لطفا برای مشاهده بهتر تارنما قلم فارسی موجود را دریافت کنید.  كاوش پيشرفته
مقالات حقوقي وكلاء و حقوق دانان (صفحه۲۷)

فهرست اصلي
فهرست:

  * اقرار مبتني بر شكنجه-دكتر عبدالرسول دياني وكيل پايه يك دادگستري
  * ايقان وجدان قاضي-مقايسه اجمالي سيستم‌هاي حقوق اسلام، حقوق ايران و فرانسه-دكتر عبدالرسول دياني وكيل پايه يك دادگستري
  * ترتيب دلايل بين مستندات حكم قاضي
  * رابطه تمكين و نشوز و ضمانت اجرايي عدم تمكين
-------------------------------------------------------------



  * اقرار مبتني بر شكنجه-دكتر عبدالرسول دياني وكيل پايه يك دادگستري

مي دانيم كه اختيار شرط نفوذ و يا در برخي موارد شرط صحت همه اعمال حقوقي است و اقرار از اين قاعده مستثني نيست. قانون اساسي نيز در اصل ۳۸ خود در تاييد همين مطلب چنين مقرر داشته است : هر گونه شكنجه براي گرفتن اقرار يا كسب اطلاع ممنوع است، و در دنباله اين اصل هر گونه اقرار حاصله از طريق اكراه را فاقد ارزش و اعتبار دانسته است. در اينكه چه وقت و با چه شرايطي اكراه محقق مي شود قانون مدني ما در مواد ۲۰۳ تا ۲۰۷ خود مقرراتي را ذكر نموده است كه اقرار مبتني بر شكنجه نيز مشمول آن مواد مي شود. بنابراين، نبايد چنين پنداشت كه شكنجه غير از اكراه است و مثلاً صرفاً به نوعي آزار جسمي محدود مي شود و مصاديق ديگر را مشمول نمي شود. اما قبل از ورود به بحث اصلي، اكراه از دو مفهوم مشابه اجبار و اضطرار تمييز مي دهيم.

پيش از بيان وجوه اختلاف، بايد به وجوه تشابه پرداخت و الا در تباين كلي ذكر وجوه اختلاف لغو مي باشد.

هم در اجبار و هم در اكراه و هم در اضطرار، فعلي كه از انسان صادر مي شود، مطابق ميل و رضايت تام او نيست.

اما بپردازيم به وجوه اختلاف اين سه عنوان با ذكر يك نكته كه هر چند در فقه اسلام عمدتاً در جزائيات از احكام اسلامي نيز اين سه مفهوم مورد مطالعه قرار گرفته، ولي بعضاً فقها نيز آنها را با هم خلط نموده اند.

اجمالا اينكه در اضطرار، فعل بيروني بر شخص او را به انجام كار و يا ترك فعل وا نمي دارد بلكه اين خود فرد است در مقام انتخاب “بد” و “بدتر” و يا “خوب” و “خوب تر”، “بدتر” را فداي “بد” و يا “خوب” را فداي “خوب تر” مي نمايد. مثلاً براي پرهيز از مرگ فرزند(بدتر) و براي تهيه هزينه دارو و درمان فرزند مبادرت به فروش منزل خود به قيمت پائين تر از معمول (بد) مي نمايد. يعني در اين مورد بدون اينكه كسي او را از بيرون وادار به انجام اين كار كند، بدتر را فداي بد مي نمايد. يا براي بدست آوردن سود بيشتر كه از يك معامله ديگر بدست مي آيد(خوب تر) نگهداري منزل خود (خوب) را رها مي نمايد و آنرا به قيمت كمتر مي فروشد كه بتواند به سود بيشتر دسترسي پيدا كند. چنين اعمالي از نظر شرع و ماده ۲۰۶ (ق. م.) صحيح است. پس محل بحث ما در اقرار مبتني بر شكنجه ناظر به اقرار مبتني بر اضطرار نيست و طبعاً اقرار مبتني بر اضطرار، نافذ مي باشد. به اصطلاح حقوقي مي گويند در اضطرار، قصد و رضايت هر دو موجود است در اكراه قصد موجود ولي رضايت نيست در اجبار نه قصد است و نه رضايت. اما بحث ما در اقرار مبتني بر شكنجه، به دو مورد اقرار مبتني بر اجبار و اقرار مبتني بر اكراه بر مي گردد. هر چند از نظر حقوقي تفاوت هايي از نظر آثار و ضمانت هاي اجرائي بين اجبار و اكراه در امور مدني وجود دارد ولي آنجايي كه بحث به اقرار مبتني بر اجبار و يا اكراه بر مي گردد، به نظر ما تفاوتي از اين نظر بين اين دو وجود ندارد و ضمانت اجرايي هر دو، بطلان است. يعني بر خلاف امور مدني كه اكراه در آن موارد موجب عدم نفوذ است و اجبار در آنها به دليل فقدان قصد باطل است در باب اقرار تفاوتي بين اكراه و اجبار نيست و اقرار مبتني بر هر دو باطل است. مثلا اگر فردي را به حدي بترسانند(مثلا با نشان دادن صندلي شوك الكتريكي) كه طوطي وار مطالبي را بر زبان بياورد به گونه اي كه اگر از او سئوال شود كه چه گفته نتواند آن را تكرار كند، يعني در زمان بيان مطالب به مدلول الفاظي كه بر زبان مي آورد، آگاهي نداشته باشد. ما به اين فرد مجبور اطلاق مي كنيم و عمل وي را به دليل فقدان قصد باطل مي دانيم. همچنين اگر شخص را به حدي شكنجه كنند كه در عالم بين مرگ و زندگي الفاظي را بر زبان بياورد، اين الفاظ اگر مشتمل بر اقرار باشد، فاقد هر گونه اثر حقوقي است. در كتب فقهي از اجبار در اين معنا، تعبير به الجاء[۱]شده است.

البته ذكر يك نكته لازم است و آن اينكه در اجبار و اكراه حداقل قابليت انتساب فعل اكراهي به مكره(به فتح را) بايد موجود باشد و الا اگر در عالم خواب دست فردي را بگيرند و اثر انگشت وي را ذيل سندي كه دال بر اقرار به سبق دين است، بگذارند، اصولاً در قابليت انتساب ايراد وارد است. يعني در اين مثال در حقيقت، اين انگشت دست فرد مكره نيست كه بر روي سند گذاشته مي شود، بلكه دست مكره در اين مثال در نقش يك قطعه چوب عمل مي نمايد و هيچگونه قابليت انتسابي متصور نيست. يا اگر كسي را به خواب مصنوعي فرو ببرند به گونه اي هر چه در مقابل او به زبان آورده شود او نيز تكرار نمايد اين او نيست كه مطالب را مي گويد بلكه در حقيقت مطالب از آن فرد القاء كننده صادر مي شود يعني در اصالت صدور كلمات و عبارات از شخص مقر ترديد وارد شده است. بنابراين، تحقق اجبار و يا اكراه، فرع بر قابليت انتساب است[۲]. البته در فرانسه اين تفكيك به چشم نمي خورد زيرا در فرانسه شرط اساسي براي صحت اعمال حقوقي، همان اراده دانسته شده و اراده هم امر بسيط است و منقسم به دو عنصر قصد و رضا بنابر آنچه در قانون مدني ما در بند اول ماده ۱۹۰ آمده، نيست. البته قواعد مربوط به اكراه(در بر گيرنده اجبار) در حقوق فرانسه نيز بطور مبسوط مورد مطالعه قرار گرفته است. در فرانسه مي گويند رضايت (consentement)، شرط صحت تمامي اعمال ح&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;

&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;

&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;&#۱۰۷۹۴;ام دهد بي آنكه ميل باطني و رضايت نسبت به انجام دادن و يا ترك آن كار داشته باشد. البته قانونگذار ما در قانون مدني تعريفي از اكراه ارائه ننموده است و معناي آنرا بايد از لابه لاي مواد ۲۰۲ تا ۲۰۸ دريافت. به هر حال، اين مواد براي تحقق اكراه شرايطي را لازم دانسته اند كه اجمالاً بر مي شمريم:

- شرط اول

اكراه بايد با تهديد اكراه كننده مقرون باشد. يعني يك فعل خارجي در قالب لفظ تهديد آميز مبني بر كشتن، زدن. آبرو بردن و امثال آن محقق شود. همچنين ممكن است اكراه با انجام يك فعل تهديد آميز مثل استفاده از يك وسيله قتاله انجام شود. با توجه به اين شرط، تهديد مكره بايد توام با يك فعل مادي خارجي و عمل بيروني باشد لذا اگر شايع شود دولت مي‏خواهد خارجيان را بيرون كند و در اين اثنا شخص خارجي قبل از اطمينان از صحت و سقم خبر و قبل از الزام موثر بر وي مبني بر خروج از كشور، منزلش را به قيمت پائين بفروشد، چنين معامله اي اكراهي نيست. اين است كه ماده ۲۰۸(ق. م.) مقرر مي دارد مجرد خوف از كسي بدون اينكه از جانب آن كس تهديدي شده باشد، اكراه محسوب نمي‏شود. همچنين اگر پسري قبل از اينكه تهديدي عملي و موثر از جانب قبيله خود در مورد ازدواج با دختري بر وي اعمال شود، مبادرت به انعقاد عقد ازدواج نمايد، چنين ازدواجي اكراهي نيست.

اين شرط در قالب عنصر مادي اكراه از آن ياد مي شود و براي تحقق آن بايد حال اكراه شونده و شخصيت وي را در نظر گرفت. يعني قاضي بايد حسب مورد تاثير فعل اكراهي را بر اكراه شونده مورد مطالعه قرار دهد كه ببيند آيا اكراه محقق شده يا نه ماده ۲۰۲ قانون مدني مي گويد : اكراه به اعمالي حاصل مي شود كه موثر در شخص با شعوري بوده و او را نسبت به جان و يا مال و يا آبروي خود تهديد كند به نحوي كه عادتاً قابل تحمل نباشد. در مورد اعمال اكراه آميز، سن. شخصيت و اخلاق و مرد و يا زن بودن شخص بايد در نظر گرفته شود. مثلاً تهديد به دشنام دادن و يا زدن و زنداني كردن، اموري نسبي هستند كه قاضي بايد با توجه به شخصيت مكره (به فتح راء) و ميزان تاثير عمل اكراهي و با توجه به عرف ببيند، اكراه محقق مي‏گردد يا خير. همچنين ممكن است تهديد به يك مشت براي يك پيرمرد ۷۰ ساله اكراه محسوب ولي تهديد به ده ها مشت براي يك جوان بوكسور، اكراه محسوب نشود.

شرط دوم

شخص اكراه شده بداند يا گمان داشته باشد كه اگر به دستور اكراه كننده عمل نكند، آنچه را كه اكراه كننده تهديد كرده است، در باره او عملي خواهد نمود. در اين رابطه ماده ۲۰۵(ق. م.) مي‏گويد هر گاه شخصي كه تهديد شده است بداند كه تهديد كننده نمي تواند تهديد خود را به موقع اجرا گذارد و يا خود شخص مزبور قادر باشد، بر اينكه بدون مشقت اكراه رااز خود دفع كند و معامله را واقع نسازد، آن شخص مكره محسوب نمي‏شود. يعني اكراه كننده در وضعيت و مقامي باشد كه بتواند اكراه خود را عملي سازد. بر اين اساس، اكراه در صورتي صادق است كه شخص مكره (بفتح) علم يا ظن داشته باشد يا لااقل احتمال عقلاني بدهد بر اينكه ضرري كه مكرِه (به كسر) بر آن تهديد كرده است، انجام شدني خواهد بود اعم از اينكه اين ضرر متوجه خود مكره به (فتح)باشد و يا متوجه وابستگان او كساني كه ضرر آنان ضرر خود مكره (به فتح) محسوب مي‏گردد مانند پدر، مادر و فرزند او (ماده ۲۰۴ق. م.).

در قسمت اخير ماده ۲۰۵(ق. م.) آمده است : يا خود شخص قادر باشد بر اينكه بدون مشقت اكراه را از خود دفع كند. شيخ انصاري اين شرط را منحصر به امور جزايي نموده و براي امور مدني نداشتن، طيب نفس را براي تحقق اكراه كافي مي‏داند[۳] و بر آن اساس عقودي را كه به رضا نيازمندند، در اثر آن باطل و بي اثر مي‏داند ولي از نظر وي اين گونه از اكراه در برداشتن احكام محرمات و جرايم تاثيري ندارد[۴]. محقق يزدي نوعي ديگر از اكراه را بر اساس حديثي از حضرت امام صادق عليه اسلام مطرح كرده است، اكراه را مي‏توان چنين تعريف كرد : كسي ناچار به انجام دادن كاري شود كه وادار به انجام آن نشده و تهديدي هم در كار نيست مثل اينكه والدين يا همسر فرد امري را از او بخواهند كه اگر آنرا ترك كند، زياني براي او نخواهد داشت چيزي كه هست براي او بسيار اهميت دارد كه رضايت خاطر آنان را جلب كند و با آنان از در مخالفت در نيايد. مثلاً پسري با رعايت اين مسائل ملزم شود كه با فرد خاصي كه مورد نظر پدر و مادر است ازدواج نمايد و يا در بعضي طوايف جنوب كشور مرسوم است پسر عمو و دختر عمو با هم ازدواج كنند. به هر حال، قانون مدني اين دو مثال اخير را از موارد اكراه ندانسته است.

شرط سوم

شرط سوم اين است كه اكراه نبايد بنا به حكم مقامات صالحه قانون باشد. ماده ۲۰۷(ق. م.) در اين رابطه مقرر مي‏دارد : ملزم شدن شخص به حكم مقامات صالحه قانوني اكراه محسوب نمي‏شود. شهيد ثاني مي‏گويد حكم وضعي بطلان براي معامله اكراهي در صورتي است كه اكراه از روي ستم و تعدي تحقق يافته باشد كه آنرا اكراه به ناحق مي‏گويند ولي اگر اكراه به حق موجب آن شده باشد، جايز و صحيح است و همه آثار بيع را دارا است مثل اينكه حاكم شرع كسي را به فروش مال خود اكراه كند براي اينكه وام هاي خود را بپردازد و نفقه افراد خانواده خود را تامين كند(موضوع ماده ۲۰۵ ق. م.) يا محتكر را به فروش ارزاق عمومي كه احتكار كرده است مجبور كند[۵]. محقق يزدي گويد اكراه ناحق موجب احكامي است كه گفته شد و گر نه در اكراه به حق معامله صحيح و نافذ است و لو رضا با اختيار و قصد وجود نداشته باشد چنانچه محتكر كه از طرف حاكم مجبور به فروش شده است بيع او محكوم به صحت است همچنين فروش خوراك به كسي كه از گرسنگي مشرف به مرگ است به هنگامي كه حاكم شرع يا مومنين يا حتي خود گرسنه فروشنده را مجبور به فروش كنند[۶].

البته شرط چهارمي نيز وجود دارد كه بر اساس آن لازم نيست اكراه حتماً از طرف يكي از طرفين معامله باشد لذا اگر اكراه از طرف ثالثي هم واقع شود، موجب عدم نفوذ عمل حقوقي خواهد بود. ماده ۲۰۳(ق. م.)

اما در بحث شرط سوم بايد توضيح بيشتري بدهيم كه ناظر به موضوع اصلي ما است. بحث در اين است كه آيا قاضي مي تواند به اين عنوان كه مقام صالحه قانون است كسي را بر اساس اكراه، وادار به اقرار نمايد؟

در جواب خواهيم گفت وفق اصل ۳۸ قانون اساسي، اطلاق منع شكنجه شامل قاضي نيز مي شود و اصولاً اگر جز آن باشد. تخصيص اكثر خواهد بود كه با اصول تدوين قانون در تعارض است. قانونگذار در دنباله اين اصل مقرر مي دارد : متخلف از اين اصل طبق قانون مجازات مي‏شود. ماده ۵۷۸ (ق. م. ا.) نيز مقرر مي دارد: هر يك از مستخدمين و مامورين قضايي يا غير قضايي دولتي براي اينكه متهمي را مجبور به اقرار كند او را اذيت و آزار بدني نمايد، علاوه بر قصاص يا پرداخت ديه، حسب مورد به حبس از ۶ ماه تا سه سال محكوم مي گردد و چنانچه كسي در اين خصوص دستور داده باشد، فقط دستور دهنده به مجازات حبس مذكور محكوم خواهد شد و اگر متهم به واسطه اذيت و آزار فوت كند، مباشر، مجازات قاتل و آمر، مجازات آمر قتل را خواهد داشت.

بنابراين، در فقه شيعه هر گونه اكراه براي اخذ اقرار توسط هر كس كه باشد ممنوع است و اقرار ماخوذه متعاقب اكراه هيچگونه نفوذ حقوقي ندارد.

مطالعه فقه اهل سنت نشان ميدهد كه مسئله ممنوعيت اقرار مبتني بر اكراه بدين وضوح كه در فقه شيعه مطرح نمي باشد. در فقه اهل سنت در خصوص كاربرد اكراه براي اخذ اقرار، اختلاف نظر است. دليل اين اختلاف، چند روايتي است كه نقل شده و در يكي از آن روايات پيغمبر اكرم در خصوص دزدي كه گنج ابن حقيق را دزديده بود، فرمود عذبه حتي تُستاصل(شكنجه اش كنيد تا مستاصل شود) و آن شخص زير شكنجه، محل آن گنج را گفت. البته باز كساني كه قائل به امكان اجبار براي اخذ اقرار شده اند، در باره حدود شكنجه نيز اختلاف نظر دارند. گروهي حد آن را به نبردن گوشت و آشكار نشدن استخوان دانسته اند ولي از نظر مشهور شيعه همانطور كه عرض شد، هر گونه شكنجه براي گرفتن اقرار، باطل است.

با توجه به منع صريح قانونگذار، قضات و ضابطين دادگستري به حيله هاي قانوني و توسل به توجيهاتي براي اعمال خود كه نوعاً شكنجه محسوب مي شود رو آوردند و به نظر ما شايد اگر شيعه در طول تاريخ حكومت در دست داشت اينگونه بر اكراه مبتني بر اكراه خط بطلان نمي كشيد. بد نيست خاطره اي را نقل كنم كه بر ضرورت عملي اكراه براي اخذ اقرار واقف شويم. چند سال پيش كه براي شكايت از سارق ضبط ماشين خود به يكي از كلانتري ها مراجعه نمودم اتفاقاً با رئيس كلانتري كه يكي از شاگردان سابقم در دانشگاه بود، مواجه شدم. نامبرده با خوشحالي و از روي شوخي گفت با پاي خودت به كلاس من آمدي. چند صباحي من شاگرد شما بودم و شما نيز چند روزي شاگرد من باش. وي در ادامه گفت اين حرفهايي كه شما در دانشگاه در باب بطلان اقرار مبتني بر اكراه مي گوييد، هيچكدام عملي نيستند. آخر تا كتك نزنيم كه اقرار نمي كنند. در همان لحظه مردم دو جوان را در حال ارتكاب دزدي دستگير و به كلانتري آوردند كه حتي در دست يكي موبايل دزدي شده وجود داشت كه به اصطلاح، جرم، مشهود نيز بود. ايشان گفت همين دزد را كه مي بيني اگر از او سئوال كنم دزدي كرده اي پاسخ مي دهد : نه به ابوالفضل! من را با دزدي چكار و خلاصه هزارها توجيه براي عمل خود مي آورد كه اگر كوتاه بياييم بدهكارش هم مي شويم ولي من با توجه به سابقه محل مي دانم كه دزد حقيقي آن فردي است كه هيچيك از آثار جرم را ندارد و او دزد حرفه اي است اين آقا نيز حداقل بار هفتم و هشتم او است كه دزدي مي كند. بعد ادامه داد كه من تا شب حداقل۵۰ بار اقرار بر دزدي از آن فردي كه آرام نشسته و خود را بي گناه جلوه مي دهد خواهم گرفت. يعني از همان فردي كه هيچ اثري از آثار جرم نداشت و بعد هم شروع كرد به ... كه تحمل ديدن آنرا نداشتم.

سئوالي كه مطرح است اين است كه آيا قاضي مي تواند در برخي موارد متوسل به شكنجه شود؟ آيا مسئولين كلانتري ها و يا شعب ادارات آگاهي براي كشف جرايم مي توانند متوسل به شكنجه هايي شوند در جائي كه تنها وسيله كشف جرم همين راه باشد با توجه به اينكه اصولاً در طول تاريخ نيز شكنجه، وسيله اي براي كسب اقرار و كشف جرم محسوب شده است؟

براي پاسخ به اين سئوال روايت ابن حقيق را مورد مطالعه قرار مي دهيم كه در كتب بحار الانوار مرحوم مجلسي نيز آمده است (بحار ج ۲۱ ص ۳۱ باب ۲۲ ).

