاً مشمول قانون سال ۱۳۵۶ بشود و حق كسب و پيشه و تجارت مانع از اين شود كه طلبكاران به تخليه دست بزنند و در نتيجه از مقدار ارزش اموال كم كند ، تكليف اين امر چيست ؟ بعد مي گويد دادگاه مي تواند ، آيا واقعاً دادگاه اختيار دارد ؟ اگر قصد فرار از دين ثابت شود بايد چنين كاري را بكند .

چنين تفصيلي بيهوده ، علاوه بر آنكه آن ارج لازم را از قانون مي گرد ، مشكلي بر مشكلات اضافه مي كند . يعني از آن استنباط هايي مي شد كه آن استنباط ها نادرست است . فنون شكلي قانون براي اينست كه قانون بد از قانون خوب تميز داده شود . شما ببينيد ، بسياري از كالاها مرغوب ، ليكن چون در بسته بندي نامرغوب ارائه مي شود ، در دنيا شايد مشتري نداشته باشد .

آرمانهاي قانونگذار يا سيستمدار عيناً همين حالت را دارد . بسياري از آرمانها خوب و قابل قبول و گاه ، قابل تقديس است ولي وقتي بصورت مطلوب ارائه نشود ، آن آرمان نيز ، هدفش از بين مي رود .

ريپر ، استاد نامي حقوق مدني فرانسه كتابي نوشته است بنام انحطاط حقوق ( در زمان حكومت سابق ) اين كتاب مي خواست ترجمه شود از طرف يكي از قضات و ماموران امنيتي مانع شدند و گفتند اين كتاب سئوال بر انگيز است ، ولي اين گونه مانع شدن ها ، هيچ فايده اي ندارد ، الان بعد از چندين سال ( شايد سي سال ) از آن تاريخ مي گذرد من الان در اينجا تصريح مي كنم .

آقاي دكتر تابنده بودند به زبان فارسي و مانع وي شدند . از مولفين من به نيكي ياد مي كنم . هم از خود كتاب و هم از مترجم . اين مانع شدنها جز اينكه خبر چيني ها را تشويق كند و جز اينكه مردم اطلاعات را دهن به دهن بگردانند و باعث اين شود كه بعضي از امور نادرست هم جزء شايعات ياواقعيت مخلوط شود ، فايده اي ندارد .

در هر حال در آن كتاب و در آخرين اثر بياد ماندني خودش كه نيروهاي سازنده حقوق است ، شكوه مي كند ميگويد : كارگاه قانونگذاري فرانسه از كارگاهي كه همراه با ابداع هنري است ، تبديل شده است به يك كارخانه سري سازي ، كارخانه ايست كه تازه كامل نيست و باعث شده است كه قوانين ناقصي از آن بيرن آيد .

اين شكوه ها در واقع زيان دل ونقد حال هم هست . گويي ريپر مامور شده كه سخنگوي صنف خودش در جهان پرغوغاي امروز قرار بگيرد . او شكوه ميكند كه چرا مثل سابق دانشكده هاي حقوق مورد مشورت قرار نمي گيرند ، براي تنظيم قوانين . چرا يك مركز مطالعات قوانين وجود ندارد ؟ چرا شورايعالي كه براي تنظيم قوانين بوده الان تغيير شكل داده است ؟

و پيشنهاد ما به دولتي كه شعارش قانونگرايي است اينست كه علاوه بر اينكه تشويق ميكند مردم را به قانونگرايي ، اين فنون را هم در نوشتن قوانين رعايت كنند . براي اينكه ، قانون جاي خودش را درنظام حقوقي باز كند وقابل اجرا باشد .
بالا
فهرست اصلي


  * ب : فنون ماهوي يا بنيادين :

فنون بنيادي فنوني است كه اگر رعايت نشود ، اصلاًُ قانون ماهيت خود را از دست مي دهد . اگر اين فنون صوري رعايت نشود ، قانون خوب را ممكن است ، تبديل به قانون بد كند . ولي وجود قانون را نفي نمي كند . قانون بد نيز از اعتبار برخوردار است ، اما عدم رعايت فنون ماهوي قانون ، اصلاً از قانون بودن خارج مي كند .
بالا
فهرست اصلي


