لطفا برای مشاهده بهتر تارنما قلم فارسی موجود را دریافت کنید.  كاوش پيشرفته
مقالات حقوقي وكلاء و حقوق دانان (صفحه۳۱)

فهرست اصلي
فهرست:

  * رويكردي به حقوق اينترنت مسووليت ناشي از طراحي صفحات وب و داده‌پردازي
  * علم قاضي درحقوق اسلام
-------------------------------------------------------------



  * رويكردي به حقوق اينترنت مسووليت ناشي از طراحي صفحات وب و داده‌پردازي

پروفسور «پير ترودل - مترجم: سيد محمد زمان درياباري
سايت دادستاني كل كشور www.dadsetani.ir
                                       
رويكردي به حقوق اينترنت مسووليت ناشي از طراحي صفحات وب و داده‌پردازي

مترجم: سيد محمد زمان درياباري
كارشناس ارشد حقوق خصوصي

چكيده: اين مقاله به قوانين مربوط به رايانه‌ها و حقوق مربوط به تكنولوژي ارتباطات و اطلاعات، عهدنامه‌ها و تنظيمي در كنوانسيونها در مورد مسئوليت‌ها و محدوديتها و آزاديهاي شبكه‌هاي الكترونيكي در دنياي ارتباطات پرداخته است و مسئوليت عاملين و نويسندگان شبكه‌هاي اينترنتي را از ديدگاههاي مختلف مورد بررسي قرار داده است.


اشاره: ديدگاه ابتدايي اين نوشتار توسط پروفسور «پير ترودل» در چهارچوب حقوق تكنولوژي و اطلاعات در دانشگاه مونترال در ماه مه ۱۹۹۹ ارائه شد. اين ديدگاه توسط نويسنده اين مقاله, پرورده شده است.

ديباچه: امروزه, با پيدايش مجموعه ارتباطات اينترنتي, تجارت در شبكه‌هاي بين‌المللي ارتباطي, جلوه خاصي پيدا كرده است. اين امر از راه جستجو در شبكه وب و يا به عبارت ديگر ناوبري در شاهراههاي اطلاعاتي مي‌سر مي‌گردد.

واژگان اخير, استعاره‌اي هستند و در ذهن، يك فضاي آزاد پايان ناپذير در پهناي دريا را تداعي مي‌كند.

در سالهاي دهه شصت ميلادي, پيوندهاي بسيار محسوس در حوزه ناوبري و نظامهاي ارتباطاتي, موقعيت خاصي يافت. نقض امتياز راديوهاي اداري, يكي از دهمين موسسات انتشار اطلاعات, كه برنامه‌هاي برخلاف قانون پخش مي‌كرد, بر كشورهاي همسايه, تاثير گذاشت. هنگامي كه دولت انگلستان, تصميم به ايجاد يكي از اين ايستگاهها در دماغه كارولين گرفت, كاپيتانهاي كشتيها, با استناد به قانون حمايت از درياهاي عميق, با نمايندگان دولت, مخالفت كردند. عهدنامه تنظيمي در كنوانيسون ژنو (به تاريخ ۱۹۵۸) در واقع, قدرتهاي ساحلي را از استقرار كشتي‌هايشان در بيرون از قلمروشان منع مي‌كرد. اما ميانه دريا, براي همه كشورها, آزاد بود.

به عبارت ديگر, فعاليت‌هايي كه در ميانه دريا انجام مي‌شد, تابع مقررات دولت خاصي نبود و قوانين فراملي بر آن حكومت مي‌نمود. در كنوانسيون مونتگروباي به تاريخ ۱۹۸۲ با صراحت كامل, اين انديشه مورد حمايت قرار گرفت.

بنابراين, آمريكاييان طرفدار آزادي مطلق, نگرشي «دريا گونه» به شبكه‌هاي الكترونيكي دارند و فضاي آزاد الكترونيكي را بدور از جبهه گيري‌هاي سياسي, در دنياي ارتباطات, گسترش داده‌اند. واژه (Cyber Metique) كه ساخته و پرداخته آمريكايي‌هاست, به معناي شاهراه اطلاعاتي به كار مي‌رود. واژه (Cyber) در اصل از ريشه (Kubrnan) منتج شده است كه به معناي سكان كشتي مي‌باشد و مشخصاً مربوط به دنياي كشتيراني بوده است (Cyber Metique). هنر ناوبري بوده كه با مهارت و تبحر فرمانده كشتي, عجيين است.