در حقيقت در اين قضيه قرائن متعددي وجود داشت كه شخص خاصي اين گنج را دزديده است چون حسب شهادت شخصي، فرد مظنون شبها در خرابه اي در رفت و آمد بود. پيغمبر با ورود به خرابه تنها قسمتي از گنج را پيدا نمود و بقيه گنج را از دزد مطالبه نمود. دزد منكر شد. در اينجا بود كه حضرت فرمود : عذبه حتي تستاصل. يعني در مثال فوق اصل ارتكاب دزدي محرز بود فقط محل اختفاي مال مسروقه مجهول مانده بود. پيغمبر در آنجا بود كه با توسل به شكنجه محل اختفاي مال را دانست. سئوالي كه مطرح است اينست كه اگر قرائن و شواهد كافي براي توجه اتهام وجود داشته باشد، آيا مي توان براي علم به جزئيات جرم ارتكابي، متوسل به شكنجه شد؟ آيا مي توان حكم مندرج در اين روايت را به ساير موارد غير از دزدي سرايت نيز داد؟ اگر امر را بدست قضات بسپاريم، با يك صغري و كبراي ساده شايد بتوانند به اين نتيجه برسند كه بايد در همه موارد بنا به تشخيص خود متوسل به شكنجه شوند. زيرا آنها مي پرسند آيا جرم كسي كه دزد ايمان مردم است مهمتر است يا جرم كسي كه دزد مال مردم است؟ آيا بزه كسي كه امنيت ملي و منافع عموم را به خطر مي اندازد مهمتر است يا خلاف كسي كه فقط به منافع مالي فرد و يا گروه خاصي لطمه زده است؟

خلاصه، اگر بپذيريم كه شكنجه در يك مورد جايز است، ديگر كار تمام است و هيچگونه تضميني نيست كه به ساير موارد سرايت داده نشود و اگر به قول شهيد بهشتي يك جا پذيرفتيم كه سيلي زدن به مجرم حرفه اي جايز است، بر داغ كردن نيز صحه گذاشته ايم. اگر ز باغ رعيت ملك خورد سيبي بر آورند غلامان او درخت از بيخ! اين است كه اولاً بايد تكليف اصل ممنوعيت شكنجه را معلوم نمود. گويا فقهاي محترم شوراي نگهبان در اصل ممنوعيت شكنجه ايراد دارند و الا تعيين مصداق توسط قانونگذار مشكلي را پيش نمي آورد. يعني بايد اولاً شوراي نگهبان تكليف اصل ۳۸ قانون اساسي را معلوم كنند كه آيا اين حكم مطلق است و هيچگونه استثنايي برآن وجود ندارد؟ ثانياً در صورتي كه قائل به وجود استثنائاتي مي باشند دقيقاً آن موارد را روشن نمايند مثلاً آيا در مورد مجرمين خطرناك اعمال شكنجه ايرادي ندارد؟ مجرم خطرناك چه كسي است؟ حدود اعمال شكنجه چيست؟ تا كجا مي توان پيش رفت؟ آيا شكنجه منحصر به شكنجه جسمي است و يا شكنجه هاي روحي را نيز شامل مي گردد؟

اگر تكليف اين مسئله روشن شد و فقهاي محترم شوراي نگهبان نيز بر ممنوعيت اعمال شكنجه بطور مطلق نظر دادند و نگفتند حكم ممنوعيت مربوط به احكام ما قبل الحكومه مي باشد و احكام بعد الحكومه با احكام قبل الحكومه فرق دارد، آنگاه مي رسيم به اينكه آيا قانون مي تواند مصاديق شكنجه را بيان نمايد.

آيا قانونگذار مي تواند مصاديق شكنجه را بيان نمايد؟

اصولاً تعيين مصداق، وظيفه قاضي است. قانونگذار حكم كلي را بيان مي نمايد و اين قاضي است كه براي قانون مصداق پيدا مي كند. بنابراين، اصولاً وظيفه قانونگذار، تعيين مصداق نيست.

اما قاضي نيز براي تعيين مصاديق الفاظ بكار رفته در قانون، ناگزير از مراجعه به عرف است. بنابراين، قاضي بايد براي تشخيص اينكه چه چيز شكنجه محسوب مي شود، به عرف مراجعه نمايد. اما اگر مصاديق عرفي چنان متعدد شد و موجب بروز اختلافات عديده در محاكم گرديد، قانونگذار ناچار به تعيين مصداق هاي بارز مي باشد. اين تعيين مصداق بارز دخالت در كار قاضي نيست. بديهي است در چنين مواردي بايد نحوه انشاي قانون بصورت تمثيلي باشد نه حصري. مثلا قانون گذار بعد از ذكر حكم كلي، چند نمونه از مصاديق بارز مشمول حكم كلي را بيان نمايد. در مقاطع مختلف در قانون مدني و ساير قوانين اين نحوه تدوين قانون ديده مي شود. مثلاً در ماده ۳۵۶ قانون مدني آمده است : هر چيزي كه بر حسب عرف از توابع مبيع است داخل در مبيع محسوب مي شود و در ماده ۳۵۷ نيز آمده است هر چيز كه به حسب عرف داخل در مبيع نيست از توابع مبيع محسوب نمي شود. تا اينجا اين دو ماده حكم كلي را بيان نمودند ولي در ماده ۳۵۸ قانونگذار يك جامعه سنتي كشاورزي-دامداري لازم ديده مصاديق بارز توابع مبيع را مشخص نمايد و صريحا بگويد در بيع زمين، زراعت و در بيع حيوان، حمل شامل نمي شود ولي در بيع باغ، درخت شامل مي شود. يا مثلا قانونگذار در سال ۱۳۷۹ در براي پرهيز از تشتت آراي قضايي در مقام تعيين مصاديق عسر و حرج برآمد كه البته آن قانون نيز مورد ايراد شوراي نگهبان قرار گرفت و اكنون در مجمع تشخيص مصلحت مي باشد.

مصاديق عرفي قانونگذار در قانون منع شكنجه كه در جلسه ۱۸/۲/۱۳۸۱ مجلس شوراي اسلامي تصويب شد از اينگونه موارد است. در اين قانون كه به قانون منع شكنجه موسوم شد، مصاديق شكنجه را به شرح موارد ۱۸ گانه زير آمده است :

ا- هرگونه اذيت يا آزار بدني براي گرفتن اقرار و نظاير آن

۲- نگهداري زنداني به صورت انفرادي يا نگهداري بيش از يك نفر در سلول انفرادي

۳-چشم بند زدن به زنداني در محيط زندان و يا بازداشتگاه

۴- بازجويي در شب

۵- بي خوابي دادن به زنداني

۶- انجام اقداماتي كه عرفاً اعمال فشار رواني بر زنداني تلقي مي شود.

۷-فحاشي، بكار بردن كلمات ركيك، توهين و يا تحقير زنداني در حين بازجويي يا غير آن

۸- استفاده از داروهاي روان گردان و كم و زياد كردن داروهاي زندانيان مريض

۹- محروم كردن بيماران زنداني از دسترسي به خدمات ضروري

۱۰- نگهداري زنداني در محل هاي با سر و صداي آزار دهنده

۱۱-گرسنگي و يا تشنگي دادن به زنداني و عدم رعايت استاندارد هاي بهداشتي و محروم كردن زنداني از استفاده از امكانات مناسب بهداشتي

۱۲- عدم طبقه بندي زندانيان و نگهداري جوانان يا زندانيان عادي در كنار زندانيان خطرناك

۱۳- جلوگيري از هوا خوري روزانه زنداني

۱۴-ممانعت از دسترسي به نشريات و كتب مجاز كشور

۱۵- ممانعت از ملاقات هفتگي يا تماس زنداني با خانواده اش

۱۶- فشار رواني به زنداني از طريق اعمال فشار به اعضاي خانواده زنداني

۱۷ - ممانعت از ملاقات متهم با وكيل خود

۱۸- ممانعت از انجام فرايض مذهبي

در ماده ۴ قانون فوق آمده : كليه اقارير و اعترافاتي كه بدون رعايت مفاد اين قانون از متهم اخذ شده و در دادگاه از طرف وي مورد انكار قرار گيرد، در صورت عدم وجود ادله و قرائن قابل قبول ديگر، از درجه اعتبار ساقط و از عداد دلايل خارج خواهد شد.

در اين قانون تلاش شده كه موارد شكنجه را منحصر به موارد اذيت و آزار بدني ننمايند و شكنجه هاي روحي و تهديد هاي موثر را نيز از جمله مصاديق عرفي شكنجه بدانند كه في نفسه ايرادي ندارد و اين حق قانونگذار است كه مجال تفسير را از قاضي بگيرد بخصوص اينكه در اين قانون ذكر مصاديق به صورت تمثيلي ميباشند نه حصري كه دست قاضي از تمسك به ساير موارد بسته شود. در اكثر سيستمهاي دنيا از جمله فرانسه بحث هاي متعددي در خصوص مصاديق اكراه شده است. مثلاً يكي از شيوه هاي كسب اقرار كه در اين قانون نيامده، تهديد به زندان و يا بازداشت مي باشد[۷] يعني فرد متهم را بدون اينكه شكنجه بدني كنند، تهديد به زندان افكندن و يا بازداشت نمودن مي كنند. به هر حال، اگر هر گونه اكراه را ممنوع دانستيم، اين شيوه -كه عملي ترين شيوه كسب اقرار و فرار از مقررات منع كننده شكنجه بدني براي كسب اقرار است، -نيز نمي تواند توجيه شود. زيرا بازداشت نيز نوعي اكراه است و با اصل ۳۸ قانون اساسي و مصوبات اخير مجلس نيز در تضاد است. البته اگر براي انجام تحقيقات در موردي كه ضابطين ذي صلاح به فردي مظنون مي باشند لازم باشد مي توانند نسبت به بازداشت فرد در حدود قانون و مهلت قانوني اقدام نمايند ولي نه اينكه بازداشت وسيله اي باشد براي كسب اقرار.

قبلاً در حقوق فرانسه كسب اقرار به مدد استفاده از مواد مخدر و مواد روان گردان نيز ممنوع شده است حتي اجبارهاي اخلاقي [۸]نيز ممنوع دانسته شده است[۹] همچنين تصريح شده با تقلب و گول زدن و يا تطميع و فشار نيز اقرار نمي تواند حاصل شود. در ماده ۵ اعلاميه جهاني حقوق بشر نيز ممنوعيت شكنجه و اعمال فشارهاي غير انساني براي اخذ اقرار، آمده است. قرار دادن فرد در محذوريت هاي اخلاقي و عاطفي براي كسب اقرار ممنوع دانسته شده است.

بنابراين، اگر اقراري بر يكي از مباني فوق در هر مرحله از مراحل دادرسي چه در مرحله گزارش اوليه مامورين و ضابطين دادگستري چه در مرحله تحقيقات اوليه در نزد قاضي و چه در مرحله صدور حكم در همه اين موارد اقرار بايد از روي اكراه نبوده بر اساس اختيار تام باشد.


زيرنويس ها
[۱] مقالات حقوقي آقاي دكتر گرجي جلد اول ص ۳۱۹

[۲]امام خميني در ذيل كتاب بيع ج ۲ ص. ۵۶ مي‏فرمايد تمام افعالي كه انسان از روي توجه و التفات و اراده انجام مي‏دهد اختياري است. بنابر اين، فعل اضطراري و اجباري و اكراهي. همه از افعال اختياري هستند پس كسي كه مضطر شود به نوشيدن دارويي يا مجبور يا مكره شود بر آن، ناچار انجام آن كار را بر ترك،- كه در آن مفسده و ضرر است- ترجيح مي‏دهد و آن را به اختيار و انتخاب انجام مي‏دهد.

[۳]-مكاسب شيخ انصاري مكاسب چاپ دوم تبريز سال ۱۳۵۷ ص ۱۲۰ ۱۲۱

[۴]- مثال شيخ در اين مورد اين است كه شخصي در جاي خلوتي مشغول عبادت است در اين اثنا كسي بر او وارد و او را نسبت به فروختن دارايي هايش اكراه مي‏كند. او در اين حال كه تنها است قادر به منع مكره نيست و در عين حال نيز خوش ندارد لذت عبادت را از دست بدهد و از آن مكان بيرون برود ولي اگر از آن مكان بيرون برود، با آگاه كردن ديگران مي‏تواند از فشار و شر اكراه كننده در امان ماند. در اين مثال شخص اكراه شده مي‏تواند اكراه را از خود بردارد ولي به ميل خود چنين كاري نمي كند و خود را از قلمرو اكراه دور نمي‏سازد.

[۵]- شهيد ثاني، شرح لمعه جلد ۳ كتاب متاجر

[۶]حاشيه بر مكاسب شيخ انصاري ص ۱۱۵

[۷] Avouez ou je serai obligé de vous faire arrêter

[۸] violence morale

[۹] R. Vouin et J. Léauté, Droit pénal et procédure pénale ۲ème éd. PUF, Droit pénal et procédure pénale ۲ème éd. PUF, p. ۲۳۰ .

بالا
فهرست اصلي


  * ايقان وجدان قاضي-مقايسه اجمالي سيستم‌هاي حقوق اسلام، حقوق ايران و فرانسه-دكتر عبدالرسول دياني وكيل پايه يك دادگستري

ادامه بخش دوم مقالات آقاي دكتر عبدالرسول دياني: سوگند ، اثبات زوجيت ، اقرار مبتني بر شكنجه
                                       
چكيده :

در باره حجيت علم قاضي و دامنه اجراي آن بين حقوقدانان و فقها اختلاف شده است. در اين مقاله ضمن بيان راه حل‌هاي‌حقوق فرانسه و نيز فقه اماميه، علم قاضي را در مواردي خاص حجت دانسته ولي آنرا مشروط به نوعي بودن مستند علم، وجود مستند علم در پرونده و بيان مستند توسط قاضي در راي نموده و مهمتر از همه، امكان استناد به مستند علم را منوط به رعايت اصل تعارضي بودن دادرسي و يا رعايت حق دفاع متهم نموده‌ايم. در هر حال، فارغ از تفكيك فقهي حق الله و حق الناس، در موارد غير مصرح در قانون با وجود مقام بيان و برخي موارد كه طرق خاصي در قانون براي آنها پيش بيني شده را از شمول حجيت علم قاضي خارج دانسته‌ايم.

كليد واژه :

علم قاضي، ايقان وجدان قاضي، شرايط حجيت علم قاضي، موارد تمسك قاضي به علم خود، علم نوعي، اصل تعارضي بودن دادرسي، رعايت حق دفاع متهم، عدالت در دادرسي، طرق علم آور نوعي، ادله اثبات دعوي، اصل برائت، قاعده درء، امارات علم آور

مقدمه :

مهم‌ترين دليل اثبات دعوي، ايجاد اطمينان در وجدان قاضي و حصول يقين (ايقان) براي وي است. اساساً مي‌توان گفت حجيت سائر ادله نيز تابع ميزان اطميناني است كه براي قاضي ايجاد مي‌نمايند زيرا همانطور كه جوهره قانون پاسداري از عدالت است، جوهره دليل نيز ايجاد علم در وجدان قاضي است. حصول چنين قناعت وجداني[۲] در حقوق فرانسه تا آنجا اهميت دارد كه در امر كيفري تنها دليل مهم تلقي مي‌شود يعني تمام دلايل ديگر مثل اقرار و شهادت شهود مآلا به ميزان علمي كه براي قاضي ايجاد مي‌كنند، برمي‌گردند و مشروعيت آنها با درجه علم ايجادي در وجدان قاضي سنجيده مي‌شود. اين در حالي است كه در حقوق ما علم قاضي هم وفق ماده ۱۳۳۵ (ق.م.) و هم در مقاطع مختلف در قانون مجازات اسلامي، تنها يكي از ادله اثبات دعوي در عداد سائر دلايل اثباتي محسوب شده است. در اين مقاله اولاً مي‌پردازيم به اينكه منظور از علم قاضي كدام علم است و آيا اين علم در چه مواردي از نظر ماهوي و از نظر مراحل دادرسي حجيت دارد و پس از اثبات دليليت آن بطور كلي، چنين حجيتي را با رعايت شرائطي مجاز مي‌شمريم.

فصل اول - منظور از علم قاضي كدام علم است؟

شكي نيست كه اگر سخن از مشروعيت يا عدم مشروعيت علم قاضي مي‌شود، منظور، علم وي نسبت به ادله اثبات احكام نيست؛ زيرا اين علم لازمه قضاوت است و چنين علمي براي وي مفروض است و بر وي تكليف است كه نسبت به آن عالم باشد[۳]. بحث ما در اين مورد، ناظر به علمي است كه نسبت به ادله اثباتي مربوط به تحقق موضوعات متنازع فيه در عالم خارج مطرح مي‌شود زيرا قاضي بايد بر اثبات امور موضوعي در عالم خارج به يقين رسيده باشد. اين نوع علم نيز بر دو نوع است :

- علمي كه قاضي از خارج پرونده به دست مي‌آورد؛ مثل اينكه شخصاً شاهد حادثه‌اي بوده يا در اثر معاشرت خود با افراد جامعه متوجه واقعه‌اي شده باشد.

- علمي كه در اثر مطالعه پرونده و اوضاع و احوال و قرائن موجود در پرونده براي وي حاصل مي‌شود. ما ضمن مطالعه هر دو نوع علم متذكر مي‌شويم كه معمولاً مورد اختلاف ناظر به علم حاصل از عناصر خارج از پرونده است.

نكته مهم ديگر اينكه منظور از علم قاضي، علمي است كه طريقه متعارف براي حصول داشته باشد يعني از طريقي بدست آمده باشد كه مردم نوعاً از آن طريق تحصيل علم مي‌كنند و به آن ترتيب اثر مي‌دهند لذا اگر قاضي در خواب ببيند يا به گونه‌اي به وي الهام شود كه متهم مرتكب جنايت شده و يا قبلاً ملكي در تصرف او بوده، علم وي اعتبار ندارد. بر اين اساس، علمي كه طريق رمل و استطرلاب و يا بكارگيري سحر و جادو و تله‌پاتي حاصل شده باشد، فاقد دليليت است چون اين شيوه‌ها طرق نوعي كسب علم نبوده و بيشتر جنبه شخصي دارند ولي شايد بتوان از فرار متهم[۴] و يا دگرگون شدن رنگ چهره وي در زمان تفهيم اتهام قرينه‌اي هر چند ضعيف بر حداقل دخالت متهم در ارتكاب جرم را متوجه شد. به هر حال، “چهره نوعي داشتن” وسيله كسب علم، شرط تمسك قاضي به علم خود است كه در قسمت شرايط تمسك قاضي به علم خود اين مطلب را پي مي‌گيريم. در اينرابطه، اجمالاً بايد گفت معمولاً علمي كه از طريق اماراتي نظير كارشناسي و امثال آن بوجود بيايد -چون نوعاً مفيد علم است-، مي‌تواند معتبر باشد.



تفاوت علم قاضي در امور كيفري و امور مدني
علم قاضي در امور مدني با امور كيفري تفاوت‌هايي دارد. در امور مدني علم قاضي در مرحله بررسي “دليليت دليل” بكار مي‌آيد ولي پس از اثبات دليليت، ديگر مجالي براي عدم تمسك به دلايل باقي نمي‌ماند و بايد قاضي طبق دليل قانوني راي دهد. مثلاً اگر قاضي اقرار طرف را كذب دانست، ديگر نمي‌تواند بر مبناي آن حكم نمايد. طريق تشخيص كذب بودن اقرار و يا دروغ بودن شهادت شهود، علمي است كه براي وي بوجود مي‌آيد. بنابراين، بخلاف امور مدني كه علم قاضي در مرحله دليليت دليل به كار مي‌آيد، در امور كيفري علم قاضي مبناي حكم است و خود دليل متقن و مستقل براي اثبات حق بشمار مي‌رود. يعني علم قاضي هم براي ارزش‌گذاري به دليل و هم در مرحله حكم به عنوان مبنا و مستند آن به كار مي‌آيد. مشروعيت دليل بسته به ميزان اطميناني است كه براي قاضي به وجود مي‌آورد. لذا هر چند دليل مثل اقرار و شهادت شهود، معتبر باشد اگر نتواند براي قاضي علم ايجاد كند، دليليت ندارد. قاضي بايد وجداناً اين مسئله را احراز كند كه مستندات پرونده -هر چند از اهميت بالايي برخوردار باشند-، آيا براي وي مفيد علم هست يا خير و چنانچه آن مستند براي وي علم ايجاد نكرده مستند قرار گيرد، عندالله معاقب و در نزد مردم نيز ضامن مي‌باشد. اما بايد گفت كه متاسفانه ملاك و معياري براي ارزيابي اين مسئله وجود ندارد و قاضي در گفته خود مبني بر ايجاد علم وجداني و يا عدم آن، تصديق مي‌شود. امام خميني نيز در ذيل مسئله ۸ باب قضاء تحرير الوسيله مي‌فرمايند : لا يَجُوزُ لَهُ الحُكمُ بِالبَينَهِ اذا كانَت مُخالفَهً لِعِلمِهِ او اِحلافِ مَن يَكوُنُ كاذباً في نَظَرِهِ. يعني قاضي نمي‌تواند بر مبناي بينه‌اي كه مخالف علم اوست راي دهد يا به سوگند كسي -كه بر حسب نظر او دروغگو است- ترتيب اثر دهد. بديهي است دليل آن -چنانچه فوقاً اشاره شد-، اين است كه حجيت بينه و اقرار، جعلي است يعني تابع علمي است كه براي قاضي به وجود مي‌آورد ولي حجيت علم، ذاتي است. جعل طريق ظني مثل شهادت و اقرار براي كسي موضوعيت دارد كه واقع را نمي‌داند ولي كسي كه با حاق واقع در ارتباط است، استناد به اين طريق ظني ممنوع است لذا اگر قاضي علم به خطاي طريق پيدا كند، نمي‌تواند به آن استناد كند.

در حقوق جزاي فرانسه نيز اصل آزادي دليل -كه از زمان ناپلئون مطرح شد-، مقرر مي‌دارد : اثبات وقايعي كه موثر در دعوا هستند مي‌توانند توسط هر دليلي ثابت شوند[۵]. بنابراين، امور كيفري اين تفاوت را با امور مدني دارند كه در آنها قاضي بايد به حقيقت دست يابد و بر اين اساس حكم كند و لذا دست وي نبايد بسته باشد و صرفاً به دلايل خاصي بتواند استناد كند بلكه بايد فعالانه در اثبات دعوي مداخله نمايد. سيستم علم قاضي وفق ماده ۳۵۳ (آدك) فرانسه ارزش هر دليل را تابع ميزان علمي دانسته كه براي قاضي بوجود مي‌آورد و به خلاف امور مدني، هيچ دليلي اصالتاً ارزش از قبل تعيين شده ندارد و اين قاضي است كه به دليل دليليت مي‌دهد. بعلاوه، اينكه تعداد دليل مورد نياز براي اثبات هر واقعه‌اي شمرده نشده و لذا قاضي فرانسوي مي‌تواند هر گونه سند و مدرك و دليل و قرينه‌اي كه براي اثبات حق و حصول علم براي وي موثر باشد، استناد نمايد و حصول به علم مهمترين دغدغه فكري قاضي فرانسوي ميباشد. عدم احصاء ادله اثباتي براي امور جزايي بيانگر اين واقعيت است دليل از نظر آئين دادرسي كيفري ايران هر امري است كه وجود و يا صحت و سقم چيزي را به اثبات مي‌رساند چه متعلق آن در قالب دلايل كلاسيك مثل اقرار و شهادت شهود و سوگند باشد چه نباشد.