  * ۱ ) لزوم تعيين محل قانون :

قانوني كه وضع شده بايد محل اجراي آن مشخص باشد . مثال آن قانون شوراي دولتي است كه در سال ۱۳۳۹ گذشت و رسيدگي مي كرد به شكايت مردم از دولت ابطال آئيننامه هاي خلاف قانون و امثالهم . اين شورا ساليان دراز تشكيل نشد چون بودجه نداشت . دادگاه ديوان عدالت اداري هم به همين سرنوشت دچار شد . چند سال بودجه نداشتند و اين امر باعث مي شد كه دعاوي سابق بر اين كه در دادگاهها اعمال ميشد مرجع آن دعاوي گم شود .

مرجع يك سلسله از دعاوي ديوان عدالت اداري است ، ديوان عدالت اداري هم كه تشكيل نشده بود از عدالت اداري هم كه تشكيل نشده بود از طرفي قانون صلاحيت را از دادگاههاي عمومي گرفته بود و از طرفي ديگر دادگاه ثالث را تشكيل نداده است . اين باعث معطلي و سرگرداني و استنكاف از احقاق مي شود .
بالا
فهرست اصلي


  * ۲ ) قابليت امر و نهي موضوع :

قانوني مي گذرد و موضوعش قابليت اين را ندارد كه مورد امر و نهي قرار گيرد . قانون ناظر بر رفتار اجتماعي است ، فقها وقتي مسئله حقوقي را تعريف مي كنند ، مي گويند مسئله فقهي عبارت از بيان حكمي است كه به افعال مكلفني تعلق مي گيرد ، مانند ، مجازات قتل اعدام است ، معامله اي كه در آن قصد و رضا نباشد ، باطل است . اينها احكامي است كه مستقيم يا غير مستقيم بر افعال مكلفان تعلق مي گيرد .

جامعه شناسان نيز مي گويند ، قانون قاعده رفتاري است . يعني رفتار مردم را تحت كنترل و نظم در مي آورد . بنابراين ، قانون نمي تواند به وجدانها مربوط شود ، به اعتقادها مربوط باشد ، به قصدها مربوط باشد . گاهي هم كه قانونگذار به نيات اشخاص توجه مي كند . به خاطر بازتابي است كه اين نيات ممكن است در رفتار آنان داشته باشد . يعني نمي توان گفت قصد جرم ، جرم است . يا هركس كه به فلان گفته اعتقاد نداشت مجرم است .

دولت مي تواند اطاعت از مردم بخواهد ولي اعتقاد نمي تواند ، بخواهد . آنجا ديگر پيشگاه وجدان و محكمه ديگري است ، اعتقاد بايد ايجاد شود . اعتقاد موضوعي نيست كه بتواند موضوع امر و نهي قرار گيرد .

ريپر ، در كتاب دمكراسي و نيروهاي اجتماعي ، يك كتاب ديگر اوست ، جمله اي دارد كه براي ما عبرت انگيز است . او مي گويد :
به ويژه خطرناك است كه قانونگذار ادعاي داوري درباره عقايد و احساساتي كه در اعمال اشخاص بروز نكرده است ، داشته باشد و هر زمان كه خود را به خطر بياندازد به بهانه احترام به اخلاق است ( يعني دولت خودش را به خطر بياندازد براي اينكه يك حرفي بزند كه قابل اجرا نباشد به اينكه من دارم اخلاق را رعايت ميكنم ) ولي
ميگويد اين اخلاقي را كه ميگويد درواقع اخلاق سياسي است .

پس از هر جنگ داخلي يا انقلاب است كه حزب غالب مي كوشد تا بوسيله قانون كساني را كه انقلاب كبير مظنون مي ناميد و به تازگيها بي لياقتي ملي و همشهري ناخلف لقب گرفته است . در پاره اي از كشورها ، انحراف فكري جرم شناخته شده و اقرار بر تقصير بر متهم تحميل مي شود ، در بعضي ديگر پيوستن ساده به يك حزب سياسي جرم است . اين وسائل امنيتي قانوني نيست .