اكنون نيز كارگزاران اينترنت, همچون فرماندهان كشتي مي‌باشند كه به طور آزادانه برروي اطلاعات شاهراههاي اطلاعاتي، ناوبري مي‌نمايند اما اين آزادي، بي‌حد و حصر نيست. به عبارت ديگر, همانگونه كه كشتي‌ها, مجاز به بارگيري و يا تخليه كالاهاي غير مجاز در بنادر نيستند, كارگزاران اينترنت نيز, مجاز به انتشار اطلاعات خلاف قانون و اخلاق حسنه نمي‌باشند. حال اگر جريان امور, بر خلاف قانون و اخلاق باشد, مسول آن كيست؟ آيا فرمانده ناو (نويسنده پيام) مسول است؟ در اصل, پاسخ مثبت است ولي اين شخصيت در بسياري موارد ناشناس است و تقريباً در اكثر موارد به واسطه جادوي ديجيتال, ناشناس باقي مي‌ماند.

حال با وجود ناشناس بودن او, آيا مي‌توان تصور كرد كه دارندگان بادبانها و كشتي‌هايي كه ابزارهاي لازم براي فرمانده فراهم كرده‌اند و موجب ضرر شده‌اند كه در اصطلاح اينترنت, فراهم آوردندگان خدمات اشتراك ناميده مي‌شوند, مسول هستند؟ يا اينكه مسول حمل و نقل كه كالاي كشتي را در محل نامناسب رها كرده است و اصطلاحاً فراهم آورنده خدمات اتصال به شبكه‌هاي ارتباطي اينترنت ناميده مي‌شود. مسول مي‌باشد؟

بدون شك به سبب ناشناس بودن مباشر, سبب كه همانا فراهم آورندگان خدمات اشتراك و ا تصال مي‌باشند, قائم مقام فرستنده پيام مي‌باشد و تحت هر رژيم حقوقي, مي‌توانيم آنها را بخاطر خطا و شبه جرم, مسول بدانيم در حاليكه مسول اصلي، غايب است و اين مشكل هميشگي اينترنت خواهد بود.

در اين نوشتار مسوليت انتشار پيام‌هاي غير قانوني و برخلاف اخلاق حسنه در صفحات وب, را مورد مطالعه قرار داده‌ايم. و موضوع اصلي, چهارچوب مسوليت فوق و در درجه شدت يا عدم شدت آن مي‌باشد.


بخش اول: مسوليت از زاويه ديد قديمي
جرائم قابل تحقق در اينترنت بيشتر در زير مجموعه،جرائم عليه حقوق اشخاص ثالث، قرار مي‌گيرند. اين جرائم شامل جرائم تعرض به درستكاري و نيكنامي اشخاص ثالث (هتاكي و افتراء)، تحريك به خشونت, ارسال پيامهاي برخلاف اخلاق حسنه و مخالف با حياء و عفت و تصاوير خلاف عفت, تعرض به حقوق شخصي و زندگي خصوصي افراد يا صدمه به حقوق فكري مي‌باشد.

ما در اينجا, ضمانت اجراي كيفري و نيز مسوليت مدني، وجبران خسارات وارده از اين جرائم را مورد بررسي قرار خواهيم داد.

به طور كلي, مسوليت كيفري با اجتماع سه عنصر, تحقق مي‌يابد. اولين پايه مسوليت كيفري, عنصر قانوني است كه عبارت از وجود يك متن قانوني است كه يك عمل را مجرمانه قلمداد مي‌كند. دومين پايه آن، عنصر معنوي است كه به واسطه قصد ا رتكاب عمل زيان‌آور و مجرمانه تحقق مي‌يابد. سومين عنصر, عنصر مادي است كه انجام عمليات مجرمانه است كه مي‌تواند, جنحه, جنايت يا خلاف باشد.

اما مسوليت مدني, با انجام فعل زيانبار تحقق مي‌يابد كه نتيجه آن جبران خسارت است. مواد ۱۳۸۲ تا ۱۳۸۴ از كد ناپلئون شرط تحقق مسوليت مدني را ارتباط آن با خطا و فعل شخص و يا حدوث فعل زيانبار از يك چيز كه تحت حفاظت او بوده است, مي‌داند. به عبارت ديگر, الزامات خارج از قرارداد, براساس ماده ۱۳۸۲ كد ناپلئون, با وجود بروز خسارت و رابطه عليت ميان خطاء و خسارت, تحقق مي‌يابد.