اما ببينيم چه اثر يا آثاري بر پذيرش يا عدم پذيرش علم قاضي به عنوان دليل اثباتي وجود دارد.



آثار سيستم مبتني بر علم قاضي
پذيرش سيستم مبتني بر علم قاضي هم ممكن است متضمن مضاري براي متهم و هم در بردارنده منافعي براي وي باشد.

-از اين جهت ممكن است به ضرر متهم باشد كه نقش اصلي در دعوي به قاضي داده مي‌شود كه با ايراد اتهام، اصل برائت و يا اماره بي‌گناهي متهم را بي‌اعتبار سازد و او را مجرم تلقي كند يعني بار اثبات دليل بر عهده قاضي است. حال اگر متهم بجاي جواب سكوت اختيار كند، ممكن است اين سكوت مطلق نوعي اقرار ضمني بر ارتكاب جرم تلقي شده و به ضرر وي باشد. يعني متهم نيز بايد براي ايجاد اطمينان در قاضي بصورت فعال در جريان دادرسي شركت كند و بي‌گناهي خود را با دليل ثابت نمايد ؛ امري كه با طبيعت سيستم علم قاضي در تعارض مي‌افتد.

از طرفي سيستم علم قاضي ممكن است به نفع متهم باشد ؛ زيرا پذيرش سيستم علم قاضي به متهم حق مي‌دهد كه با سكوت خود در بسياري از مواقع در وجدان قاضي ايجاد ترديد نمايد و مانعي براي تحقق علم براي قاضي شود و مي‌دانيم كه در موارد شك متهم سود مي‌برد زيرا الحدود تدرا بالشبهات. اصل برائت نيز در اين مورد به ياري متهم مي‌شتابد و موجب مي‌شود در پناه اين سپر محكم راه را بر عمل به گونه مشكوك سد نمايد و تنها در صورت وجود دلايل مكفي و مثبت اتهام، حكم محكوميت وي را صادر نمايد. سپر اصل برائت و قاعده درء سنگري محكم براي متهم مي‌سازند كه او را از ارائه دليل معاف مي‌سازند.

فصل دوم - حجيت علم قاضي از منظر فقه و حقوق موضوعه
از نظر فقه در خصوص حجيت علم قاضي اختلاف نظراتي وجود دارد و در اين رابطه چهار نظر ارائه شده است. گروهي آن را مطلقاً حجت دانسته و گروهي مطلقاً هيچ گونه حجيتي براي آن قائل نيستند. گروه سومي علم قاضي را در حق الله حجت دانسته ولي در مورد حق الناس قائل به عدم امكان تمسك قاضي به علم خود شده‌اند و بالاخره دسته چهارم قائل به حجيت علم قاضي در حق الناس شده و در حق الله آن را دليل نمي‌دانند[۶]. مشهور بين فقهاي اماميه، نظر اول است يعني علم قاضي چه در حق الله و چه در حق الناس اعم از امور مدني و امور جزايي حجيت دارد. امام خميني نيز به تبعيت از مشهور در ذيل مسئله ۸ كتاب قضاء تحرير الوسيله مي‌فرمايند : يَجُوزُ لِلقاضي اَن يَحكُمَ بِعِلمِهِ مِن دونِ بيَنهٍ او اقرارٍ او حلفٍ في حُقُوقِ الناسِ وَ كَذا في حُقُوقِ اللهِ[۷]. البته، برخي نيز با قول به تفصيل معتقد شده‌اند كه مستند علم قاضي چنانچه قبل از مسند قضاوت پيدا شده باشد، حجيت ندارد ولي اگر بعد از انتصاب قاضي به قضاوت بوده باشد، دليليت دارد. اولين دليل قائلين به جواز استناد قاضي به علم خود چه در حق الله و چه در حق الناس، روايتي است كه در اين خصوص وارد شده و به قاضي امكان استناد به علم خود را در جايي كه راساً شاهد قضيه‌اي بوده را مي‌دهد. مضمون روايت اين است كه : الواجبُ عَلَي الامام اذا نَظَرَ الي رَجلٍ يَزني اَو يَشربُ الخَمرَ اَن يُقيِمَ عليه الحدَ وَ لا يَحتاجُ الي بَينَه مَعَ نَظَرِهِ لانهُ اَمينُهُ في خَلقِهِ و اذا نَظَر الي رَجلٍ يسرِقُ اَن يَزبُرَهُ و ينهاهُ[۸]. يعني بر امام واجب است چنانچه ببيند مردي زنا مي‌كند يا شراب مي‌نوشد اينكه بر وي حد را جاري كند و با وجود مشاهده وي، دليل ديگري براي اثبات جرم لازم نيست زيرا امام امين خداوند در خلق است و وقتي كه ببيند كسي سرقت مي‌كند بايد او را بازدارد و نهي كند. در اينرابطه بد نيست به نظر كساني اشاره نمائيم[۹] كه تنها در صورتي كه مستند علم قاضي “مشاهده بصري” دقيق بوده باشد، علم را حجت مي‌دانند زيرا در اين روايت و سائر رواياتي كه دليل بر حجيت علم قاضي تلقي شده، كلمه “نظر” آمده است. در زبان عرب، “نظر” به “رويت دقيق” با ضبط جزئيات اطلاق مي‌گردد كه علم آور است. بنابراين، چنانچه مستند علم، درك حسي به غير از گونه مشاهده بصري بوده يا از طريق رويت سطحي و بدون دقت حاصل شده باشد، در مقام تعارض با بينه، تاب مقاومت ندارد و مقدم نيست. لذا چنانچه قاضي راساً شاهد حضور متهم، در زمان اتهام، در محل ديگري باشد، براي وي يقين حاصل مي‌شود كه او نقشي در ارتكاب جرم نداشته است. در چنين موردي بايد به علم خود عمل نمايد و به موداي شهادت شهود دائر بر ارتكاب جرم وقعي ننهد. البته، امام خميني(ره) در دنباله مسئله فوق اين اختيار را به قاضي داده است كه چنانچه بخواهد و معيناً نصب نشده باشد، از قضاوت استنكاف و پرونده را به قاضي ديگري ارجاع دهد.

استدلال دوم در اثبات حجيت علم قاضي، استناد به آيه لا تَقفُ ما لَيسَ لَكَ بِهِ عِلمُ[۱۰] و همچنين آيه السَارقُ و السَارقهُ فَاقطَعُوا اَيديَهُمَا[۱۱] است. مفهوم مخالف آيه اول اين است كه مومنين مي‌توانند از چيزي كه بدان علم دارند، تبعيت نمايند و در آيه دوم مومنين را به قطع دست سارق امر نموده و بديهي است مصداق “سارق” بايد در عالم خارج با علم قطعي قاضي تحقق پيدا كند تا اجراي مجازات در مورد وي ممكن باشد.

طرفداران حجيت علم قاضي در نهايت متوسل به يك استدلال كلامي نيز شده‌اند بدين مضمون كه حجيت علم ذاتي است نه لفظي و جعلي و البته در اين رابطه فرقي نمي‌كند كه قاضي مجتهد باشد و يا ماذون چون حجيت علم ذاتي است و تابع اعتبار و شخصيت افراد نيست.

به نظر ما فارغ از اين استدلالات فقهي وكلامي فوق، دلائل ديگري را نيز مي‌توان براي حجيت علم قاضي اقامه نمود با اين مضمون كه پيچيدگي برخي جرائم موجب شده كه تنها از طريق علم قاضي به اثبات برسند در جايي كه نه متهم اقرار مي‌كند و نه شاهدي بر ارتكاب جرم وجود دارد و بخصوص در مواردي كه جرم توسط مجرمين حرفه‌اي ارتكاب مي‌يابد. در كشف چنين جرائمي علم قاضي تاثير حياتي دارد زيرا به دليل بكارگرفته شدن هوش و ذكاوت بعضاً خارق العاده در ارتكاب آنها[۱۲]، نمي‌توان با ادله قانوني اين جرايم را به اثبات رسانيد. در اين جرائم، مرتكبين متوسل به انواع و اقسام شگردها مي‌شوند كه جز با رهبري داهيانه قاضي مسلط به زواياي پرونده و با برخورداري از ذكاوت ويژه و مساعدت متخصصين متعدد و كارشناسان خبره، قابل كشف نيست.

لزوم امكان استناد قاضي به علم خود با يك استدلال ديگر نيز قابل توجيه است كه به هدف از دادرسي مربوط مي‌گردد به اين عنوان كه در آيين دادرسي جديد تمايل به سمت “نيل به حقيقت” پر رنگ تر از “فصل خصومت” شده است و اين معنا -كه از دادرسي اسلامي استنباط مي‌شود-. در ماده ۱۹۹ (آ.د.م. جديد) نيز آمده و به قاضي اين اختيار را داده كه براي نيل به حقيقت دست به هر اقدامي بزند. بديهي است پس از وصول به حقيقت و ايقان وجدان بايد به انشاي راي بپردازد و بي جهت موجبات اطاله دادرسي را فراهم نياورد.

مي‌توان مبناي ديگري براي امكان تمسك قاضي به علم خود در اصل برائت (وفق حقوق اسلام) يا اماره بي‌گناهي متهم (وفق حقوق فرانسه) يافت. وفق اين اصل، تا دليل قاطع و قانع‌كننده‌اي بر توجه اتهام وجود نداشته باشد، بايد حكم به برائت داد. لذا به نظر ما علم قاضي نه تنها با اصل برائت منافات ندارد بلكه مشروعيت استناد به علم قاضي بر اساس همين اصل برائت قابل توجيه است ؛ چه برائت را اصل عملي بدانيم يا اماره ؛ زيرا علم قاضي در رديف ادله به معناي اخص مي‌باشد و بر اصل و اماره برتري دارد. حجيت علم قاضي با قاعده درء نيز در تعارض نمي‌افتد ؛ زيرا مجراي تمسك به اين قاعده جايي است كه موضوع براي قاضي مشكوك است. بديهي است با وجود علم، مجالي براي شك باقي نمي‌ماند كه اجراي قاعده درء را توجيه نمايد.

البته، مخالفين امكان تمسك قاضي به علم خود با تاكيد بر دلائل قانوني معتقدند در سيستم علم قاضي حكم قاضي بر مبناي احساسات خواهد بود و احساس و الهامات دروني و سريع بعضاً بدون پايه و اساس نقش اساسي در صدور حكم بازي خواهد كرد[۱۳] و اين الهامات و احساسات در عالم حقوق راهي ندارند.

در پاسخ بايد گفت منظور از علم قاضي يك نوع به يقين رسيدن ناشي از استنتاجات عقلاني است كه براي هر فرد عاقل و داراي طبع سليم و وجدان آگاه در شرائط مشابه حاصل مي‌شود و لذا شرايط روحي و رواني قاضي در اين امر دخالتي ندارند. يعني علم قاضي نتيجه يك تلاش عقلاني و هوشمندانه است و نه يك راه حل كدخدا منشانه. عقل قاضي بايد قانع شود نه احساس وي. يعني علم قاضي به اين معنا نيست كه به قاضي اجازه دهد هر گونه كه خود بخواهد نسبت به دلايل ارزش گذاري نمايد بلكه بايد به گونه‌اي باشد كه هر انسان عاقل و آگاه در چنين شرايطي به همان نتيجه‌اي كه قاضي رسيده، برسد.

پس از اثبات حجيت علم قاضي يك سئوال ديگر مطرح مي‌شود و آن اينكه حدود اعتبار اين علم از نظر وسعت اجرا تا كجاست.



فصل سوم – دامنه اجراي علم قاضي
علي رغم قبول حجيت علم قاضي، در خصوص حدود وسعت و دامنه اجراي سيستم علم قاضي و ارزش آن بين حقوق‌دانان اختلاف شده است.

قسمت اول- حدود وسعت اجراي علم قاضي از نظر مراحل دادرسي

در خصوص دامنه تمسك به علم قاضي عده‌اي معتقدند چنين علمي در همه مراحل دادرسي بايد مد نظر قرار گيرد و گروهي بر اين باورند كه اين علم فقط در مرحله صدور راي بايد مد نظر واقع شود. به نظر اين عده اخير –كه اكثريت را تشكيل مي‌دهند- اگر قرار باشد در مرحله تحقيق نيز اين علم مد نظر قرار گيرد، در اكثر موارد روند دادرسي را به اشتباه و خطا انداخته نيل به حقيقت را با بدترين موانع مواجه مي‌سازد[۱۴].

در مقابل اين عده[۱۵]، دسته ديگر معتقدند كه علم قاضي بايد در همه مراحل دادرسي و در مقابل تمامي دادگاه هاي بازدارنده بكار آيد[۱۶] و در مقابل همه انواع دلائل[۱۷] نيز مطرح باشد. در اين گروه اخير مي‌توان به بعضي از حقوق دانان بنام فرانسه مثل آقايان مرل و ويتو[۱۸] اشاره كرد كه معتقدند سيستم علم قاضي در همه مراحل دادرسي و در خصوص همه انواع دلائل كاربرد دارد.

به نظر مي‌رسد سيستم علم قاضي در همه مراحل كار برد داشته و اين معنا را از لابلاي مواد آئين دادرسي كيفري جديد نيز مي‌توان استنباط نمود كه تفكيكي بين مراحل مختلف دادرسي نداده است. با اين حساب، صرف نظر از مرحله مداخله قاضي و يا نوع قاضي، بايد علم قاضي را مطلقاً دليل قلمداد نمود. بنابراين، علم قاضي براي قاضي ديوان عالي كشور نيز حجت است. ممكن است قاضي ديوان با علم خود متوجه شود توصيف‌هاي قضايي ارائه شده توسط قاضي رسيدگي كننده در مرحله بدوي مطابق اصول قانوني نبوده است ولي البته نمي‌تواند علم قاضي بدوي را مخدوش و بي‌اعتبار كند. بااين حال، به نظر مي‌رسد علم قاضي مرحله تحقيق -كه در سيستم جديد دادسرا عنوان داديار و بازپرس بخود گرفته‌اند-، براي قاضي صدور راي حجيت نداشته باشد. زيرا علمي كه حجيت دارد نسبت به قاضي مَن بيَده الحُكم است كه در صدور راي دخالت مي نمايد.

قسمت دوم- استثنائات تبعيت از سيستم علم قاضي

با وجود پذيرش علم قاضي به عنوان دليل اثباتي نمي‌توان آنرا بطور مطلق در همه موارد موثر دانست و لذا سيستم علم قاضي با استثناهائي مواجه شده است.

الف- موارد غير مصرح در قانون با وجود مقام بيان
هر چند كه ماده ۱۰۵ قانون مجازات اسلامي به طور مطلق به حاكم شرع اين اختيار را داده كه هم در حق الله و هم در حق الناس به علم خود عمل كند، اما جاي اين سئوال مطرح است كه در مواردي كه در اين قانون قانونگذار در مقام احصاء ادله اثباتي به علم قاضي اشاره نكرده، آيا مي‌توان براي علم قاضي دليليت قائل شد يا خير؟

گروهي معتقد شده‌اند كه با توجه به اينكه قانون مجازات ما بخصوص در ماده ۱۰۵ آن از نظرات امام خميني تبعيت نموده كه بطور مطلق چه در حق الله و يا در حق الناس به قاضي اين اختيار را داده كه به علم خود عمل نمايد. لذا در همه موارد مطلقاً اعم از كيفري و مدني قاضي مي‌تواند به علم خود عمل نمايد. بخصوص اينكه كتاب القضا كه حاوي حكم كلي جواز مطلق عمل قاضي به علم حود اعم از حق الله و يا حق الناس است، حاكم بر سائر ابواب فقه مي‌باشد. اگر قانونگذار در ماده ۱۰۵ اين حكم را آورده، از باب دفع شبهه مقدر بوده و مي‌خواسته تاكيد كند كه قاضي در يك نمونه بارز حق الله نيز مي‌تواند به علم خود عمل نمايد.

اما به نظر مي‌رسد در مواردي كه قانونگذار در مقام احصاء ادله اثباتي به علم قاضي اشاره ننموده، علم قاضي دليليت نداشته باشد بلكه اين علم فقط در مواردي دليل محسوب است كه :

-يا قانونگذار طرق اثباتي را براي جرم بخصوصي احصاء نكرده باشد.

-يا صريحاً مقنن علم قاضي را در رديف ادله اثباتي جرم آورده باشد.

براي نوع اول مي‌توان تعزيرات را مثال آورد. در اين موارد، قانونگذار ادله اثباتي خاصي را پيش بيني ننموده است. بنابراين، به اطلاق ماده ۱۰۵ قانون مجازات مي‌توان عمل نمود و در موارد تعزيرات براي علم قاضي دليليت قائل شد.

براي نوع دوم نيز مي‌توان قوادي، قذف، محاربه و شرب خمر را مثال آورد كه قانونگذار در مقام احصاء ادله اثباتي جرم مزبور، به علم قاضي اشاره ننموده است. يعني شرب خمر فقط از طرق اثباتي خاص خود (شهادت شهود و يا اقرار مرتكب) قابل اثبات است. لذا چنانچه ضابط دادگستري و يا حتي قاضي در مجلس شراب شاهد بطري‌هاي نيم استفاده شراب و يا حتي بوي مسكر از دهن حضار استشمام شود، نمي‌توان نسبت به شرب خمر حد مربوطه را جاري ساخت زيرا علم قاضي در اين مورد خاص حجيت ندارد. استدلال ما مبتني بر اين است كه قانونگذار در مقام احصاء ادله اثباتي جرم شرب خمر عمداً و قاصداً علم قاضي را در رديف ادله اثباتي نياورده است. بديهي است در نوع سوم كه قانونگذار مصرحاً علم قاضي را در رديف ادله اثباتي آورده (مثل زنا، لواط، قتل[۱۹] و سرقت[۲۰])، علم قاضي حجيت دارد. پس، اساساً اگر علم قاضي را حجت مي‌دانيم، فارغ از موارد نوع دوم است. بخصوص اينكه ماده ۱۰۵ در باب جرم بخصوص زنا وارد شده و ممكن است اصولاً اين گمان به ذهن متبادر شود كه منظور از حق الله و حق الناس در اين ماده، مواردي است كه مربوط به جرم زنا مي‌گردد و لذا اين ماده اطلاق ندارد و ناظر به مورد خاص است. نتيجه اينكه، علم قاضي در موارد غير مصرح در بين ادله اثباتي، علي رغم مقام بيان قانونگذار، قطعاً حجت نيست. و استناد به فقه و نظر مشهور فقها نيز در مقام فقدان، ابهام، اجمال و يا تعارض نصوص قانوني مدون است و قاضي نمي‌تواند براي صدور حكم مستقيماً و اولاً به كتب فقهي مراجعه نمايد.



ب- برخي تخلفات ويژه
در بعضي موارد بعضي تخلفات و جرايم فقط از طرق خاصي قابل اثبات است يعني در اين موارد قاضي نمي‌تواند به هر دليلي استناد كند مگر به دلائلي كه اعتبار خاصي دارند. اكثر تخلفات رانندگي از اين قبيلند كه در اين موارد به صورت مجلس و يا گزارشات ضابطين دادگستري اكتفا مي‌شود. اين است كه برخي از حقوقدانان معتقد شده‌اند اين صورت مجلس ها اعتبار ويژه‌اي دارند. يعني تا زماني كه دليل مخالف مثل ادعاي جعل بر عليه آنها پيدا نشود، اعتبار خود را در محكمه دارند[۲۱]. در تفسير مواد ۳۲۳ و ۳۲۴ آئين دادرسي كيفري سابق شرط امكان استناد به چنين گزارشاتي اين بود كه :

-اولاً خود مامور شخصاً مبادرت به صدور سند نموده باشد يعني از طريق فرد زير دست ديگري اين كار را انجام نداده باشد.

-ثانياً براي اين كار صلاحيت ذاتي داشته باشد و در چهارچوب وظايف شغلي خود مبادرت به صدور چنين مدركي نموده باشد.

-ثالثاً بر مبناي گمان و حدس نباشد بلكه بطور واضح و صريح تحقق امري را اثبات نمايد. لذا، چنانچه در گزارش پليس خطاهايي مثل عدم ذكر شماره دقيق ماشين متخلف وجود داشته باشد، نمي‌توان چنين گزارشي را دليل مستند حكم تلقي نمود.

-رابعاً اسناد مربوطه و گزارشات آن تمامي‌شرائط ماهوي و شكلي را دارا باشند[۲۲]. البته، در آئين دادرسي كيفري جديد مشابه مواد ۳۲۳ ۳۲۴ آدك سابق وجود ندارد ولي در حقوق فرانسه علم قاضي را با شرائط ۴ گانه مذكور در موارد فوق حجت ندانسته‌اند.

به هرحال، بايد متذكر شد اثر گزارشات ضابطين دادگستري در حد تبديل بار اثبات دليل است يعني بار اثبات دليل بي‌گناهي را بر عهده متهم قرار مي‌دهند. در اين‌رابطه، گزارشات مامورين اداره راه، گزارشات مامورين جنگل باني، و مامورين شهرداري مبني بر وقوع تخلفات مربوط به آئين نامه‌هاي نوسازي و شهرسازي، مامورين ماليات مبني بر ميزان درآمد موديان مالياتي، مامورين گمرك و صيد هاي رودخانه‌اي و مامورين حفاظت محيط زيست و امثال آن، حائز اهميت است.

در بعضي از موارد نيز گزارشات مامورين بايد به حد شياع برسد تا امكان استناد به آنها باشد. يعني اين گزارشات بايد مويدي در شياع داشته باشد هر چند به تنهايي مفيد علم براي قاضي باشند. در فرانسه در خصوص بعضي از جرايم قانونگذار شيوه‌هاي دليل را محدود ساخته است مثلاً در خصوص تحريك فرد ديگر بر ارتكاب دزدي، غارت، قتل يا آتش زدن ماده ۲ قانون ۲۸ ژوئيه ۱۸۹۴ مي‌گويد : محكوميت نمي‌تواند مطرح شود با اعلام تنها يك فرد كه مدعي بشود موضوع اين تحريكات بوده است چنانچه اين اعلام با مجموع ‏آثار و علائم ديگر كه مجرميت وي را تائيد كند، به اثبات نرسد. يعني اعلام يك فرد حتي اگر براي قاضي مفيد علم باشد، براي اثبات مجرميت كفايت نمي‌كند. در حقوق ايران نيز ماده ۱۵ قانون گزينش كشور مصوب سال ۱۳۷۴ صدور راي در گزينش افراد با شرائط عمومي يا انتخاب اصلح، تابع نظر اكثريت اعضا بوده و بر مبناي اقرار يا بينه به شرط عدم تعارض يا شياع مفيد اطمينان يا قرائن و امارات موجب اطمينان كه حداقل با انجام تحقيق (غير از اقرار ) از منابع موثق و طبق موازين شرعي احراز مي‌گردد. لذا در حدود الله نيز اعلام يك طرفه فرد دائر بر ارتكاب زنا بدون مشخص كردن طرف مزني بها به نظر نمي رسد بتواند منجر به صدور حكم مبني بر حد شرعي شود.