اين گفته يك نويسنده فرانسوي است . اكنون نيز فوت كرده و نظر و غرضي باهيچ كس و هيچ كشوري ندارد . او عضو نهضت مقاومت فرانسه بوده و بيشتر اين كتابها را در زندان در حكومت ويشي كه فرانسه دراشغال آلمان بوده ، نوشت و اين شكوه ها در واقع شكوه هاي يك دل سوخته است . يك تن در زنجير و يك وجدان بيدار . آدم در مواقع سختي شايد وجدانش بيدارتر بشود . از حب و بغض خالي مي شود و ميتواند حقايق را بهتر بيان كند .
بالا
فهرست اصلي


  * ۳ ) قانون بايد قدرت الزام آور داشته باشد

بقول هابس حقوقدان و فيلسوف معروف انگليسي ، حقوق توصيه نيست ، فرمان است و اگر گاهي به توصيه يا تعريف مي پردازد ، براي اين است كه آن فرامين و نواهي اجرا شود . هدف قانون اين نيست كه مفاهيم را تعريف كند ولي تعريف ها مثل دسته چاقو مي ماند ، در عين حال كه خودش برندگي ندارد ، ولي وسيله برندگي است .

در بعضي از قوانين اصطلاحاتي را اول قانون مي آورند ولي به اندازه اي ناپخته است كه كمكي به فهم قانون نمي كند . قانونگزار مبتكر است يا كاشف ؟ درباره اينكه قانونگذار مبتكر يا كاشف است مكتبهاي حقوقي با يكديگر متفاوتند . مكتب تاريخي اعتقاد دارد كه قانون درد تمدن يك جامعه است كه خود بخود مثل زبان و مثل راههايي كه در اثرگذر مردم بتدريج بوجود مي آيد ، ايجاد مي شود و قانونگذار هيچ نقشي در ايجاد آن ندارد .

جامعه شناسان هم كم و بيش همين عقيده را دارند ، مي گويند قانون را جامعه درست مي كند و حكم آن را در دل اجتماع بايد خواند . قانون دولتي آن قانوني نيست كه قابل اعمال باشد . پيروان حقوق فطري نيز همين را مي گويند . قوانين فطري حكم عقل است و قوانين دولتي تا جايي كه با آن قانون قبلي و قانون قطري تطبيق كند ، قانون است و اگر چنين نبود ، قانون نمي باشد .

ولي اين شيوه هاي افراطي را بايد كنار گذاشت . هم دولت قانونگذار در هنر قانونگذاري نقشي اساسي دارد و مي تواند آرمانهاي خود را بعنوان اخلاق جديد به جامعه تزريق كند و هم جامعه نقش اساسي دارد . در اينكه هم دولت را تشويق كند به وضع قوانين مفيد و هم مانع از اجراي قانون بشود .

در نتيجه بايد اين نكته را به عنوان نتيجه گيري از بحثها استنباط كرد ، كه قانونگذاري دو مرحله دارد يك مرحله علمي و يك مرحله هنري . مرحله علمي كاشف واقعيت هاست ، كشف خواسته هاست ، كشف نيازهاست . . . مثالي ميزنم :

در فرانسه قانون خانواده را مي خواستند ، تغيير بدهند ، در فرانسه اي كه خانواده ما را ندارد . كاري كه كردند اين بود كه ، اول كميسيوني را مامور كردند تا تمام قوانيني را كه در كشورهاي مختلف از نظر تمدن با تمدن فرانسويها شبيه بود ، همه را ترجمه كنند . بعد جمعي جامعه شناس از نظر روانشناسي اجتماعي ، بررسي كردند كه مقتضيات كشور فرانسه با آن كشورهايي كه قوانين آنها ترجمه شده با يكديگر چه تفاوتهايي دارند و چه نزديكيهائي .