ج-لزوم احترام به ادله قانوني
سومين استثنا بر قاعده علم قاضي اين است كه قاضي هميشه بايد دلايل قانوني مندرج در قانون مدني را محترم شمارد كه اقرار و بينه شرعيه مي‌باشند. بنابراين، در يك دعوي جزايي كه حاوي برخي جنبه‌هاي مدني نيز باشد، قاضي نبايد از اصول دلايل قانوني مندرج در قانون مدني تخطي نمايد و به كمك آن دلائل، دعوا را ثابت نمايد[۲۳]. آئين دادرسي ايران با تبعيت از سيستم مختلط، علم قاضي را پذيرفته ولي با اين حال، دلائل قانوني وسيله مهم ايصال قانونگذار به اين قناعت وجداني تلقي شده‌اند. ماده ۳۲۴ آيين دادرسي كيفري قديم نيز بهترين دليل بر عليه سيستم علم قاضي است. در حقوق جزاي فرانسه نيز هر چند اصل آزادي در نوع دلايل و آزادي قاضي در ارزيابي آنها براي اثبات جرائم شناخته شده است[۲۴]، اما اين آزادي بطور مطلق نيست بلكه آزادي در امر قبول دلايل و ارزش هر دليل با محدوديت هاي ناشي از اعتبار ادله قانوني مواجه شده است.

علم قاضي در مواردي كه حجيت دارد با شرائطي بايد مقرون باشد.

فصل چهارم - شرائط امكان تمسك قاضي به علم خود
همانطور كه گفتيم فقهاي اسلام در امر استناد قاضي به علم خود محدوديتي قائل نشده‌اند و آن را مطلقاً حجت دانسته‌اند. ما ضمن اذعان به پذيرش كلي اين نظر معتقديم نبايد به صرف اين اعقاد تئوري دست قاضي را بدون كنترل باز بگذاريم كه در هر مورد بنا به تشخيص خود به امري علم پيدا كرد طبق آن راي دهد. درست است كه “العلما امناء الرسل” ولي همين علماء به دليل عدم ارتباط مستقيم با منشا وحي و لوح محفوظ، در معرض وساوس شيطاني قرار مي‌گيرند و پرونده‌هاي متعدد در دادگاه انتظامي قضات مويد اين مطلب است لذا بايد اهرم‌هاي پيش‌گيرانه براي عدم ارتكاب خلاف را پيش بيني نمود. در وضعيتي كه قاضي مجتهد از انگشتان دست نيز تجاوز نمي‌كند و دادگستري به قضات ماذون روي آورده است، بازگذاشتن دست قضات براي تمسك به علم خود بدون هيچگونه قيد و شرط توالي فاسده بسياري به همراه دارد. اينست كه در عين اعتقاد به حجيت علم قاضي جواز تمسك قاضي به علم خود را با رعايت شرايطي مجاز مي‌دانيم و در غير جمع اين شرائط امكان استناد را ممنوع مي‌دانيم. اين شرائط را در سه عنوان خلاصه مي‌كنيم :

شرط اول - طريق تحصيل علم بايد متعارف باشد.

علمي مي‌تواند مستند راي قاضي قرار گيرد كه از طرق معمول عرفي در يك “ارزيابي نوعي” بدست آمده باشد. ضرورت اين شرط از اينجا قابل توجيه است كه راي صادره بتواند در مراجع بالاتر مورد ارزيابي مجدد قضات بعدي قرار گيرد. بديهي است اگر از طرق عادي براي قاضي علم حاصل شود و طبق آن حكم ندهد، فاسق خواهد بود. نسبت به اين شرط فوقا توضيحاتي داديم. به هر حال، اگر علم به نحو متعارف براي قاضي پيدا شده باشد، موجبي براي نقض حكم در مراحل بالاتر وجود ندارد و چنانچه حصول علم به نحو متعارف نباشد، حكم صادره قابل نقض در محاكم بعدي خواهد بود. اين مورد در ماده ۱۲۰ قانون مجازات اسلامي نيز تصريح شده است كه حاكم مي‌تواند به علم خود كه از طريق متعارف حاصل مي‌شود استناد جويد.

مي‌توان از طرق نوعاً علم‌آور براي قاضي، معاينه محل، بازسازي صحنه جرم توسط وي و امارات و نظريات كارشناسي را نام برد. اين طرق را مي‌توان در دو عنوان كلي خلاصه نمود :

طرق شخصي علم‌آور و طرقي كه با مداخله ديگري موجب علم مي‌شود.

- علم قاضي مي‌تواند از طريق مشاهدات خود و حضور سريع در محل وقوع جرم پيدا شود همان طوري كه مي‌تواند از طريق تفتيش منزل متهم و مشاهده آثار و ادوات جرم مثل چاقو و اسلحه و بازرسي بدني، كالبد شكافي جسد مقتول، مشاهده يك نامه تهديد آميز، يك نامه هتك كننده حرمت، يك سند مجعول و ساير وسائلي كه در جهت ارتكاب جرم از آنها استفاده شده است. معاينه محل توسط قاضي در جرائم مشهود لازم است كه قاضي به همراه ضباط و منشي خود و با اطلاع دادن قبلي به دادستان در محل حاضر مي‌گردد. اين معاينه قاضي حتي الامكان بايد با حضور متهم به صورت تعارضي باشد. در قانون ايران منعي از جهت زمان تفتيش منزل پيش بيني نشده است ولي در حقوق فرانسه فقط در صورتي كه استمدادي از داخل منزل بشود، در تمامي ساعات شبانه روز هم حتي مي‌توان به تفتيش منازل پرداخت.۳۳۴ و ۱-۳۳۴ و ۳۳۵ كد آ.د.ك. فرانسه فقط در موارد خيلي استثنايي اجازه ورود شبانه به منازل و هتل ها و كلوپ ها را مي‌دهد . وفق ماده ۷۹ (قانون آ.د.ك. ايران) “معاينه فقط در روز انجام مي‌شود مگر در مواردي كه فوريت دارد”.

- امارات قضايي بهترين طريق تحصيل علم براي قاضي مي‌باشند. براي مثال يك تار مو، يك قطره خون متعلق به متهم، يك طناب، اظهار نظرات پزشكي قانوني، پليس علمي، نظرات كارشناسانه پليس بين الملل در خصوص كارشناسي خط و بررسي جعل، انگشت نگاري در مورد اسناد، آزمايش خون، تحليل ژنتيكي ياخته‌ها، بازرسي بدني و بازرسي اتومبيل متهم، مي‌توانند طرق تحصيل علم براي قاضي باشند. در اين بين، در آمريكا استفاده از دستگاه دروغ سنج يا پلي گراف يكي از شيوه‌هاي معمول و شناخته شده براي تحصيل علم دانسته شده ولي در فرانسه استفاده از اين دستگاه -كه با بررسي و اندازه‌گيري ميزان ضربان قلب و يا تنفس متهم به بررسي مي‌پردازد-، به دليل عدم اطمينان‌آوري خيلي مورد استفاده قرار نگرفته است. بايد يادآوري نمود هر چند نظريات كارشناسي مي‌توانند براي قاضي راهنمايي خوبي باشند، ولي به هرحال، تصميم گيرنده و بررسي كننده حجيت اين نظرات، شخص قاضي است. ممكن است امارات متعدد براي قاضي علم ايجاد نكند ولي يك اماره كوچك موحبات ايقان وجدان وي را فراهم سازد. در اينرابطه قاضي مي‌تواند در صورتي كه جريان تحقيقات پرونده با محلي غير از محل حوزه قضايي آن قاضي ارتباط پيدا كند، به قاضي ديگري در حوزه قضايي ديگر نيابت قضايي دهد و طريق تحصيل علم وي، اطلاعاتي باشد كه از رهرو مداخله قاضي نيابت گيرنده حاصل مي‌شود. البته، علم قاضي مي‌تواند در جريان تحقيقات مقدماتي به عنوان قاضي تحقيق يا در خلال صدور راي در دادگاه به عنوان قاضي صادر كننده راي(قاضي من بيده الحكم) باشد.

شايان گفتن است راه‌هايي كه قاضي براي تحصيل علم بدان تمسك مي‌جويد، بايد متناسب با شان قضا باشد لذا طرقي مثل تفتيش منزل، استراق سمع مكالمات تلفني، ورود به منزل، براي تحصيل علم با محدوديت هايي مواجه است مثلا وفق ماده ۱۰۰ آئين دادرسي كيفري امكان تفتيش منازل را فقط در روز عملي دانسته و تفتيش شبانه را تنها در صورت اقتضاي ضرورت تجويز نموده كه البته جهت ضرورت را قاضي بايد در صورت مجلس قيد كند.

كنترل تلفن يا خط اينترنت و ميني‌تل افراد نيز با رعايت موازين قانوني مندرج در تبصره ماده ۱۰۴ آئين دادرسي كيفري جديد ايران ممكن است.

با توجه به اينكه مجرمين از وسائل مهم و پيشرفته براي ارتكاب جرم بهره مي‌گيرند، بر قاضي است كه به كمك اهل خبره براي تحقيق در خصوص جرم تلاش كند تا به حقيقت برسد. بنابراين، همانطور كه در مورد امارات ذكر شد، نظريه كارشناس نيز وسيله علم آور مناسبي براي قاضي است و اين علم تخصصي مي‌تواند قاضي را در وصول به حقيقت رهنمون شود. كارشناسي بخصوص در امور كيفري جايگاه مهمي دارد. پليس علمي، پزشكي قانوني، كارشناسي خط، كارشناسي شيمي، كارشناسان حسابدار خبره، كارشناسي رواني، سم شناسي، گزارشات روانشناسانه، كارشناسي تصادفات، مترجمين رسمي، ابزارهايي در دست قاضي براي حصول علم مي‌باشند. اين ابزارها زبان واقعيات و اماراتند. البته، مشكلي كه در كشور ما براي تمسك به نظريه كارشناس وجود دارد اينست كه شكل كارشناسي در دادگاه‌هاي ما به صورت تعارضي برگزار نمي‌شود. اگر مسامحتاً بپذيريم كه در تهيه نظركارشناس اصل تعارضي بودن رعايت نشود، در ارائه محتواي نظر كارشناس به عنوان يك دليل حتماً بايد اين اصل رعايت شود و محتواي نظر كاشناس به عنوان يك دليل به سمع و نظر طرف مقابل برسد كه اگر اظهار نظر و يا ترديدي در آن دارد، بتواند در مهلت معقول نسبت به آن اعتراض نمايد و يا چنانچه نظريه هنوز صادر نشده باشد، كارشناس را تحت تاثير اعتراض خود قرار دهد. اين است كه مي‌توان براي فرار از اين مشكل و جنبه تعارضي دادن به نظريه، كارشناسان را در جلسه دادگاه حاضر نمود ولي به هر حال همانطور كه اشاره شد، قاضي مي‌تواند به اين دليل كه نظريه كارشناسي براي وي علم ايجاد نكرده از آن تخطي كند ولي نمي‌تواند از تبعيت از نظريه دقيق و صحيح كارشناس كه نوعاً مفيد علم است، سرباز زده و آن را بدون دليل مردود اعلام دارد و به نظريه ديگري رو آورد[۲۵] .

موارد استعلام از كارشناس در جايي است كه يك سئوال تخصصي مطرح باشد و قاضي از پاسخ بدان عاجز باشد[۲۶]. بديهي است كه اگر قاضي اطلاعات كارشناسانه بخصوصي نيز داشته باشد، مي‌تواند به اين دليل كه تخصص ويژه را دارد به علم خود عمل نمايد. مثلاً چنانچه خود قاضي تحصيلات خاصي در زمينه سم شناسي داشته باشد، مي‌تواند نظريه كارشناسي شخص خود را با لحاظ شرائط آن به عنوان مستند راي خود ذكر كند.

شرط دوم - منشا پيدايش علم بايد در راي ذكر شود.

دومين شرط بسيار مهم براي امكان تمسك قاضي به علم خود اين است كه بايد مستند علم خود را ذكر كند. ماده ۱۰۵قانون مجازات اسلامي نيز براي امكان تمسك قاضي به علم خود اين شرط را آورده است. معمولاً مستند علم قاضي قرائن قطعيه علم‌آور مي‌باشند. اين قرائن ممكن است در قالب نظريه كارشناس، تسامع و استفاضه مفيد علم -كه از ناحيه انجام تحقيقات محلي و يا معاينه محل به دست مي‌آيد-، اخبار عادل واحد (در مواردي كه تعدد شهود لازم است)، اقرار به كمتر از حد مقرر، اقرار در نزد قاضي تحقيق و در مراحل تحقيقات مقدماتي باشند. بنابراين، قاضي نمي‌تواند با اكتفا به عباراتي نظير “دفاعيات بلاوجه متهم” يا “استماع اظهارات طرفين” خود را فارغ از بيان نوع ادله استنادي طرفين نمايد. متاسفانه، در برخي دادگاه‌ها بويژه دادگاه‌هاي تجديد نظر به نوع اظهار بخصوص و مستندات طرفين اشاره نمي‌شود. اين درحالي است كه قاضي مكلف است نوع دليل را بر شمرده آنگاه مستدلاً به رد و يا اثبات آن بپردازد.

البته، سخن از نظريه كارشناس كه به ميان آمد، بايد گفت نظر اهل خبره شهادت محسوب نمي‌شود بلكه نظر وي واقعه را در نظر قاضي مشهود مي‌سازد زيرا خبره شهادت از “حدس” مي‌دهد ولي شاهد خبر از “حس” مي‌دهد. شاهد مي‌گويد : ديدم فلان فرد سم را در حوضچه پرورش ماهي ديگري ريخت، ولي كارشناس پس از كالبد شكافي ماهيان مي‌گويد “ماهي ها در اثر سم مرده‌اند” يا نوع سمي كه موجب مرگ ماهيان شده با نوعي سمي كه در مزرعه مجاور براي دفع موش هاي صحرايي استفاده شده، يكسان بوده است. با اين حساب، نظر كارشناس مستقيماً مستند حكم دادگاه نمي‌تواند قرار گيرد ولي اگر اين نظر براي قاضي علم ايجاد كند، حتماً بايد به عنوان يكي از قرائن علم آور در راي ذكر شود.

بيان مستند علم قاضي يك اثر بسيار ارزنده ديگر هم دارد از اين نظر كه براي قضات مراحل بالاتر امكان بررسي صحت و صلابت راي صادره در مرحله قبل را فراهم مي‌آورد زيرا قاضي رسيدگي كننده در مرحله مقدم دنبال پرونده راه نمي‌افتد و توضيح بدهد بلكه امكان بررسي قاضي مرحله بالاتر فقط از طريق مطالعه محتويات پرونده فراهم مي‌شود.

بعلاوه، اين امر موجب برائت قاضي از اتهام سوء استفاده نيز بوده و حكم صادره وي را كمتر در معرض ايراد و يا خدشه قرار خواهد داد.

در پايان، لازم به ذكر است چنانچه منشا علم در راي قاضي ذكر نشود، موجب تخلف انتظامي وي خواهد بود.

شرط سوم - مستند منشا علم بايد در پرونده وجود داشته باشد.

همانطور كه در شرائط مداخله قاضي در امور موضوعي بيان نموده‌ايم[۲۷]، بايد منشا علم قاضي در پرونده وجود داشته باشد و يكي از عناصر تشكيل دهنده پرونده بشمار آيد. البته، اگر مستندي براي قاضي علم آور باشد و در پرونده يافت نشود، بايد قاضي با مكانيسم دعوت از طرفين بخواهد كه آن مستند را وارد عناصر تشكيل دهنده پرونده سازند. همين قدر كه آن مستند در زمره يكي از عناصر تشكيل دهنده پرونده در آمد، آنگاه مي‌تواند مورد استناد قاضي قرار گيرد. بديهي است با مطالعه زواياي پرونده مي‌توان از وجود و يا عدم عنصر بخصوصي مطلع شد.

اگر قاضي خود را بي‌نياز از بيان مستندات منشا علم خود ديده به علم خود عمل كند، به خصوص در موارد علني نبودن دادرسي، خود را در مظان اتهام رشوه و بي‌عدالتي قرار مي‌دهد اين در حالي است كه دوري گزيدن از مواضع تهمت بر وي لازم است و با ذكر مستند علم خود را از اين اتهام بري مي‌سازد. لزوم امنيت قضايي و پيشگيري از استبداد در قضاوت نيز ايجاب مي‌كند كه قاضي فقط دلائل موجود در پرونده را مستند علم خود قرار دهد.

شرط چهارم - مستند علم بايد به معرض تعارض طرفين قرار داده شود.

چنانچه قاضي بخواهد از مستند خاصي تحصيل علم كند، بايد حتماً آن مستند را به معرض تعارض طرفين قرار دهد. شكل دادرسي بايد به گونه‌اي باشد كه در خصوص همه عناصر تشكيل دهنده آن جنبه تعارضي داشته باشد. تعارضي بودن دادرسي(حسب عنوان دعاوي مدني) يا احترام به حق دفاع متهم(حسب عنوان دعاوي كيفري)، ملاك مشروعيت احكام دادگاه‌ها است. شايد اصلي به اهميت اين اصل در مجموعه قوانين شكلي وجود نداشته باشد. متاسفانه در قضا و شهادات اسلام به كلي‌گويي‌هايي در حد رعايت لزوم رعايت عدالت در دادرسي اكتفا شده[۲۸] كه احياناً دليل آنهم سادگي قضا در دوران صدر اسلام بوده است. ولي امروزه، كه آئين دادرسي پيچيدگي‌هاي خاصي پيدا كرده، لزوم تبيين مصاديق رعايت عدالت بيش از پيش آشكار شده است.

اصل تعارضي بودن دادرسي مقتضي اين است كه كليه دفاعيات و ادعاهاي طرفين در مهلت عاقلانه به سمع و نظر طرف ديگر برسد و پاسخ مناسب وي نيز در “مهلت عاقلانه” از وي وصول شود. قاضي بايد اصل تعارضي بود دادرسي را نه تنها در روابط خود با اصحاب دعوي رعايت كند كه مراقب رعايت آن در روابط بين طرفين نيز باشد[۲۹]. طرفين بايد بدانند در ذهن قاضي چه دلايلي مي‌تواند مستند حكم قرار گيرد و بدين ترتيب از وسيله دفاع موثر خود محروم نمانند و نتوانند در مقابل علم قاضي دليل متقن خود را ارائه نمايند. بنابراين، قاضي نمي‌تواند بلافاصله پس از وصول نظريه كارشناس و قبل از شنيدن هر گونه اظهار نظر اصحاب دعوي راي خود را صادر نمايد هر چند نظر كارشناس براي وي علم ايجاد نمايد.

نتيجه گيري :
ضمن تاييد حجيت علم قاضي با كاربرد احراز دليليت دليل در امور مدني و به عنوان مبناي حكم در امور كيفري، آنرا دليل متقن و مستقل براي اثبات همه گونه دعوا اعم از حق الله و حق الناس تلقي نموده ولي استناد بلاشرط به اين علم را ممنوع دانسته و تنها در مواردي آنرا حجت مي‌دانيم. بخصوص چنين استنادي را به شرايطي همچون نوعي بودن مستند علم، وجود مستند علم در پرونده، ذكر مستند در راي و در نهايت رعايت اصل بسيار مهم تعارضي بودن دادرسي، بلا اشكال دانسته‌ايم. البته، در استناد به علم، نوع امر قابل اثبات از نظر حقوق عمومي و خصوصي بودن نيز، مطلق دانسته شده است.

منابع و مآخذ
۱-دكتر دياني، عبدالرسول، جزوه ادله اثبات دعوي از انتشارات دانشگاه آزاد واحد تهران شمال و تهران مركز

۲-ساكت، محمد حسين، دادرسي در حقوق اسلامي، شماره ۲۲۳ چاپ نشر ميزان ۱۳۸۲

۳- دكتر آشوري، محمد، آئين دادرسي كيفري، ۱۳۵۳ ص ۱۱۷

۴- قانون مجازات اسلامي، مصوب ۱۳۷۵

۵-امام خميني، تحرير الوسيله، چاپ انتشارات اسماعيليان قم

۶-نجفي اصفهاني، شيخ محمد حسن، جواهر الكلام، دار احياء التراث العربي بيروت

۷-دكتر گلدوزيان، ايرج، ادله اثبات دعوي، نشر ميزان، چاپ اول تهران ۱۳۸۲

۸-دكتر پيماني، ضياء الدين، دلايل قضايي در حقوق انقلابي فرانسه چاپخانه خرمي ۱۳۵۶

۹-خامنه اي سيد محمد علم قاضي انتشارات توليد كتاب ۱۳۸۲

۱۰- فقه تطبيقي، ادله اثبات دعوي، مترجم سعيد منصوري آراني ۱۳۷۷ انتشارات فرهنگ امروز

۱۱-عاملي، شيخ حر،‌وسائل الشيعه، دوره ۱۸ جلدي چاپ انتشارات اسلاميه

۱۲-شيخ كليني، فروع كافي

۱۳- دكتر صفت الله آقايي، تز دكتري تحت عنوان دليل در امر كيفري در حقوق فرانسه و ايران دفاع شده به زبان فرانسه در سال ۱۳۷۸ در فرانسه

۱۴-دكتر حسيني نژاد، حسينقلي، ادله اثبات دعوي، نشر ميزان ۱۳۷۴

۱۵-دكتر صدر زاده افشار، سيد محسن، ادله اثبات دعوا در حقوق ايران، مركز نشر دانشگاهي، تهران

۱۶-دكتر شكاري، روشنعلي، ادله اثبات دعوي، انتشارات نسل نيكان ۱۳۸۱

۱۷-دكتر آخوندي، محمود، آئين دادرسي كيفري، تهران انتشارات وزارت ارشاد ۱۳۶۸

۱۸-استاد سنگلجي، محمد، آئين دادرسي در اسلام به كوشش محمد رضا بندرچي، انتشارات طه چاپ دوم ۱۳۷۸

۱۹-آئين دادرسي كيفري فرانسه

۲۰-آئين دادرسي مدني فرانسه

۲۱-Vouin, cours de doctorat, ۱۹۶۱-۱۹۶۲

۲۲-Dr. Javad Foroutani, Fardeau de la preuve, Thèse de doctorat, Paris II, ۱۹۷۷

۲۳-Stefani- Levasseur- Bouloc, Procédure pénale. ۱۵ème ed. ۱۹۹۳, Dalloz.

۲۴-Revue internationale de droit pénal, La preuve en procédure pénale comparée éd. ۱۹۹۲,

۲۵-Roger Merle et André Vitu, Traité de droit criminel, Tome. II - procédure pénale. Ed Cujas

۲۶-Pierre Bouzat, Traité de droit pénal et de criminologie. Tome II, procédure pénale, ۲ème éd. ۱۹۷۰

۲۷-Mohammed Jalal - Essaid, La présomption d'innocence, thèse de doctorat en droit université de Paris ۱۹۶۹

۲۸-Micèhle-Laure RASSAT, Procédure pénale, ۱ère éd ۱۹۹۰

زيرنويس ها
[۱] دارنده ليسانس وفوق ليسانس حقوق اسلامي از دانشگاه تهران و فوق ليسانس و دكتري حقوق خصوصي از فرانسه

[۲] Intime conviction du juge

[۳] -براي مطالعه ر.ش. دكتر دياني عبدالرسول جزوه ادله اثبات دعوي از انتشارات دانشگاه آزاد واحد تهران شمال و تهران مركز قسمت كليات

[۴] -البته براي قرينيت اين اماره بايد شرائط روحي و جسمي و نيز شرائط اجتماعي و فرهنگي حاكم بر متهم را نيز مد نظر قرار داد. استاد كربونيه مي‌گويد اگر به من اتهام زنند كه برج‌هاي كليساي نتردام را دزديده اي، فرار خواهم كرد!

[۵]- Michèle-Laure Rassat, procédure pénale éd. ۱۹۹۰ p. ۲۸۰

[۶] - نجفي اصفهاني شيخ محمد حسن جواهر الكلام، ج ۴۰ ص ۸۹ به بعد

[۷] -امام خميني، سيد روح الله، تحرير الوسيله، جلد دوم، ص ۴۰۸

[۸] -استبصار، ج۴ ص۲۱۶-وسائل الشيعه، ج۲۸ ص ۵۷ - كافي، ج۷، ص۲۶۲

[۹]- آيه الله منتظري، حسينعلي، استفتائات

[۱۰] -قرآن كريم، سوره اسراء، آيه ۳۹

[۱۱]-قرآن كريم، سوره مائده، آيه ۳۸

[۱۲] -Délinquance astusieuse

[۱۳] Mohammed Jalal - Essaid, La présomption d'innocence, thèse de doctorat en droit université de Paris ۱۹۶۹. p. ۲۸۰

[۱۴]Vouin, cours de doctorat, ۱۹۶۱-۱۹۶۲ p. ۳۲ - Dr. Javad Foroutani, Fardeau de la preuve, Thèse de doctorat, Paris II, ۱۹۷۷ p. ۲۷ - Michèle-Laure Rassat.op.cit. p. ۲۸۹.

[۱۵]-دكتر آشوري، محمد، آئين دادرسي كيفري، ۱۳۵۳ ص ۱۱۷

[۱۶] Stefani- Levasseur- Bouloc, Procédure pénale. ۱۵ème ed. ۱۹۹۳, Dalloz. p. ۴۵

[۱۷] Revue internationale de droit pénal, La preuve en procédure pénale comparée éd. ۱۹۹۲, p.۱۹۹

[۱۸] R. Merle et A. Vitu, Traité de droit criminel, T. II - procédure pénale. Ed Cujas p.۱۶۸

[۱۹] -وفق ماده ۲۳۱ قانون مجازات اسلامي

[۲۰] ماده ۱۹۹ بند ۳ در خصوص جرم سرقت

[۲۱] Pierre Bouzat, Traité de droit pénal et de criminologie. Tome II, procédure pénale, ۲ème éd. ۱۹۷۰, p. ۸۹۴ همچنينMohammed Jalal - Essaid, La présomption d'innocence, thèse de doctorat en droit université de Paris ۱۹۶۹. p. ۳۰۱

[۲۲] Micèhle-Laure RASSAT, Procédure pénale, ۱ère éd , p. ۲۹۱ همچنين مواد ۴۲۹ تا ۴۳۳ آئين دادرسي كيفري فرانسه

[۲۳] Roger Merle et André Vitu, Traité de droit criminel, tome II - procédure pénale. Ed Cujas p. ۱۷۰

[۲۴] براي اينكه اين ارزيابي از ايقان وجدان قاضي بر مي‌خيزد ماده ۴۲۷ آئين دادرسي كيفري فرانسه مقرر مي‌دارد : باستثناي مواردي كه قانون به گونه ديگر مقرر كرده باشد، خلاف‌ها مي‌توانند به هر شكلي از دلائل به اثبات برسند و در اين خصوص، قاضي بر اساس ايقان وجدان خود تصميم مقتضي اتخاذ مي‌نمايد. يعني چون قاضي مي‌خواهد به حقيقت دست يابد و ايقان وجدان حاصل كند، بايد در امر ارزيابي دلايل آزاد باشد.

[۲۵]-ساكت، محمد حسين، دادرسي در حقوق اسلامي، ص ۳۲۴ و۳۲۵ شماره ۳۱۶ ، نشر ميزان ۱۳۸۲

[۲۶] -مواد ۱۵۶ آدك فرانسه و ۷۸ آدك ايران

-[۲۷] دكتر دياني، عبدالرسول جزوه ادله اثبات دعوي، در قسمت شرايط مداخله قاضي در امور موضوعي

[۲۸] -ساكت، همان شماره ۲۲۳ چاپ نشر ميزان ۱۳۸۲

[۲۹] ماده ۱۲ آئين دادرسي مدني فرانسه

بالا
فهرست اصلي


  * ترتيب دلايل بين مستندات حكم قاضي

دكتر عبدالرسول دياني وكيل پايه يك دادگستري
رابطه تمكين و نشوز و ضمانت اجرايي عدم تمكين
                                       
ترتيب دلايل بين مستندات حكم قاضي[۱]

دكتر عبدالرسول دياني

وكيل پايه يك دادگستري و استاديار دانشگاه

ماده ۱۲۸۵ قانون مدني دلايـل اثبات دعوا را بر پنج امر دانسته است. همچنين آئين دادرسي مدني از اصول عمليه مثل استصحاب و برائت نيز در بين دلايل حكمي سخن به ميان آورده است و در قسمت دلايل موضوعي يا ادله اثبات دعوي، تحقيق محلي، معاينه محل و كارشناسي را نيز به رديف دلايل افزوده است. اين در حالي است كه هيچ گونه ترتيبي بين مجموعه اين دلايل چه در قانون مدني و چه در قانون آيين دادرسي مدني مقرر نشده است با اينكه ارزش اثباتي اين دلايل، يكسان نيست.

ما در اين تحقيق از كليه دلايلي كه مي‌توانند مستند حكم قرار گيرند، دليل به معناي عام ياد مي‌كنيم. البته هر چند تقسيم بندي دلايل به اصل و اماره و دليل به معناي اخص در خصوص دلايل استنباط احكام كه از موضوعات علم اصول است نيز ديده مي شود ولي ما در اين تحقيق بر تقسيم بندي ادله اثبات دعوي كه بيشتر از موضوعات آئين دادرسي و حقوق مدني است تاكيد داريم و منظور ما از دليل عمدتاً آن دليلي است كه براي اثبات حق و يا دعوا مورد استفاده قرار مي‌گيرد.

اگر بخواهيم ادله اي كه مستند حكم قاضي براي صدور حكم قرار مي‏گيرد را از جهت دلالت آنها بر واقع تقسيم بندي نماييم، مي‏توانيم آنها را برسه نوع منقسم بدانيم. بنابراين، “قالب” دليل حكمي و يا موضوعي از يكي از اين سه حالت فراتر نمي‌رود.

۱- اصول عمليه يا اصول عقليه( Fictions )

۲- امارات (Présomptions)

۳- دلايل به معناي اخص(بينه)

اجمالاً اينكه اگر علم عادي از طريق بينه شرعيه مثل شهادت شهود وجود داشته باشد، دادرس طبق آن عمل مي كند و علمي كه بدين طريق براي قاضي پيدا مي شود، حجت است و حجيت آن هم مجعول نمي باشد ولي در هنگام نبودن چنين علمي، چنانچه ظني در جان دادرس وجود داشته باشد، در صورتي كه قانون گذار براي چنين ظنوني اعتبار قائل شده باشد، دادرس موظف است طبق آن عمل كند يعني مبناي حجيت چنين حكمي، “كاشف بودن ظن از واقع به طور نوعي” مي باشد و البته شارع نيز اين نوع ظن را در برخي موارد حجت دانسته است[۲] ولي اگر هيچ گونه دليل و يا وجه راجح معتبري وجود نداشته و قاضي در مقام شك و ترديد مطلق قرار گيرد، به اصولي تحت عنوان اصول عمليه و يا اصول عقليه پناه مي جويد كه عملاً تكليف قاضي و اصحاب دعوي را مشخص مي كنند يعني موجب فيصله دعوي شده و بدين ترتيب دادرس را از حيراني در مي آورند. ما اين دلايل به ترتيب از ضعيف به قوي به طور جداگانه مورد بررسي قرار مي دهيم.

۱- اصول عمليه

بحث اصول عمليه يكي از مباحث مهم علم اصول فقه است كه مورد مطالعه دقيق فقهاي بزرگ اسلام قرار گرفته و در باره آنها و حدود دلالتشان كتاب ها نوشته شده است. به هرحال، ممكن است مستند حكم قاضي يكي از اصول عمليه باشد كه هم به عنوان ادله حكمي و هم در شكل دليل موضوعي كاربرد فراوان دارد. مجراي اصول عمليه، مقام “شك مطلق” است. يعني در موقعي به اين اصول استناد مي‏شود كه امر داير باشد بين دو مورد و هيچ يك از آن دو بر ديگري ترجيح يا غلبه نداشته باشد. در چنين صورتي، بنا به حكم عقل، يكي از دو وجه، بر وجه ديگر برگزيده مي‏شود. از همين رو است كه به اين اصول، اصول عقليه مي‏گويند زيرا مستند ترجيح يك طرف بر طرف ديگر، حكم عقل است. به اين اصول، اصول عمليه نيز مي‏گويند[۳] زيرا در مقام عمل ما را از شك و ترديد مي‏رهانند يعني فقط دستور العمل هستند و تنها عملاً تكليف مسايل قضايي را روشن مي كنند[۴]. بنابراين، حكمي كه شارع در مورد ترديد شخص نسبت به احكام قرارداد نموده در اصطلاح فقها “حكم ظاهري” و يا “حكم واقعي ثانوي” است نه “حكم واقعي اولي”. به هر حال، عمده اين اصول كه مبناي حكم ظاهري قرار مي گيرند , اصل استصحاب، اصل برائـت، اصل اشتغال و تخيير مي‏باشند. البته اصول ديگري هم مثل اصل تاخر حادث و اصل عدم و... نيز وجود دارند كه مآلاً به يكي از اين ۴ اصل برگشت مي‏نمايند.

در موارد بسياري قانونگذار ايران به اين اصول تمسك نموده است.

ما در دنباله چند نوع از انواع اصول عمليه را بر مي شمريم و مجراي هر كدام را توضيح مي دهيم.

اجمالاً اينكه چنانچه در مقام جهل مطلق بوجود حكمي باشيم، و به اصطلاح فقهي مواجه با “عدم بيان” حكم بشويم، اصل برائت را جاري مي كنيم. اگر چنانچه حالت سابقه اي براي حكم و يا موضوع آن متصور باشد، مجرا، مجراي اصل استصحاب خواهد بود و اگر علم اجمالي به وجود تكليف داشته باشيم، و “احتمال عقاب” برود، اصل اشتغال يا احتياط را جاري مي كنيم. و دو اصل تساقط و تخيير نيز راه حل هاي متصور در مقام تعارض دو دليل در فرض “عدم رحجان” يكي بر ديگري است.

الف- اصل برائت

اصل برائت يكي از اصول عمليه مهم است كه نه تنها قانونگذار ايران بلكه قانونگذار بين المللي[۵] نيز در موارد بسياري به آن تمسك نموده است. بعضي از حقوقدانان اصل برائت و يا اماره برائت را لازمه آزادي هاي اساسي در جامعه دانسته اند[۶]. موارد استناد به اين اصل هم در امور مدني و هم در امور كيفري به چشم مي خورد. در اصل ۳۷ قانون اساسي آمده است : اصل، برائت است و هيچكس از نظر قانون مجرم شناخته نمي‌شود مگر اينكه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد. بر مبناي همين اصل، در اصل ۱۶۶ قانون اساسي دادگاه‌ها موظف به صدور احكام مستدل و مستند به مواد قانون و اصولي كه بر اساس آن حكم صادر شده، گرديده‌اند.

در امور مدني در ماده ۱۹۷ آيين دادرسي مدني جديد آمده است : اصل برائت است. بنابراين، اگر كسي مدعي حق يا ديني بر عليه ديگري باشد بايد آن را اثبات كند.....

در امور كيفري، اصل بر برائت متهم است مگر اينكه دليل قاطع بر مجرميت وي موجود باشد. لذا براي مجرم قلمداد نمودن فرد بايد دليل قاطع وجود داشته باشد. اين الزام به قطعيت داشتن دلايل در حقوق جزا، در حقوق مدني و تجارت به اين شدت وجود ندارد زيرا در امور كيفري، حيثيت، آزادي و چه بسا جان افراد مورد تهديد واقع مي شود و يك دليل غير موجه مي تواند فرد را به چوبه دار بفرستد و يا مجرم خطرناكي را از مجازات برهاند. در اين رابطه، اصل ۳۷ قانون اساسي مقرر مي دارد : اصل برائت است و هيچكس از نظر قانون مجرم شناخته نمي شود مگر اينكه جرم او در دادگاه صالح اثبات گردد. در حقوق فرانسه و قوانين بين المللي كه به نحوي از اصل برائت سخن به ميان مي آورند از واژه “اماره” استفاده شده است. با اين حساب، برائت در امور كيفري بيشتر به اماره شبيه است و در حقوق فرانسه نيز تحت همين عنوان از آن ياد مي‌شود[۷]. در حالي كه در حقوق ما بدون وجود تفاوت بين امور كيفري و امور مدني در هر دو مورد نوعي اصل عملي محسوب گرديده است. در فرانسه نيز برخي حقوقدانان آن را يك اصل كلي دادرسي دانسته [۸] و عده اي آن را يك اماره قانوني واقعي قلمداد نموده‌اند[۹].

البته، به نظر مي‌رسد اصل برائت در امور مدني و امور كيفري يكسان اجرا نشود. در امور مدني در صورتي كه علم اجمالي به وجود تكليف، مجراي اصل برائت نيست در حالي كه در امور كيفري اين اصل در تمامي مراحل آئين دادرسي حاكم است. در امور كيفري مجرم چه در حال ارتكاب جرم مشاهده شود چه بعداً دستگير شود و جرم نيز هر چقدر بزرگ باشد بايد به گونه اي با وي عمل شود كه اعمالش از نظر حقوق جزا، بدون ايراد باشد[۱۰] البته مشروط بر اينكه اماره مجرميتي، بار اثبات دليل را بر عهده مجرم نياندازد.

ب - اصل استصحاب

اصل استصحاب نيز موضوع مواد بسياري در قوانين موضوعه كشور ماست. مثلاً در تبصره ۳ ماده ۱۵۵ (آ. د. ك. جديد) در مورد كسي كه فسق او قبلاً محرز شده و توبه نموده ولي ترديد داريم آيا عدالت سابقه وي عود نموده يا خير، مقتضي تمسك به اصل استصحاب اين است كه تا احراز تغيير در اعمال او و اطمينان از صلاحيت و عدالت وي، شهادتش پذيرفته نشود. همچنين در ماده ۱۹۸(آ. د. م. جديد) آمده است در صورتي كه حق يا ديني بر عهده كسي ثابت شد، اصل بر بقاي آن است مگر اينكه خلاف آن ثابت شود. بعضي از اصوليون براي استصحاب ارزش بالاتري نسبت به اصل قائل شده اند. آنها مي گويند استصحاب، فرش امارات و عرش اصول است يعني مقامي بالاتر از اصل و پايين تر از اماره دارد. شايد علت چنين قولي، ظني است كه در بقاء ما كان نسبت به زوال آن وجود دارد. ايجاد يك وضعيت جديد دليل لازم دارد. حادث, علت مي خواهد.

ج- اصل عدم

اصل عدم يا استصحاب عدمي يكي از مصاديق همان اصل استصحاب است كه در موارد مختلف قانونگذار به آن استناد نموده و در بحث ادله نيز جايگاه به سزايي دارد. مبناي تمسك به اين اصل اين است كه همه چيز از عدم بوجود آمده است لذا براي اثبات وجود چيزي بايد دليل اقامه كرد. قاعده معروف البيه علي المدعي و اليمين علي من انكر نيز از همين قاعده مهم اخذ شده است. اين قاعده بطور موجز در ماده ۱۲۸۵ (ق. م.) آمده كه مي گويد : هر كس مدعي حقي باشد، بايد آن را اثبات كند ...

مثال ديگر براي اصل عدم، ماده ۸۷۶ (ق. م.) است كه مي گويد : با شك در حيات حين ولادت، حكم وراثت نمي‌شود. دليل عدم حكم به وراثت اين است كه در اصل تحقق شرط وراثت كه حيات طفل باشد، ترديد وارد شده است. بنابراين، حالت متيقن سابقي وجود ندارد كه بتوان استصحاب را جاري نمود.

لازم به گفتن است كه متعلق اصل عدم، بايد امري وجودي باشد يعني نمي‏‏توان متعلق آن از امور عدمي مثل جهل قرار داد. لذا نمي‌توان گفت “اصل عدم جهل” بلكه بايد گفت “اصل عدم علم” هر چند مآلاً نتيجه هر دو يكي بشود. البته “اماره جهل” درست است همان طوري كه اماره علم نيز ممكن است اما امري كه خود عدمي است، نمي‏تواند متعلق اصل عدم قرار گيرد. مثلاً در باب خيارات گفته شده ذي الخيار بايد عالم به حق فسخ و همچنين عالم به فوريت آن باشد حال اگر شخصي مثلاً در عقد نكاح مدعي شود پس از گذشت چندين سال من جاهل بودم به اينكه عنن موجبي براي تمسك كه فسخ نكاح است، نمي توان به اصل عدم جهل تمسك نمود بلكه اگر هم تمسك به اصل عدم در مثال فوق صحيح باشد، بايد اصل عدم علم باشد و مقتضي آن اين است كه سخن مدعي جهل به حق اعمال خيار، مقدم داشته شود.

ما سخن از باب اصل را به همين جا خاتمه مي دهيم و براي توضيحات بيشتر دانشجويان عزيز را به كتاب مباني استنباط حقوق اسلامي آقاي دكتر ابوالحسن محمدي، گفتار نهم ارجاع مي‌دهيم.

۲- امارات

دومين قالب براي مستندات حكمي و موضوعي قاضي، امارات مي باشند. وفق قانون مدني، امارات بر دو نوعند : امارات قانوني و امارات قضايي. اماره از حيث دلالت بر واقع، بعد از اصل قرار دارد زيرا مبناي اماره، غلبه است. يعني يكي از دو وجه غالب، مي‏باشد. در علم فقه، به دليل، اماره اطلاق مي‏گردد ولي اماره اي كه در بحث ادله اثبات دعوا در رديف دلايل بشمار آمده، دليل شرعي به معناي خاص نيست، بلكه يك نوع پيش فرض قانوني است.

در لسان حقوق فرانسه، معادل اماره كلمه Présomption را داريم كه از فعلPrésumer گرفته شده است و به معناي “پيش فرض قلمداد نمودن” است لذا اماره در علم حقوق به معناي “پيش فرض قانوني” است.

قبل از بيان تفاوت اصل و اماره، وجوه تشابه آنها را متذكر مي‏شويم :

هم اصل و هم اماره، در مقام فقد دليل، بكار مي‏روند (الاصلُ دليلٌ حيثُ ما لا دليل) و هر دو در مقام فصل دعوا كاربرد دارند. بعلاوه، در هر دو مورد، اصل و اماره مصلحتي مورد نظر قانونگذار مي‏باشد و اميد اصابت به واقع، انگيزه او قرار مي‏گيرد.

اما وجوه افتراق اصل و اماره چيست؟

علي رغم اينكه در بين دلايل اثبات دعوا، اماره كمترين دلالت را بر واقع دارد ولي بر اصل عملي مقدم است. در حقيقت، حكمي كه از راه اماره بدست مي‏آيد، حكمي واقعي است و احتمال اصابت آن به واقع بيشتر است در حالي كه حكمي كه از راه اصل بدست مي‏آيد، حكمي ظاهري است و از نظر اصابت به واقع در مرتبه ضعيف تر از اماره قرار دارد. يعني در صورتي كه اماره اي قائم شود موضوع اصول عملي را بر مي‌دارد زيرا در صورت قيام ظن معتبر مجالي براي مورد ”احتمال عقاب” كه موضوع اصل اشتغال است و يا “عدم بيان” كه موضوع اصل برائت است و “عدم رجحان” كه موضوع تخيير است، باقي نمي ماند[۱۱].