پس از تهيه اين مقدمات ، حاصل كار اين دورا به استاد معروفي بنام كاريونيه دادند كه وي بتواند متن اصلي را تنظيم كند . و اين امر چندين سال طول كشيد ، تازه متن كاربونيه به شوراي دولتي ارجاع شد ، شوراي دولتي بعد از آنكه مباحثات كامل ، نسبت به آن انجام دادند تا اين قانون با اخلاق عمومي فرانسويان و هم با مقتضيات آن اجتماع ، تعارض نداشته باشد و بعد قانون را به مجلس ارائه بدهند .

براي رسيدن به يك هدف خوب كافي نيست كه متني از يك كتابي ترجمه شود و يا يك قانوني را از يك كشور خارجي اقتباس كند . بايد ديد اين قانون در اين محيط و با وضع فعلي چه بازتابي دارد و چه نتايجي ممكن است بر آن بار بشود و به آن نتايج توجه شود .

به عنوان مثال ، راجع به حضانت طفل در قانونگذاري اين مطلب مطرح مي شد كه احساس مادر ، نقش اساسي راايفا كند يا احساس پدر يا مصلحت كودك يا نظم عمومي ؟ انتخاب هر يك از اينها در واقع يك هنر است . هنري است كه براي آن نمي توان قانون نوشت . اين امر بستگي به آرمانهاي دولت براي انتخاب بهترين قاعده دارد . ولي واقعيتهايي كه كدام يك به مصلحت طفل است و يا كداميك در واقع اجرا مي شود و كداميك بهتر است كه اجرا شود . اينها را بايد علم در اختيار قانونگذار قرار دهد .

ولي قانونگذاري به دو مرحله تقسيم ميشود . يكي مرحله عملي ، يكي مرحله هنري . من در مقدمه علم حقوق يك جمله نوشته ام كه شايد از نظر فهم براي دانشجويان مشكل باشد . نوشتم بقول ژني ( كه واقعاً ژني بود و افكار او طرز تفسير قانون در اروپا را دگرگون كرد ) ميگويد قانونگذاري عبارت از هنري است مبتني بر علم . معناي آن اينست كه اولاً از لحاظ علمي بايد خواسته ها ونيازها كشف شود با بيطرفي كامل . آن وقت دولت از لحاظ هنري تشخيص بدهد كه كداميك از اين ارزشها بر ديگر ارزشها ، ترجيح دارد . ارزش برتر را مقدم بدارد به ارزش پائين تر و اينها كار آساني نيست و غرض از اين سخنراني كمكي بود به جامعه قانونمند .
بالا
فهرست اصلي


 *English
Lawyer Search <  
Francias* 

 *كانون جهاني (IBA)
اتحاديه كانونها
 *مصوبات
 *مجمع عمومي
 * شوراي اجرائي
 *كميسيون‌انفورماتيك

كانونهاي وكلا
 *مركز
 *فارس
 *آذربايجان شرقي
 *آذربايجان غربي
 *اصفهان
 *مازندران
 *خراسان
 *گيلان
 *قزوين
 *كرمانشاه و ايلام
 *خوزستان
 *همدان
 *قم
 *كردستان
 *گلستان
 *اردبيل
 *مركزي
 *بوشهر
 *زنجان
 *لرستان
 *کرمان


امور وكلا و كارآموزان  *فهرست اسامي
 *مصوبات كانون
 *كميسيون حقوقي
 *كارآموزي و اختبار
 *آزمون وكالت
 *نظرات وكلا

طرح‌ها و لوايح وكالت
 *كتابخانه
 *مقالات حقوقي
 *مجله حقوقي
 *نشريه داخلي

منابع حقوقي
 *بانك قوانين
 *آراء قضائي
 *نظرات مشورتي
 *لوايح و اوراق
 *مراجع رسيدگي
 *پرسش و پاسخ

سايتهاي‌اطلاع‌رساني
 *حقوقي و داخلي
 *حقوقي خارجي
  لطفا برای مشاهده بهتر تارنما قلم فارسی موجود را دریافت کنید.  كاوش پيشرفته
All Rights Reserved.
© 2003 Iranian Bar Associations Union
No. 3, Zagros St., Argentina Sq., Tehran, Iran
Phone: +98 21 8887167-9     Fax: +98 21 8771340    
Site was technically designed & developed by Nima Norouzi