تفاوت ديگر اصل و اماره اين است كه گسترش آثار حكمي كه از اجراي اصل به دست مي‏آيد، به دلايل و آثار عقليه، مورد ترديد فقهاي متاخر قرار گرفته است و به اصطلاح فقهاء، اصل، دليل لُبي است و اطلاق ندارد. لوازم عقلي عقد تحت عنوان اصل مثبت(به كسر باء) توسط شيخ انصاري مورد بررسي قرار گرفته است كه به نظر مي‏رسد براي اولين بار اين بحث در حوزه انديشه علم اصول وارد شده باشد. بر اين مبنا، اصل نمي‏تواند آثار و لوازم عقلي حكمي كه از اين طريق ثابت مي‏شود را ثابت كند در حالي كه بر مبناي اماره مي‏توان حكم را به لوازم عقلي(و بعضاً عرفي) نيز سرايت داد. به اصطلاح عاميانه، اصل سمبه پرزوري نيست. البته مثال هايي كه در فقه در اين خصوص وجود دارند، بعضاً لوازم و آثار عقلي محض، با آثار و لوازم شرعي آميخته شده است.

مثال

اگر بر مبناي اصل عدم، حيات مردي استصحاب شود، نمي‏توان اگر زوجه اين مرد در اين مدت، مرتكب زنايي شده باشد، آن زنا را زناي محصنه تلقي نمود و حكم به رجم زن داد. مسئله را توضيح مي دهيم :

اگر دو نفر كه رابطه توارث باهم دارند فوت نموده باشند و تاريخ وفات يكي معين باشد، مقتضي تمسك به اصل عدم، اين است كه بگوييم كسي كه تاريخ وفات وي مجهول است، تا زمان وفات شخص معلوم الوفات، نمرده است. اما اين امر يك لازمه عقلي دارد و آن اينكه حالا كه قبل از او نمرده است، پس بعداً مرده است. اين نتيجه “پس بعداً مرده است”، لازمه عقلي “قبلاً نمردن” اوست. اگر اصل مثبت را حجت ندانيم، بر اين لازمه عقلي، اثري از آثار را نمي توانيم مترتب نماييم و لذا اگر زن كسي كه تاريخ وفات او مجهول است در مدتي كه حيات وي استصحاب مي شود مرتكب زنايي شده باشد، اين زنا زناي محصنه نيست. حداكثر چيزي كه از اصل عدم(وفات) عايد مي شود اين است كه فرد مجهول الوفات تا زمان وفات شخص معلوم الوفات نمرده بوده است. يعني اصل استصحاب عدمي فقط تكليف حيات فرد مجهول الوفات را تا تاريخ وفات شخص معلوم الوفات معين مي نمايد ولي نسبت به بعد از آن تاريخ هر چند مي تواند بنا به حكم عقل دلالت داشته باشد، ولي بنا به اين اصل، دلالتي ندارد. بنابراين هر چند شكي نيست كه اگر شوهر نمرده باشد، زن او زن شوهر دار محسوب شده و شرايط احصان را دارد ولي بنا به عدم حجيت اصل مثبت نمي توان اثر شرعي رجم كه بر شوهر دار بودن زن استوار مي گردد را در اين مثال مترتب بدانيم.

مثال دوم

اگر كسي چيزي را در زماني خريده باشد، و سپس قيمت آن جنس كاهش پيدا كرده، اما تاريخ وقوع عقد معلوم نباشد و خريدار بخواهد با تمسك به خيار غبن، عقد را فسخ نمايد. در اين مثال در اصل وقوع كاهش قيمت و همچنين در زمان آن، بين مشتري و فروشنده، اختلافي نيست، بلكه اختلاف در زمان وقوع عقد است. از اين نظر كه آيا تاريخ وقوع عقد قبل از تاريخ كاهش قيمت بوده يا بعد از آن؟ مغبون مدعي شود زمان وقوع عقد بعد از زمان كاهش قيمت بوده و از اين رو حق خيار غبن را براي خود ثابت بداند ولي غابن مدعي باشد زمان وقوع عقد قبل از تنزل قيمت بوده، و لذا براي مغبون خيار غبن وجود ندارد.

راه حل در چنين موردي كه تاريخ يكي از دو واقعه مسلم باشد، تمسك به همان اصل عدم است كه البته نتيجه تمسك به اين اصل، اعتقاد به تاخر حادث است. وفق اصل عدم يا استصحاب عدمي مي‏گوييم حادثه اي كه تاريخ وقوعش مجهول است (امر حادث) تا زمان وقوع واقعه اي كه تاريخ تحقق آن معلوم است، اتفاق نيافتاده بوده است. يعني در مثال فوق، جريان اصل عدم، مقتضي اين است كه بگوييم “عقد” كه تاريخ وقوعش مجهول است (امر حادث)، بعد از “كاهش قيمت” كه زمان تحقق آن معلوم است، حادت نشده است و به اصطلاح امر حادث تا زمان تحقق امر معلوم التحقق هنوز واقع نگرديده بوده است اما اينكه عقد بر جنس “قيمت كاهش يافته” واقع شده باشد، اين لازمه عقلي تمسك به اين اصل است كه با اصل عدم ثابت نمي‏شود. يعني اينكه اگر عقد قبل از كاهش قيمت انجام نگرفته باشد، “پس” حتماً بعد از آن انجام گرفته است، اين، لازمه عقلي است. يعني عقل اقتضاء مي‏كند كه اگر عقد قبل از تغيير پيدا شده باشد، پس حتماً بعد از تغيير قيمت حاصل شده است. اگر ما اصل مثبت را حجت ندانيم، بر اين لازم عقلي اثري از آثار را مترتب نخواهيم نمود.

وفق قانون مدني در ماده ۴۱۶ اگر عقد قبل از كاهش قيمت بوده باشد، خيار غبن وجود ندارد زيرا آنچه ملاك در تحقق غبن است، غبن در حين معامله مي باشد. اگر در زماني كه مشتري اقدام به خريد نموده قيمت هنوز كاهش پيدا نكرده باشد و بعد از انعقاد عقد قيمت پايين آمده باشد، ديگر مشتري نمي تواند با استناد به خيار غبن عقد را فسخ نمايد ولي اگر اول كاهش قيمت حاصل شده باشد، و سپس عقد واقع گرديده باشد، در حقيقت عقد بر جنس قيمت كاهش يافته واقع شده و لذا در اين صورت، خيار غبن براي وي ثابت است.

به هر حال، با استصحاب فقط ثابت مي شود كه در زمان كاهش قيمت هنوز عقد محقق نشده بوده است ولي اينكه بعدا واقع شده لازمه عقلي قبلا واقع نشدن است. اصل مثبت مي گويد بر اين لازم عقلي اثري از آثار شرعي مترتب نيست يعني اگر لازمه تمسك به اين اثر عقلي اين باشد كه بگوييم خيار غبن براي مشتري ثابت است، نمي توان خيار غبن را براي وي ثابت دانست. اين لازم، لازمه عقلي است و شيخ انصاري در تنبيه ششم از كتاب رسائل خود مي‏گويد : اصل مثبت حجت نيست.

نتيجه اينكه اگر بر سر اصل تغيير قيمت و تاريخ آن اتفاق داشته باشند، با اينكه اصل عدم تقدم عقد بر تغيير كه به نفع مغبون تمام مي‏شود، بايد حاكم باشد ولي وقتي به نفع مغبون تمام مي‏شود كه ما لازم عقلي آن را نيز با اصل بتوانيم ثابت كنيم. اينكه عقد بعد از تغيير حاصل شده است، اين حكم عقل و لازم عقلي است و با استصحاب، نمي‏توان لوازم عقلي را اثبات كرد. بنابراين، مغبون نمي‏تواند خيار غبن داشته باشد، يعني اگر عقدي واقع شد و ندانيم آيا به واسطه خيار غبن قابل انحلال است يا نه، اصاله اللزوم كه نوعي اماره است حاكم مي‏باشد.

البته، ذكر اين نكته لازم است كه عده اي از فقهاء استصحاب را از باب اماره، حجت دانسته اند كه وفق نظر ايشان مي‏توان حكم مستند به اصل را به لوازم عقلي و عرفي نيز سرايت داد. از نظر ايشان، حجيت استصحاب نه به خاطر اين است كه يكي از كنكاش هاي عقلي بشمار مي‌رود بلكه به خاطر اين است كه خود شارع آن را مستقيماً دليل استنباط قرار داده است. البته، بر نويسنده نيز هنوز وجه استدلال شيخ انصاري مبني بر عدم حجيت اصل مثبت مكشوف نشده است زيرا حتي اگر مستند اصول عمليه مثل اصل استصحاب، حكم عقل باشد، چرا نبايد به لوازم عقلي آن نيز سرايت پيدا كند؟ وجه تفاوت حكم بر گرفته مستقيم از اصل استصحاب با نتايج عقلي حاصل از آن چيست؟

بد نيست يادآوري نماييم قانون مدني نيز بر خلاف شيخ انصاري در ماده ۸۷۴ خود ظاهراً اصل مثبت را حجت دانسته است. اين ماده مي گويد : اگر اشخاصي كه بين آنها توارث باشد بميرند و تاريخ فوت يكي از آنها معلوم و ديگري از حيث تقدم و تاخر مجهول باشد فقط آنكه تاريخ فوتش مجهول است از آن ديگري ارث مي‌برد. در اين ماده، ارث بردن كه يك حكم شرعي است بر لازم عقلي تمسك به حكم بر گرفته از استصحاب مترتب شده است. زيرا در اثر تمسك به استصحاب فقط معلوم مي شود كه شخص مجهول الوفات قبل از شخص معلوم الوفات نمرده است ولي لازم عقلي “قبلاً نمردن” ، “بعداً مردن” است. بر اين “بعداً مرده است”، حكمي و اثري از آثار شرعيه قاعدتاً نبايد مترتب شود و لذا نبايد شخص مجهول الوفات را وارث شخص معلوم الوفات بدانيم ولي قانون مدني در اين مثال اين ماده، اصل مثبت را حجت دانسته و مجهول الوفات را وارث معلوم الوفات دانسته است.

آيا اصولي مثل اصاله الصحه و اصاله اللزوم در زمره اصول عملي هستند يا امارات؟

با توجه به تفاوت هاي اصل و اماره به خصوص از نظر اثبات آثار و لوازم عقلي آن، بايستي تكليف اصولي مثل اصاله الصحه(موضوع مواد ۱۰ و ۲۲۳ ق. م.) و اصاله اللزوم(موضوع ماده ۲۱۹ ق. م.) را معين نمود.

در خصوص ماهيت اين اصول اختلاف شده است گروهي آن ها را اصل عملي دانسته و عده اي اماره. به نظر مي‏رسد كه اين اصول از اطلاقات ادله شرعيه بدست آمده باشند از اين رو، دلالت بيشتري بر واقع دارند لذا بيشتر به اماره شبيهند تا اصل عملي. بنابراين، در مقام تعارض اين اصول با اصول عمليه به معناي اخص مثل اصل استصحاب، اماره مقدم داشته مي‏شود. بنابراين، اگر مقتضي تمسك به استصحاب، بطلان عقدي شود، اصاله الصحه در مقام تمسك به اين اصل از قدرت بيشتري برخوردار است و براي بطلان نمي توان به اصل تمسك نمود بلكه تا دليل قاطع بر بطلان وجود نداشته باشد، عقد صحيح است. مثلا اگر پس از ايقاع طلاق و انقضاء عده و ازدواج مجدد زن با مرد ديگري شك شود كه آيا زوج اول رجوع در عده نمود يا نه، نمي توان با استصحاب بقاء رابطه زوجيت سابق، ازدواج دوم را باطل دانست.

البته, قانون مدني در موارد متعدد از باب مسامحه در تعبير بجاي واژه “اماره”, از كلمه “اصل” استفاده كرده همان طوري كه بعضاً بجاي اين واژه, كلمه “دليل” را بكار برده است. مثلاً در ماده ۳۵ اين قانون آمده است تصرف بعنوان مالكيت دليل مالكيت است مگر اينكه خلاف آن ثابت شود. شكي نيست كه تصرف، اماره بر مالكيت است يعني تا زماني كه دليل مخالف آن موجود نباشد، دليل بر مالكيت محسوب است. شاهد اين مدعا، ماده ۳۶ همان قانون است كه سبب مًملّك يا ناقل قانوني را دليل مالكيت دانسته و در ماده ۳۷ خود تصريح كرده كه اگر مالكيت سابق فرد ديگري محرز باشد، تصرف لاحق (بعدي) متصرف جديد نمي تواند مالكيت متصرف سابق را زير سئوال ببرد.

معاينه محل و تحقيق محلي و كارشناسي چه ماهيتي دارند؟

قانون آئين دادرسي مدني در ماده ۲۴۸ از معاينه محل و تحقيق محلي به صورت يك جا به عنوان دلايل ديگر اثبات دعوي نام برده است. بنابراين، ممكن است يكي از طرفين براي اثبات وقف نامه به اطلاع مطلعان محلي استناد نمايد (راي شماره ۳۳۰/۸-۲۹/۸/۱۳۳۰ شعبه سوم ديوان عالي كشور. كه در اين مورد دادگاه بايد وفق ماده ۲۴۹ (آ. د. م. جديد) قرار تحقيق از مطلعان را صادر نمايد. البته، اگر تحقيق از مطلعان عنوان شهادت شهود را پيدا نكند، مي تواند وفق ماده ۲۵۵ (آ. د. م. جديد)، اطلاعات حاصله از تحقيق و معاينه محل در قالب امارات قضايي مطرح باشند كه ممكن است موجب علم يا اطمينان قاضي دادگاه يا موثر در حكم قاضي باشند. اعتبار نظر كارشناس هم در همين چهار چوب مورد لحاظ قرار مي گيرد. اشكالي كه در حجيت نظر كارشناس از جهت عدم الحاق وي به شاهد وجود دارد اين است كه مستند نظر شاهد بايد امور حسي باشد يعني شاهد بگويد ديدم شنيدم حس كردم و امثال آن در حالي كه كارشناس از استنتاج هاي عقلي و ساير مدارك و شواهد، پي به امري مي برد و عقل خود را در چنين استنتاجي دخيل مي دهد. به هر حال، اگر نظر كارشناس در قالب شهادت شهود حجيت نداشته باشد، حداقل مي تواند به نوعي اماره قضايي قلمداد شود كه اعتبار آن بسته به نظر قاضي است. بخاطر همين است كه در ماده ۲۶۵ آمده در صورتي كه نظر كارشناس با اوضاع و احوال محقق و معلوم مورد كارشناسي مطابقت نداشته باشد، دادگاه به آن ترتيب اثر نخواهد داد.

همانطور كه گفته شد در مقام تعارض اماره واصل، اماره پيروز ميدان خواهد بود. ما با ذكر مثال هايي مسئله را روشن تر خواهيم نمود. البته ذكر اين نكته لازم است كه فقها فقط امارات قانوني را در مقام تعارض با اصل مقدم مي شمرند و فقط ظاهر الفاظ را حجت مي دانند نه ظاهر حال را ولي ما معتقديم كه امارات قضايي كه از آن جمله ظاهر حال مي باشد، نيز در صورتي كه براي قاضي مفيد ظن قريب به علم يا به قول شيخ انصاري “ظن متآخم به علم” باشند، مي توانند مستند حكم قاضي قرار گيرند و در مقام تعارض آنها بر اصل پيروز ميدان باشند يعني اصل را از حجيت و اعتبار ساقط نمايند.

چند مثال براي موارد تعارض اصل و ظاهر(اماره) و تقدم اماره بر اصل
مثال اول

يكي از مواردي كه ظاهر بر اصل حكومت دارد، مورد خيار غبن است. در اين نوع خيار، يكي از دلايل سقوط خيار غبن، وفق ماده ۴۱۸ قانون مدني، علم مغبون به قيمت واقعي مورد معامله مي‏باشد. حال اگر در مورد علم مغبون و يا عدم علم وي بين غابن و مغبون اختلاف شود، ظاهر امر اين است كه مغبون مدعي است و بايد عدم علم خود را ثابت كند و غابن منكر است و سخنش قاعدتاً بايد مقدم داشته شود. ولي اين حكم در جايي كه مغبون اهل خبره نباشد و به اصطلاح فرد حرفه اي نباشد، صادق نيست. يعني اگر مغبون اهل خبره نباشد، (مثلاً اگر منزلي خريده است، قيمت منزل هاي مشابه را نداند)، قول مغبون موافق ظاهر(اماره) مي‏گردد و لذا مقدم داشته مي‏شود زيرا در مقام تعارض اصل و ظاهر، قول كسي كه سخن وي موافق ظاهر است، مقدم است. از اين رو، در مثال فوق، وظيفه اثبات علم مغبون به قيمت واقعي، به عهده غابن است.

بر اين اساس، اگر مغبون اهل خبره يا به اصطلاح شخص حرفه اي بود، ديگر او منكر محسوب نمي‏شود، بلكه همان عنوان مدعي را دارد كه بايد براي صحت ادعاي خود دليل بياورد. ظاهر حال فرد خبره، اطلاع از قيمت واقعي است. لذا بايد براي اينكه بتواند عدم علم خود را اثبات كند، دليل بياورد. يعني بار اثبات دليل به عهده كسي قرار مي‏گيرد كه مدعي علم طرف مقابل به قيمت است چون اين فرد به دليل اينكه قولش مخالف ظاهر است، مدعي محسوب مي‏گردد نه منكر. ادعاي عدم علم مغبون، ظاهر است و در مقام تعارض اصل و ظاهر، ظاهر مقدم داشته مي‏شود. حالا كه مدعي محسوب شد، باز مي‏توان قائل شد كه او بايستي قسم بخورد چون در بحث قسم خواهيم گفت كه اگر منكر نتوانست قسم بخورد و اقامه بينه نيز ممكن نباشد، قسم به مدعي برگشت داده مي‏شود. زيرا منكر (غابن) نمي‏تواند قسم بخورد كه مغبون عالم بوده است زيرا قسم خوردن بر امر قلبي ديگري، نمي‏تواند منطقي باشد. حال كه اقامه بينه ممكن نيست، بايد بگوييم در اينجا مدعي بايد قسم بخورد.[۱۲]

اين حكم، مفاد يك حكم استثنايي است. يعني با ارجاع قسم به مدعي به دليل موافق بودن قول وي با ظاهر، تمامي احكام مدعي بودن را در خصوص وي جاري نمي‏شود. لذا قول وي در هنگامي كه از ارائه دليل عاجز مي‏ماند، مقدم داشته نمي‏شود يعني اگر موردي را نتوانست به مدد دلايل ثابت كند، در آن موارد، حكم به حقانيت مدعي داده نمي‏شود (اثر اين حكم فقط در ارجاع قسم به ديگري است و به تبديل بار دليل محدود مي‏شود).

- مثال دوم

تبصره ۶ ماده واحده قانون اصلاح مقررات طلاق در سال ۱۳۷۱ مقرر مي‏دارد :

پس از طلاق، در صورت درخواست زوجه مبني بر مطالبه حق الزحمه كارهايي كه شرعاً بعهده وي نبوده است، دادگاه بدواً از طريق تصالح نسبت به تامين خواسته وي اقدام مي‏نمايد. و در صورت عدم امكان تصالح، چنانچه ضمن عقد خارج لازم، در خصوص امور مالي شرطي شده باشد، طبق آن عمل مي‏شود. در غير اين صورت هر گاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد، و نيز تقاضاي طلاق ناشي از تخلف زن از وظايف همسري يا سوء اخلاق و رفتار وي نباشد، به ترتيب زير عمل مي شود :

الف- چنانچه زوجه كارهايي را كه شرعاً بعهده وي نبوده به دستور زوج و با عدم قصد تبرع انجام داده باشد و براي دادگاه نيز ثابت شود، دادگاه اجرت المثل كارهاي انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حكم مي‏نمايد.

ب- در غير مورد بند “الف” با توجه به سنوات زندگي مشترك و نوع كارهايي كه زوجه در خانه شوهر انجام داده و وسع مالي زوج، دادگاه مبلغي را از باب بخشش(نِحله) براي زوجه تعيين مي‌نمايد.

يكي از مشكلاتي كه معمولاً در اين مورد بروز مي‏كند، اثبات عدم پرداخت نفقه مي‏باشد و اينكه بار دليل بر عهده كيست؟ يعني اگر چه زن در صورت عدم پرداخت نفقه توسط زوج حق مطالبه دارد و حتي مي‏تواند از دادگاه نفقه ايام گذشته خود را نيز درخواست نمايد، ولي اثبات اين امر بسادگي ممكن نيست زيرا معمولاً هنگامي كه زن و شوهر زير يك سقف زندگي مي‏كنند همان طور كه احياناً تمكين نكردن زوجه قابل اثبات نيست، پرداخت نكردن نفقه نيز قابل اثبات نمي‏باشد. لذا اين امر بايد توسط مدعي عدم پرداخت با تمسك به دلايل متقن ثابت شود. مثلاً اينكه علي رغم ميل زن به ادامه زندگي مشترك، مرد حاضر به پذيرش وي در منزل خود نباشد و از دادن نفقه او نيز خودداري نمايد. البته درصورت بيكار بودن مرد، حرف زن در دادگاه سريع تر به نتيجه مي‏رسد زيرا بيكار بودن وي اماره اي بر عدم پرداخت نفقه تلقي مي‏گردد.

به هرحال، عده اي از حقوقدانان معتقد شده اند كه اگر زوج مدعي شود نفقه زوجه را به تدريج پرداخته است و زن منكر شود، هر چند اصل عدم مقتضي اين است كه قائل شويم در اينجا مدعي، شوهر است اما با اين وجود، هرگاه در مدت مطالبه، زن و شوهر زندگي مشترك و آرامي را گذرانده باشند، ظاهر حكم مي‏كند كه شوهر نفقه را پرداخته است زن مدعي بشمار مي‏آيد و بايد خلاف ظاهر را اثبات كند. چون ظهور در زمره امارات است و دلالت بر واقع دارد و لذا بر حكم ظاهري ناشي از اجراي اصل حكومت مي‏كند[۱۳].

۳- دليل به معناي اخص

از آنجايي‏كه بسياري از دلايـل ارزشي در حد مويد دارند نه در حد دليل، ما از دليل به معناي اخص تحت عنوان بينه ياد مي‏كنيم. در بحث‌هاي فقهي وقتي بخواهند يك مسئـله را بررسي كنند، گاهي اوقات از تعبير يُويّدُهُ استفاده مي‏كنند. فرق بين مويد و دليل اين است كه مويد بار اثباتي اش كمتر از دليل است. دليل اگر مخدوش باشد، اصل مسئله را زير سئوال مي‏برد ولي در مويد اگر مقداري هم خدشه باشد، به جايي برخورد پيدا نمي‏كند چون در جهت تاييد مطلب اساسي است يعني بعد از اينكه اصل مطلب توسط دليل اثبات شد، آن موقع نوبت به مويد مي‏رسد تا مطلب محكم‌تر شود. دليل در معناي اخص، شامل اقرار و شهادت شهود مي‏‏باشد. از آنجا كه فقهاي اسلام اسناد كتبي را مورد جعل و ترديد مي‏دانسته اند، آنها را مورد توجه قرار نداده اند. البته، اگر اخلاقيات در جامعه‌اي بي رنگ شد، شهادت شهود و حتي سوگند نيز نمي‏توانند دلايل قاطعي بر اثبات دعوا باشند ولي به هر حال در فقه، اسناد رسمي در صورت اقامه دو شاهد بر صحت انتساب آن به صادر كننده سند، معتبر دانسته شده است و مستقلاً سند محكمي به حساب نيامده است. قسم نيز در بين ادله، از جايگاه بالايي برخوردار نيست.

در هر صورت، قانون گذار با علم به اينكه حكمي كه مستند آن اقرار باشد، بيشترين احتمال اصابت با واقع را دارد، در ماده ۲۰۲(آ. د. م. جديد)، اعتبار خاصي براي آن قائل شده است. يعني با آمدن اقرار در امور مدني مجالي براي ساير ادله از جمله اسناد و شهادت شهود و قسم باقي نمي ماند. ولي در هر حال، حكم مبتني بر اقرار نيز مي‏تواند مصيب به واقع نباشد كه موارد اقرار مبتني بر غلط يا اشتباه را بعداً متذكّر خواهيم شد.

تعارض ادله(بمعناي عام)
قاعده كلي در باب تعارض ادله، تساقط است. بنابر اين، اگر دو استصحاب و يا دو اماره و يا دو دليل به معناي اخص با هم تعارض نمودند و هيچ وجه رجحان يا مرجحي براي يكي نسبت به ديگري وجود نداشت، هر دو اصل يا اماره و يا دليل با هم تساقط مي كنند مگر اينكه از يك رتبه نباشند. البته عده اي در باب تعارض ادله به تخيير قائل شده اند بر اساس همين نظر، در فقه در باب تعارض بين ادله مبتني بر وجوب نماز جمعه و ادله مبني بر حرمت آن قائل به اختيار مكلف شده اند كه بجاي نماز ظهر و نماز جمعه به اختيار خود هر كدام را خواست بجا آورد.

تعارض دو اصل
در مواردي كه بين دو اصل تعارض پيش مي آيد مثلاً در جايي كه دو نفر كه بين آنها رابطه توارث وجود دارد هر دو فوت نموده و تاريخ فوت هر دو مجهول باشد، دو استصحاب با هم تعارض نموده و نتيجه اين مي شود كه هيچ كدام از ديگري ارث نبرد. استصحاب حيات يكي بر حيات ديگري با استصحاب حيات آن ديگري بر اين يكي، تعارض نموده و مي گوييم كه هيچ كدام از ديگري ارث نمي برد(ماده ۸۷۳ ق. م.). اما اگر يكي از اين دو استصحاب، استصحاب سببي باشد بر استصحاب مسببي مقدم است. براي توضيح مطلب دو مثال كه هر دو از فقه گرفته شده را مي‌آوريم.

مثال اول
اگر حوض آبي داشته باشيم كه قطعاً بدانيم آب آن به اندازه كر است و سپس چند سطل آب از آن برداريم و آن گاه با آب حوض (كم شده) چيز نجسي را بشوييم و بعد شك كنيم كه آيا آن چيز نجس، پاك شد يا خير؟ در اينجا دو استصحاب داريم كه اولي استصحاب كر بودن آب حوض است و استصحاب ديگر استصحاب نجاست آن چيز نجس. اين دو استصحاب با همديگر معارض نيستند زيرا از يك رتبه نمي‌باشند يعني استصحاب كر بودن آب مجالي براي استصحاب دوم –كه استصحاب نجاست دست است- باقي نمي‌گذارد. يعني مرتبه استصحاب اول(كر بودن آب)، مقدم بر استصحاب دوم (نجاست دست) است[۱۴].

مثال دوم كه شاهد مثال هاي بسيار در علم حقوق هم دارد
اگر كسي به ديگري وكالت دهد كه منزلش را بفروشد و آنگاه موكل وكيل را عزل نمايد. وكيل مدعي شود كه در مدتي كه هنوز او را عزل ننموده و يا خبر عزل به وي نرسيده، به مفاد وكالت خود عمل نموده ولي موكل مدعي شود قبل از انجام مفاد وكالت و فروش منزل وي، وكيل را از وكالت خود، عزل نموده است. در اينجا دو استصحاب متصور است : اول استصحاب وكالت وكيل و ديگري استصحاب بقاي مالكيت موكل بر منزل. اگر دقت كنيم اين دو استصحاب نمي توانند معارض همديگر باشند زيرا استصحاب بقاي وكالت وكيل مجالي براي استصحاب ملكيت موكل بر منزل باقي نمي گذارد يعني استصحاب دوم در مرحله اي موخر از استصحاب اول است. به استصحاب دوم استصحاب مسببي و به استصحاب اول، استصحاب سببي مي‌گويند. بنابراين، با جريان استصحاب اول مي گوييم معامله وكيل بر منزل درست بوده است و ادعاي موكل، مسموع نيست.

تعارض دو اماره
اصل در تعارض دو اماره در جايي كه از يك درجه باشند و درجه ظنيت و اصابت به واقع آنها بطور مساوي باشد، تساقط است يعني هر دو اماره ساقط و از اعتبار مي افتند. بنابراين، اگر دو اماره قانوني و يا دو اماره قضايي با يكديگر متعارض شوند، هر دو ساقط مي گردند. مثلا آيا ولي قهري مي تواند مال مولي عليه خود را وثيقه دين خود قرار دهد؟ يعني در جايي كه ولي قهري براي تضمين دين خود بخواهد مال مولي عليه را به ولايت از سوي فرزند خود به وثيقه گذارد در اينجا هر چند ماده ۱۱۸۳(ق. م.) به ولي قهري اجازه تصرف در كليه امور مربوط به اموال و حقوق مالي مولي عليه او را داده است و او را نماينده قهري مولي عليه تصور نموده است ولي اين نمايندگي منوط به رعايت مصلحت مولي عليه است و هيچ نماينده اي حق استفاده از اختيار خود به زيان مولي عليه را ندارد وفق ماده ۶۶۷ (ق. م.) يعني ظاهر حال چنين اقتضا مي‌كند كه وي بر خلاف مصلحت مولي عليه عمل نمي كند ولي اين ظهور در زمره امارات است و تا جايي اعتبار دارد كه طبيعت كار او به زيان مولي عليه نباشد[۱۵] يعني در فرضي كه ولي قهري مال او را در معرض فروش و تملك طلبكار خود قرار مي دهد، طبيعت عمل حقوقي، ظاهر ياد شده را از بين مي‌برد و لذا رهن مال محجور در صورتي درست است كه ولي قهري با دليل در دادگاه ثابت كند كه رعايت مصلحت مولي عليه را نموده است. يعني دو اماره با هم ساقط مي شوند و بايد به دليل قطعي ديگري براي امكان تصرف ولي در مال مولي عليه، استناد كرد.

البته در بعضي از موارد قانونگذار بنا به مصالحي اجتماعي يكي از دو اماره را بر ديگري ترجيح داده است. مثلاً در جايي كه دو اماره فراش با هم تعارض نمايند، قانون گذار فراشي را كه فعلاً وجود دارد، مقدم داشته است. در ماده۱۱۶۰(ق. م.) آمده است اگر مطابق مواد مربوط به بيان اماره فراش الحاق طفل به هر دو شوهر ممكن باشد، طفل متعلق به شوهر دوم است مگر آنكه امارات قطعيه بر خلاف آن دلالت كند.

اما اگر دو اماره قانوني و اماره قضايي با همديگر تعارض نمايند، نظر اكثريت قريب به اتفاق حقوقدانان اين است كه اماره قضايي مقدم مي باشد. اما اين نظر خالي از مسامحه نيست. زيرا اماره قانوني كه نه تنها مبنايي در غلبه و ظن نوعي دارد، بلكه اين ظن نوعي مورد ملاحظه قانونگذار نيز قرار گرفته، و لذا نمي‌تواند بر اماره قضايي مرجوح باشد. بنابراين، اماره قضايي در صورتي بر اماره قانوني مقدم خواهد بود كه براي قاضي مفيد علم باشد و اگر بتواند اماره قضايي براي قاضي مفيد علم باشد و وجدان وي را اقناع كند، در آن صورت، حجيت آن نه بخاطر اماره بودن آن بلكه بخاطر علمي است كه براي قاضي ايجاد مي كند و اگر اين طور باشد، علم قاضي در اينجا حجيت پيدا كرده كه شكي در آن نداريم و اصولاً اگر علم قاضي ملاك باشد، عنوان اماره بر آن صادق نيست بلكه خود دليل است كه در مرحله اي بالاتر از اماره قرار دارد. ما در بحث علم قاضي و امارات اشاره اي ديگر به اين مطلب خواهيم داشت. مثلا بي‌گناهي افراد كه به نظر ما يك نوع اماره قانوني است در تعارض با اماره مجرميت قرار گيرد، اماره بي گناهي مقدم داشته مي‌شود مگر اينكه اماره مجرميت براي قاضي مفيد علم باشد مثلا از قطره خون مقتول بر لباس متهم بتوان بطور قطع بر دخالت متهم در قتل مطلع شد. البته، بايد در نظر داشت كه هر اماره اي حجيت ندارد بلكه اماره‌اي كه در نظر عموم مردم و به طور نوعي دال بر امري باشد حجيت دارد مثلاً فرار نمودن متهم نمي‌تواند اماره‌اي بر مجرميت وي باشد به قول آقاي ژان كربونيه استاد مسلم حقوق فرانسه اگر به من بگويند ,“برج هاي كليساي نتر دام را تو دزديده اي، من فرار خواهم كرد“!

تعارض دو دليل
در باب تعارض دو دليل، اصل، تساقط است و البته قبل از ساقط نمودن هر دو دليل، تا آنجا كه ممكن است بايد پرهيز نمود يعني بايد حتي الامكان در مقام جمع آنها بر آمد زيرا كه الجمع مهما امكن اولي من الطرح. بنابراين، اگر دو سري شاهد بر امري شهادت دادند كه با حفظ اعتبار هر كدام، كاملاً با هم متعارض بودند، هر دو ساقط شده و از دليليت مي افتند. يا اگر دو سند كتبي هر دو با حفظ اعتبار دال بر وقوع معامله اي بر عين واحد نمودند، و تاريخ تنظيم يكي نسبت به ديگري مقدم نبود، هر دو از اعتبار مي افتند و بايد براي اثبات متعلق سند به دلايل ديگر رجوع نمود. همچنين در صورتي كه دو نفر اقرار به نسب طفلي نمودند چنين اقرارهايي به دليل تعارض با يكديگر از اعتبار ساقط مي شوند. اين است كه در ماده ۱۲۷۳ (ق. م.) شرط صحت اقرار در خصوص نسب صغير را، نبودن منازع دانسته است.


--------------------------------------------------------------------------------

[۱] چاپ شده در ماه‌نامه دادرسي شماره ۳۰ بهمن و اسفند ۱۳۸۰ و شماره ۳۱ سال ششم فروردين و اسفند ۱۳۸۱

[۲] - البته چنانچه متعاقباً خواهد آمد ما معتقديم در هر مورد كه ظن نوعي حاصل شود، خود ظن في نفسه حجيت دارد و حجيت ظن بنا به جعل شارع نيست و لذا امارات قضايي نيز مي توانند در صورت ايجاد ظن نوعي مستند حكم قاضي قرار گيرند.

[۳]- نام ديگر آن دليل فقاهتي است. ر. ش. آيين دادرسي در اسلام ص ۳۴ مرحوم محمد سنگلجي

[۴] - دكتر لنگرودي، محمد جعفر، مكتب هاي حقوقي در حقوق اسلام گنج دانش چاپ دوم خرداد ۱۳۷۰ ص ۵۷ و ۵۶

[۵] - ر. ش. به اعلاميه حقوق بشر و شهروند سال ۱۷۸۹ كه مي گويد :

...tout homme est présumé innocent jusqu'à ce qu'il ait été déclaré coupable

و اعلاميه جهاني حقوق بشر ماده ۱۱ و عهد نامه حقوق مدني و سياسي سازمان ملل ماده ۱۴ و كنوانسيون اروپايي حقوق بشر ماده ۲-۶

Toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie

در اصل ۵۵ قانون اساسي فرانسه نيز آمده است :

Toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie

[۶]- منتسكيو، روح القوانين كتاب ۱۲ بخش ۲ Montesquieu, ''de l'esprit des lois'' livre XII, chapitre II

[۷]-Présomption d'innocence

[۸]- Merle et Vitu, Traité de droit criminel, tome II procédure pénale ۴ème éd. ۱۹۸۹, p. ۱۵۵. همچنين به راي شماره ۶۱۷۸ صادر در تاريخ ۱۴/۱۰/۱۳۴۲ ديوان عالي كشور ايران

[۹] -Dr. Javad.Foroutani, Fardeau de la preuve. Thèse de doctorat, Université Paris II.۱۹۷۷, p. ۶۷.

[۱۰]-Mohammed Jalal-Essaid, La présomption d'innocence, thèse de doctorat en droit, Université de Paris, ۱۹۶۹, Introduction, p. ۱

همچنين ر. ش. به اصل برائت در حقوق موضوعه ايران تز آقاي سعيد زرين قلمي دانشگاه تهران ص ۱۱۵ به بعد ۱۳۵۲

[۱۱] - مرحوم محمد سنگلجي، آيين دادرسي در اسلام، ص ۳۵

[۱۲]- شيخ مرتضي انصاري، متاجر ج ۱ خيارات، ص ۳۹

[۱۳]- دكتر ناصر كاتوزيان، قواعد عمومي قراردادها ج ۲ ص ۲۵۳ و حقوق خانواده – دكتر ابولحسن محمدي مباني استنباط حقوق اسلامي شماره ۲۶۷

[۱۴] شيخ مرتضي انصاري، فرائد الاصول ص ۲۶۳.

[۱۵] -دكتر كاتوزيان، ناصر، حقوق مدني، عقود اذني – وثيقه هاي دين، شركت انتشار با همكاري بهمن برنا ۱۳۷۶ ص ۵۳۷
بالا
فهرست اصلي


  * رابطه تمكين و نشوز و ضمانت اجرايي عدم تمكين

دكترعبدالرسول دياني وكيل پايه يك دادگستري
                                       
رابطه تمكين و نشوز و ضمانت اجرايي عدم تمكين‌[۱]

دكتر عبدالرسول دياني وكيل پايه يك دادگستري و استاديار دانشگاه آزاد واحدهاي تهر[۲]ان-شمال و تهران-مركز

يكي از حقوق مسلم مالي -كه در روابط خانوادگي، زوجه، م[۳]ستحق آن است-، حق بهره‌مندي از نفقه است. اين حق در جانب زوج، عنوان تكليف به خود مي‌گيرد. يعني مرد مكلف است نفقه متناسب با شان زوجه را در اختيار وي قرار دهد. نفقه در اين معنا اعم از پوشاك و خوراك و مسكن و وسائل زندگي كه در قانون مدني از آن تعبير به اثاث البيت شده-، و حتي خادم (در برخي وضعيت هاي مربوط به زن) مي‌شود. اما اين حق در جانب زوجه بطور مطلق ثابت نيست و با يك شرط عمده ثابت است. شرط اساسي براي بهره‌مندي زوجه از نفقه و يا امكان الزام زوج به پرداخت نفقه، “تمكين” زوجه است. يعني زوجه بايد در اطاعت كامل از شوهر، بخصوص، امكان همه گونه استمتاعات وي از خود را فراهم آورد و در اين امر هيچگونه قصور و كوتاهي نداشته باشد.

ما در اين مقاله مختصر به دو سئوال مهم پاسخ مي‌دهيم :

-اول اينكه رابطه تمكين با نشوز چيست؟ و اينكه آيا تمكين “شرط” پرداخت نفقه است يا نشوز “مانع” انفاق است.

- ثانياً به ضمانت هاي اجرايي عدم تمكين مي‌پردازيم و تاكيد ما در اين امر بر اين است كه آيا اجراي حكم تمكين ممكن است و در صورت عدم اجرا آيا قاضي مي‌تواند زوجه را محكوم به مجازات هاي تعزيري از باب عدم انجام امر واجب نمايد يا خير؟

بخش اول

رابطه تمكين و نشوز

براي ورود در مسئله مقدمتاً يك بحث واژه شناسانه از معناي تمكين و نشوز لازم مي‌باشد.

“تمكين” در لغت به معناي مالك گردانيدن و ثابت نمودن مي باشد در قرآن كريم[۲] آمده است : و مكناهم في الارض يعني آنها را در زمين استقرار بخشيديم و مالك زمين گردانيديم[۳].

اما “نشوز” در لغت به معناي بالابردن و بپا خواستن است. در قرآن كريم آمده است : و اذا قيل لهم انشزوا فانشزوا يعني وقتي به آنها گفته مي‌شود (براي انجام اوامر الهي) بپاخيزيد، بپا مي‌خيزند. اما در اصطلاح حقوقي و فقهي نشوز عبارت از “خروج زوجين از انجام تكاليف واجبي است كه قانونگذار بر عهده هر كدام از آنها در رابطه با ديگري گذاشته است”. با اين حساب، نشوز اختصاص به زن ندارد بلكه مرد نيز ممكن است در برابر زوجه خويش نسبت به انجام تكاليف واجب خود اقدامي ننمايد و از اين نظر ناشز محسوب گردد. قرآن كريم هم نشوز را به هر دو معنا بكار برده است ؛ آنجا كه مي‌فرمايد : والاتي تخافون نشوزهن، منظور خروج از اطاعت زوج توسط زوجه است و آنجا كه مي‌فرمايد : و ان امراه خافت من بعلها نشوزاً او اعراضا[۴]ً، منظور نشوز مرد از انجام تكاليف واجب در قبال زوجه خود مي‌باشد. البته گاهي هر دو از انجام حقوق و تكاليف يكديگر در قبال هم خودداري مي‌ورزند كه قرآن كريم از اين وضعيت تعبير به “شقاق” نموده است و اين معنا در آيه ۲۵ سوره نساء آمده كه مي‌فرمايد : وان خفتم شقاق بينهما ... مرحوم صاحب جواهر نيز نشوز به معناي فقهي را در هر دو صورت يعني نشوز از طرف زن و همچنين نشوز از طرف مرد اطلاق نموده است[۵]. البته در مورد نشوز مرد عبارت عدم تمكين را بكار نمي‌برند و آنرا عرفاً مستهجن مي‌دانند در حالي كه اگر نشوز و عدم تمكين را به يك معنا بدانيم (چنانچه در۹۰ درصد موارد چنين است) و دعواي الزام به تمكين را نيز مسموع بدانيم، دليلي از نظر شرعي وجود ندارد كه دعوي الزام به تمكين زوج مطروحه از طرف زوجه را وارد تشخيص ندهيم. با اين حساب، زن نيز مي‌تواند چنانچه شوهر به اقامه تكاليف واجب عمدتاً غير مالي مثل حق قسم، حق مضاجعت و حق نزديكي حداقل هر چهار ماه يك بار كه بر عهده زوج گذاشته شده اقدام ننمايد، او را از طريق مراجعه به محكمه ملزم نمايد. البته زنان به دليل ماخوذ به حيا شدن، مطالبات خود را از بابت اين حقوق در قالب الزام شوهر به پرداخت نفقه مطرح مي‌نمايند. ولي به هرحال، چه بسا الزام به تمكين نيز خالي از وجاهت قانوني نباشد و لذا راي شعبه هفتم ديوان عالي كشور كه دادخواست زن مبني بر الزام به تمكين شوهر را فاقد وجاهت قانوني دانسته[۶] منطقي به نظر نمي‌رسد. بنابراين، اگر زوج نيز در اداي تكاليف شرعي خود مرتكب قصور شود و مثلا تكليف به حسن معاشرت خود را ناديده بگيرد و يا مرتكب ضرب و شتم زوجه شود، دعواي الزام به تمكين از ناحيه زوجه نيز ممكن است مسموع باشد. البته شكي نيست كه چنانچه قاضي تشخيص دهد كه مراد واقعي زوجه الزام شوهر به اداء تكاليف واجب مالي مثل نفقه است، دعواي الزام به تمكين مبناي درستي نخواهد داشت زيرا تمكين بيشتر به اداي تكاليف غير مالي و بخصوص حسن معاشرت مربوط مي‌شود و دعاوي مربوط به تكاليف مالي واجد عنوان خاص قضايي خود مي‌باشند. بنابراين، ما نيز در اين مقاله تحقيق خود را به عدم تمكين زوجه از زوج منحصر نموده پس از بيان معناي نشوز و تمكين به رابطه تمكين و نشوز مي‌پردازيم.

فقهاي شيعه با تاثير پذيري از فلسفه، براي علت تامه تحقق هر عمل حقوقي سه جزء علت در قالب هاي مقتضي، شرط و عدم مانع ذكر نموده اند. ايشان هر چند “مقتضي” پرداخت نفقه را خود “عقد نكاح” دانسته اند ولي در خصوص شرطيت و يا مانعيت تمكين و نشوز اختلاف نموده اند. عده‌اي تمكين را در قالب فلسفي “شرط” نفقه دانسته و عده اي “نشوز” را تحت عنوان فلسفي “مانع” انفاق دانسته اند. به نظر ما، قول دوم بيشتر مقرون به واقع است. اين نظر مبتني برآن است كه بگوييم هر ”عدم تمكيني”، ”نشوز” نيست ولي هر نشوزي عدم تمكين است. زيرا ممكن است مرد زن را طلب نكرده باشد و او هم تمكين نكرده پس در اينجا نشوز حاصل نيست و مرد بايد نفقه زني را كه عقد كرده ولي هنوز او را به منزلش نياورده، بدهد. يعني تنها “عدم تمكيني كه ناشي از معارضه و عصيان باشد”، نشوز محسوب است[۷] بنابراين، حتي در صورت عدم تحقق تمكين واقعي، عدم استحقاق زوجه نسبت به نفقه فقط در صورتي ممكن است كه زوجه درخواست نفقه نكرده باشد يا به دلالت قرائن بتوان گفت كه از اين حق خود چشم پوشي نموده است[۸].

اما سئوال اصلي اين مقاله اين است كه اگر زوجه نسبت به اين تكليف قانوني خود مماطله و كوتاهي نمود، چه ضمانت اجرايي براي اين تخلف متصور است.

بخش دوم

ضمانت هاي اجرايي تخلف از وظيفه تمكين

ضمانت هاي اجرايي تخلف از وظيفه تمكين زوجه در قبال مرد متعدد مي‌باشند و برخي از آنها در قانون مدني و رويه عملي دادگاه‌ها معمول مي‌باشد و به تعدادي از آنها در فقه اشاره شده و به صراحت در قانون نيامده است.

قسمت اول - ضمانت هاي اجرايي حقوقي

ضمانت اجرايي حقوقي در ناحيه زوجه در دو عنوان عدم استحقاق نفقه و امكان طرح دعواي الزام به تمكين خلاصه مي‌شود.

الف- عدم استحقاق نفقه

وفق ماده ۱۱۰۸قانون مدني، تنها ضمانت اجرايي موثر براي تخلف از وظيفه تمكين زوجه در قبال زوج، عدم استحقاق وي نسبت به نفقه عنوان شده است. اين ماده مقرر مي‌دارد : چنانچه زن از وظايف زوجيت امتناع كند، مستحق نفقه نخواهد بود. البته بايد دانست در مواردي كه زوجه در عدم تمكين عذر موجه دارد، استحقاق نفقه را از دست نمي‌دهد. اين موارد، مورد استفاده از حق حبس (موضوع ماده ۱۰۸۵ قانون مدني)، بيماري واگير دار شوهر( موضوع ۱۱۲۷ قانون مدني) يا بيماري زوجه و خصوصاً در ايام وضع حمل (مستنبط از ماده ۱۱۰۸قانون مدني)، اختيار مسكن جداگانه بنا به حكم دادگاه در صورت اثبات خوف ضرر مالي و يا جاني و يا آبرويي براي زوجه (موضوع ماده ۱۱۱۵ قانون مدني) و در نهايت سفر زوجه مي‏باشند. سئوال لازم به پرسش اينست كه آيا شوهر مي‌تواند بنا به تشخيص خود امر پرداخت نفقه را به دليل عدم تمكين زوجه متوقف سازد يا عدم استحقاق زوجه بايد به دنبال حكم دادگاه مبني بر احراز نشوز باشد؟

در اين مسئله قانونگذار تكليف را مشخص نگرده است ولي به نظر مي‌رسد با توجه به اينكه تمكين و پرداخت نفقه اموري مستمر مي‌باشند، هر روز كه تمكين صورت نگيرد، زوجه استحقاق نفقه همان روز را از دست مي‌دهد ولي تمكين دوباره زوجه او را مستحق نفقه روز بعد خواهد نمود. همچنين است اگر نشوز زوجه قبلاً در دادگاه به اثبات رسيده باشد و به همين دليل زوجه استحقاق نفقه را از دست داده باشد، با تمكين بعدي مستحق نفقه خواهد شد. در حقيقت، حكم دادگاه مبني بر عدم استحقاق نفقه، داير مدار يك واقعيت خارجي تحت عنوان عدم تمكين مي‌باشد يعني دادگاه با احراز نشوز زوجه، جعل حق نمي‌كند بلكه كشف از عدم استحقاق زوجه در مدتي كه ناشزه بوده، مي‌نمايد لذا با برطرف شدن نشوز، استحقاق زوجه نسبت به نفقه عود مي‌نمايد.

ب- دعواي الزام به تمكين

يكي از ضمانت هاي اجرايي عدم تمكين، امكان طرح دعواي الزام به تمكين است. با اينكه تنها ضمانت اجرايي صريح قانون مدني همان عدم استحقاق نفقه است، معذالك، رويه عملي دادگاه‌ها چنين استوار شده كه دعواي الزام به تمكين را مي پذيرند و زوجه را محكوم به تمكين مي‌نمايند. استدلال محاكم در پذيرش اين دعوي اين است كه خود را مرجع عام همه اقسام تظلمات تلقي نموده و در جايي كه زوجه تكاليف قانوني‌اش در قبال شوهر را انجام نمي‌دهد، اين دعوي را نيز به نوعي دادخواهي شوهر تلقي كرده، رسيدگي به اين مورد را نيز در چهارچوب وظايف خود مي‌دانند.

عده‌اي در مخالفت با امكان طرح اين دعوي معتقد شده‌اند، دعوي الزام زوجه غير متمكنه از اداي وظايف زوجيت، قابل طرح در دادگاه نيست ؛ زيرا طبق اصول كلي حقوقي فقط به دعاوي رسيدگي مي‌شود كه دادگاه‌ها بتوانند نسبت به آنها اجرائيه صادر نمايند و مدعي عليه را ملزم به اجرا عمل مورد تعهد نمايند و چنانچه خواسته مالي باشد، در صورت تخلف و امتناع محكوم عليه از انجام محكوم به بنا بدرخواست محكوم له، تقاضاي اجراي اجرائيه و چنانچه محكوم به مالي باشد، آنرا مطابق مقررات اجرايي از اموال محكوم عليه استيفا و تعهدات او را به خرج او به وسيله ديگري در صورت امكان انجام دهند. اين در حالي است كه اصدار حكم به الزام به تمكين فاقد چنين جنبه‌اي است و لذا الزام زوجه به تمكين قابل طرح در دادگستري نمي‌باشد.

به هر حال، اگر تعهد زوجه به تمكين را يك نوع تعهد به فعل بدانيم، نمي‌توان در صورت عدم تمكين ضمانت اجراي تعهدات به فعل را قابل اعمال نمود زيرا همانطور كه گفتيم الزام زوجه به تمكين غير ممكن است، انجام فعل تمكين را توسط زن ديگري به هزينه زوجه متعهد به تمكين نيز منع اخلاقي دارد و حتي متعهد له به آخرين تير تركش خود در تعهدات به فعل نيز نمي‌تواند بهره جويد زيرا امكان فسخ عقد نكاح نيز وجود ندارد.

در مورد عدم امكان الزام زوجه به تمكين، عده اي اجراي اين حكم را خلاف شان و منزلت انساني دانسته و موجب جريحه دار نمودن احساسات عمومي تلقي نموده اند.

ما فارغ از بيان اينكه شان و منزلت انساني انسان چيست و آيا الزام به تمكين و يا اجراي چنين حكمي با منزلت انساني در تعارض هست يا خير، اجمالاً مي‌گوييم كه اگر قرار باشد عدم تمكين مرد در آنچه كه به پاسخگويي وي نسبت به الزامات قانوني مربوط به پرداخت نفقه مي‌باشد، ضمانت هاي موثر اجرايي كيفري و يا مدني داشته باشد، چرا در باب تخلف زن از اين وظايف چنين ضمانت اجرايي موجود نباشد؟ اگر قرار باشد الزام زوجه به تمكين خلاف شان انساني باشد، چرا حبس زوج از بابت عدم پرداخت حقوق مالي واجب زوجه كه -يك حق مالي است-، خلاف حيثيت انساني تلقي نشود؟

ج- اجازه ازدواج دوم

رويه عملي برخي از دادگاه ها در مواردي كه امكان الزام زوجه غير متمكنه از وظايف زوجيت موجود نمي‌باشد، اجازه ازدواج دوم به مرد است. اين ضمانت اجرا بر اين فرض نهاده شده است كه اساساً ازدواج دوم مرد نياز به اذن دادگاه داشته باشد والا چنانچه معتقد شويم تحصيل اجازه قبلي از دادگاه لازم نيست، اين ضمانت اجرا نيز در حقيقت ضمانت اجراي واقعي نخواهد بود. حال ببينيم آيا اجازه ازدواج دوم در وضعيتي كه زوجه نه با بذل مهريه تقاضاي طلاق خلع مي‌نمايد و نه عسر و حرج وي در ادامه زندگي با شوهر به اثبات رسيده ولي با اين حال بدون عذر موجه نسبت به حضور در زندگي مشترك استنكاف مي ورزد، راه حل مناسب محسوب مي‌شود يا خير؟ خلاصه اينكه آيا مي‌توان اجازه ازدواج مجدد را تنها راه خروج از بحران دانست؟

بر فرض كه اين امر يك راه حل حقوقي تلقي گردد، ولي تجربه نشان داده است كه اگر مرد مبادرت به ازدواج مجدد نمايد، زوجه غير متمكنه از اداي وظايف زوجيت، سريعاً به زندگي مشترك بر مي‌گردد و مشكل مرد دو چندان مي‌شود. مردي كه حتماً توان اداره زندگي يك زن را نداشته كه موجب شده زن وي ناشزه شود حال مواجه با يك وضعيت ناخواسته بدتر مي‌شود. از طرف ديگر ممكن است مرد تمايلي به ازدواج مجدد نداشته باشد و يا به جهت تعلق خاطر به همان همسر غير متمكنه، به دلايلي مثل دارابودن فرزند، يا پيوندهاي عميق عاطفي، حاضر به ازدواج با غير آن زن نباشد. لذا بايد معتقد شد اجازه ازدواج دوم و يا اختيار همسر دوم عملاً راه حل مناسبي نمي‌تواند باشد.

د- عدم استحقاق اجرت المثل و نحله در ناحيه زوجه

يكي از ضمانت اجراي هاي موثر براي الزام زوجه به تمكين، عدم استحقاق دريافت اجره‌المثل است زيرا شرط دريافت اجره‌المثل و نحله، عدم خطاي زوجه تلقي شده و به نظر ما عدم تمكين مصداق بارزي از خطاي در انجام وظايف زوجيت مي‌باشد. در اين رابطه‌، تبصره شش ماده واحده مربوط به طلاق براي تامين حقوق زوجه مقرر داشته است :

پس از طلاق، در صورت درخواست زوجه مبني بر مطالبه حق الزحمه كارهايـي كه شرعاً به عهده وي نبوده است، دادگاه بدوا'' از طريق تصالح نسبت به تامين خواسته وي اقدام مي‏نمايد. و در صورت عدم امكان تصالح، چنانچه ضمن عقد خارج لازم، در خصوص امور مالي شرطي شده باشد، طبق آن عمل مي‏شود. در غير اين صورت، هر گاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد، و نيز تقاضاي طلاق ناشي از تخلف زن از وظايف همسري يا سوء اخلاق و رفتار وي نباشد، به ترتيب زير عمل مي‌شود :

الف- چنانچه زوجه كارهايي را كه شرعاً به عهده وي نبوده به دستور زوج و با عدم قصد تبرع انجام داده باشد و براي دادگاه نيز ثابت شود دادگاه اجرت المثل كارهاي انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حكم مي‌نمايد.

ب- در غير مورد بند “الف” با توجه به سنوات زندگي مشترك و نوع كارهايي كه زوجه در خانه شوهر انجام داده و وسع مالي زوج، دادگاه مبلغي را از باب بخشش(نحله) براي زوجه تعيين مي‌نمايد.

در اين تبصره‌، امكان دريافت اجره‌المثل (وفق بند الف) و دريافت نحله (وفق بند ب آن) منوط به عدم تخلف زن از وظايف همسري شده است. بنابراين، چنانچه مرد در صورت عدم تمكين ممتد زوجه خود بخواهد وي را طلاق دهد، زن استحقاقي در دريافت اجرت المثل و يا نحله نخواهد داشت. البته، بديهي است حق دريافت مهر توسط زن در جاي خود محفوظ خواهد بود زيرا الزام به پرداخت مهر به مجرد عقد و دخول بر ذمه مرد ثابت مي‌گردد.

همچنين چنانچه مرد به وظايف زوجيت خود در قبال زوجه -بخصوص در آنچه به وظيفه زناشويي بر مي گردد- توجهي ننمايد، زوجه مي‌تواند تقاضاي طلاق به واسطه عسر و حرج را مطرح سازد. اصولاً در حقوق اسلام امكان برقراري رابطه زناشويي در بدو امر و همچنين تداوم آن در خلال رابطه زناشويي يك حق مسلم براي زوجين دانسته شده است. لذا چنانچه زوج توان جنسي خود را در عين نياز جنسي زوجه، از دست بدهد، موجبي از موجبات تقاضاي طلاق به واسطه عسر و حرج براي زوجه خواهد بود.

در حقوق فرانسه نيز هر چند كه روابط جنسي نه جزء شرايط ماهوي عقد ازدواج است و نه جزء شرايط شكلي آن ولي به هر حال “اثر طبيعي” آن تلقي گرديده[۹] و از نظر طبيعت اوليه يك رابطه جنسي دانسته شده است. حقوق مذهبي كليسايي نيز در تعريف ازدواج‌، “رابطه جنسي” را آورده است. اساساً عبارت Couple -كه به معناي زوجين مي‌باشد-، از ايجاد رابطه جنسي گرفته شده است ؛ لذا هر چند در حقوق فرانسه عدم توان جنسي مرد در صورتي كه زوجه از وضعيت ناتواني وي آگاهي داشته، نمي‌تواند منجر به تقاضاي فسخ ازدواج شود ولي چنانچه از ابتدا امكان رابطه جنسي را نداشته باشد و اين امر بر زوجه مكتوم مانده و يا ابتدائاً امكان رابطه وجود داشته ولي متعاقباً توان جنسي خود را از دست بدهد، موجبي از موجبات طلاق يا تفريق جسماني به خاطر خطا موضوع ماده ۲۴۲ كد سيويل تلقي خواهد شد.

ه- بررسي امكان تعزير زوجه مستنكف

برخي از فقها تعزير زوجه مستنكف از اداي وظايف زوجيت را ممكن دانسته اند. مردان مي‌پرسند چگونه است كه اگر زوج نسبت به پرداخت نفقه زوجه اقدامي به عمل نياورد، وفق ماده ۶۴۲ قانون مجازات اسلامي مستوجب عقوبت كيفري است ولي زوجه‌اي كه از انجام تكاليف قانوني‌اش استنكاف مي‌ورزد، مستحق هيچگونه مجازاتي نباشد؟ حتي فراتر از آن، ماده ۶۴۲ قانون مدني نيز دو ضمانت اجراي مدني براي عدم پرداخت نفقه مطرح كه اولي در ماده۱۱۳۰ آن قانون حق طلاق را براي زوجه پيش بيني نموده است و در ماده ۱۲۰۵ آن نيز به دادگاه اجازه داده از اموال زوج براي تامين نفقه زوجه برداشت نمايد.

ملاحظه مي‌شود كه سه ضمانت اجرايي مهم براي تكليف به عدم پرداخت نفقه وجود دارد ولي از جانب زوجه تكليف به تمكين با ضمانت اجرايي مناسبي توام نيست. اگر عدم تمكين زوجه را نوعي فعل حرام تلقي نماييم، ممكن است زن چنانچه علناً از تمكين سرباز زند، مشمول مجازات هاي مندرج در ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامي نيز بشود.

البته در قرآن كريم نيز مسئله خشونت در رفتار زوج عليه زوجه غير متمكنه آمده است. در آيه قرآن، آيه ۱۲۸ سوره نساء در مورد زني كه چهره خود را در مقام طرح تمايلات زوج، در هم مي‌كشد و رعايت ادب در مقابل شوهر ننموده، از انجام حوائج شرعي وي سرباز مي‌زند، ابتدا با “وعظ” خواسته به طريق مسالمت و هدايت رهنمون شود و در جايي كه پند و اندرز زوجه كارگر نمي‌افتد، به شوهر حق مي‌دهد كه به عنوان مجازات وي، در بستر به او پشت نمايد و چنانچه اين راه حل نيز موثر واقع نشود، به عنوان آخرين وسيله الزام آور، كلمه “ضرب” را بكار برده كه در معناي تحت اللفظي به مفهوم “زدن” است. يعني در موردي كه دو ضمانت اجراي سابق موثر واقع نشود، به شوهر اجازه داده همسر غيرمتمكنه از اداي وظايف زوجيت را بزند. البته، فقها براي ضرب شرائطي مقرر نموده‌اند : مثلاً محقق در شرائع مي‌فرمايد : تُقتصر علي ما يومُل مُعُه رجوعها ما لم يكن مدمياً و لا مبًرِحاً[۱۰]. يعني زدن بايد در حدي باشد كه اميد بازداري زوجه از نشوز برود و الا چنانچه از همان اول معلوم باشد كه زدن موثر واقع نمي‌شود و دعواي ضرب و شتم نيز به دعاوي قبلي اضافه شده بار مسئوليت مرد را زيادتر مي‌كند، طبعاً زدن موضوعيت پيدا نمي‌كند و بايد از آن پرهيز شود. بسياري از زنان با عدم تمكين، خود را عمداً در معرض ضرب و شتم زوج قرار مي‌دهند كه متعاقباً بتوانند دعواي طلاق به واسطه عسر و حرج را مطرح نمايند. لذا نبايد زوج با اينكار بهانه بدست زوجه بدهد. بعلاوه، شرط مهمتر براي زدن اين است كه نبايد محل زدن دردناك و خون آلود شود و البته تا زماني كه نشوز تحقق عيني پيدا نكرده، ضرب نيز موضوعيت پيدا نمي‌كند به خلاف دو ضمانت اجراي قبلي كه با بروز امارات نشوز، وعظ و هجر در مضجع قابل طرح هستند.

به نظر مي‌رسد اين مراحل عمدتاً سمبليك بوده و حكايت از درجات مختلف براي اعلام نوع تنفر و مخالفت نسبت به اعمال زوجه است. قرآن مي‌خواهد بفرمايد اگر عدم تمكين زوجه مورد قبول شما نيست، به نحو مقتضي به وي تذكر دهيد و اين امر مهم را در دل نگه نداريد و نگذاريد موجبات تكدر بيشتري فراهم آيد. شايد اينكه به زوج اختيار ضرب را بنا به تشخيص خود داده، براي اين است كه اثبات نشوز جز در مواجهه با زوج قابل تصور نيست. اما به نظر ما بايد قانونگذار براي پيشگيري از هر گونه سوء استفاده مردان از جهت خروج از حدود عدالت، اختيار زدن را از مردان به كلي سلب نمايد و در عوض، به دادگاه اين اختيار را بدهد كه چنانچه الزام زوجه به تمكين متعذر شود، با تعزير مناسب زوجه را مجازات نمايد. البته در اين ارتباط مجازات در صورتي ممكن خواهد بود كه نشوز زوجه در دادگاه به اثبات برسد.



--------------------------------------------------------------------------------

[۱]- مقاله چاپ شده در ماه‌نامه دادرسي، شماره ۴۵، مرداد و شهريور ۱۳۸۳

[۲]- قرآن كريم، سوره مجادله آيه ۱۱ و يا در سوره يوسف آيه ۵۶ و سوره كهف آيه ۸۵ نيز به همين معنا آمده است.

[۳]- مجمع البحرين ج ۶ ذيل واژه نشز

[۴]- قرآن كريم، سوره نساء آيه ۱۲۸

[۵]- نجفي اصفهاني، شيخ محمد حسن، جواهر الكلام، ج ۳۱ ص ۲۰۰ به بعد

[۶]- بازگير، يدالله، علل نقض آراي محاكم در ديوان عالي كشور، انتشارات ققنوس چاپ اول

[۷]-شيخ مفيد الفقيه، كتاب النكاح، جزء ثاني انتشارات دارالضوء، بيروت، لبنان، چاپ اول، سال ۱۴۱۵ ه.ق.، ص ۲۰۴ و۲۰۵

[۸] دكتر دياني، عبدالرسول، حقوق خانواده، چاپ انتشارات اميد دانش ص۱۱۶.

[۹] Gerard Cornu Droit civil, La famille, ۲ème Edition, Montchrestien ۱۹۹۱, Paris, p. ۴۴

[۱۰] -محقق حلي، شرائع الاسلام به نقل از جواهر الكلام ج ۳۱ ص ۲۰۲
بالا
فهرست اصلي


 *English
Lawyer Search <  
Francias* 

 *كانون جهاني (IBA)
اتحاديه كانونها
 *مصوبات
 *مجمع عمومي
 * شوراي اجرائي
 *كميسيون‌انفورماتيك

كانونهاي وكلا
 *مركز
 *فارس
 *آذربايجان شرقي
 *آذربايجان غربي
 *اصفهان
 *مازندران
 *خراسان
 *گيلان
 *قزوين
 *كرمانشاه و ايلام
 *خوزستان
 *همدان
 *قم
 *كردستان
 *گلستان
 *اردبيل
 *مركزي
 *بوشهر
 *زنجان
 *لرستان
 *کرمان


امور وكلا و كارآموزان  *فهرست اسامي
 *مصوبات كانون
 *كميسيون حقوقي
 *كارآموزي و اختبار
 *آزمون وكالت
 *نظرات وكلا

طرح‌ها و لوايح وكالت
 *كتابخانه
 *مقالات حقوقي
 *مجله حقوقي
 *نشريه داخلي

منابع حقوقي
 *بانك قوانين
 *آراء قضائي
 *نظرات مشورتي
 *لوايح و اوراق
 *مراجع رسيدگي
 *پرسش و پاسخ

سايتهاي‌اطلاع‌رساني
 *حقوقي و داخلي
 *حقوقي خارجي
  لطفا برای مشاهده بهتر تارنما قلم فارسی موجود را دریافت کنید.  كاوش پيشرفته
All Rights Reserved.
© 2003 Iranian Bar Associations Union
No. 3, Zagros St., Argentina Sq., Tehran, Iran
Phone: +98 21 8887167-9     Fax: +98 21 8771340    
Site was technically designed & developed by Nima Norouzi