در اينترنت نيز اين نوع از مسوليت, قابل اعمال است و مسولين شبكه‌هاي ارتباطي در برابر آنچه انجام مي‌دهند, مسولند. در اين نوشتار, نويسندگان پيام, نويسنده مطبوعات, گزارشگران از واسطه‌ها كه فراهم آورندگان خدمات اشتراك اينترنت و فراهم آورندگان خدمات اتصال به صفحات وب مي‌باشند, تفكيك شده‌اند.


فصل نخست: مسوليت عاملين قديمي
در اينجا مسووليت نويسنده پيام, نگارنده و عامل پيام بررسي مي‌گردد در معياري كه وجود آنها, متصل به ظهور اينترنت نيست.

گفتار نخست: مسوليت نويسنده پيام
نويسنده پيام, به واسطه انتشار نوشته‌اش بروي صفحه وب, از دو جنبه مسول شناخته مي‌شود يا آن را از طريق يك ناشر حرفه‌اي يا غير حرفه‌اي منتشر مي‌كند و يا اينكه خودش از طريق صفحه وب اختصاصي‌اش مبادرت به انتشار آن مي‌نمايد.

بنابراين اگر شرايط لازم براي تحقق مسوليت كيفري جمع گردد, بخاطر ارتكاب جرم, قابل تعقيب كيفري خواهد بود. در اين مورد, رويه‌هاي قضايي فراواني وجود دارد يك مورد آن مربوط به پرونده پروفسور فوريسون در دادگاه عالي پاريس بود كه متهم به جرم مطبوعاتي بخاطر انتشار نوشته‌هاي خلاف قانون در روزنامه بود. دادگاه با استناد به مواد ۱۱۲ و ۱۱۳ قانون جزاي فرانسه و قواعد عمومي مطبوعات كه جرم مطبوعاتي را جرمي محقق شده از طريق نوشته مي‌دانستند, جرم پرفسور فوريسون را مطبوعاتي قلمداد كردند.

چند ماه بعد, هفدهمين شعبه دادگاه پاريس, يك مرافعه را كه موضوع آن تخلف از قانون ۱۸۸۱ توسط يك نويسنده بود, بررسي نمود. نويسنده در دادگاه بدوي, به دليل انقضاي مهلت مرور زمان براساس ماده ۶۵ قانون ۲۹ ژوئيه ۱۸۸۱, مشمول قرار موقوفي تعقيب شد. اما دادگاه تجديد نظر با اين استدلال كه جرم نويسنده, از جرائم مستمر مي‌باشد و استناد به مرور زمان در جرائم مستمر غير ممكن است, راي دادگاه بدوي را نقض كرد. در مورد نويسندگان صفحات وب در اينترنت نيز رويه‌هاي قضايي كافي, وجود دارد اما با اين وجود, تعقيب قضايي نويسندگان اينترنتي, به دو دليل, هميشه آسان نيست.

۱) نگارش در شبكه‌هاي اينترنت, جنبه بين‌المللي دارد و مستلزم به كارگيري قوانين و نظامهاي حقوقي گوناگون است و از اين رو, مشكل تعيين دادگاه صالح و قانون قابل اجراء, مطرح مي‌شود. البته اين مشكلات با بهره‌گيري از قواعد حل تعارض موجود در حقوق بين‌الملل, حل مي‌شود. در يك مورد, يك پيام الكترونيكي از سوي يك تبعه آمريكايي از قلمرو آمريكا منتشر شد و در فرانسه, دادگاه پاريس, قانون فرانسه را در مورد آن اجراء كرد.

با اين وجود, به نظر مي‌رسد كه دادگاههاي آمريكا, چندان با تصميم دادگاه پاريس به دليل اختلاف نظامهاي حقوقي اين دو كشور، موافق نباشند. «ميشل ويوان» مي‌گويد اين يك موقعيت نادر و استثنايي نيست و در سطح سياسي نيز تاثيرگذار است. به نظر وي, سياست در برخي موارد بر تصميم‌گيري‌هاي ملي تاثير مي‌گذارد از جمله در موارديكه افراد محكوم شده, ممنوع الورود به قلمرو جمهوري هستند. بنابراين نتايج حاصله از اين وضعيت، نمي‌بايست مورد بي‌دقتي قرار گيرد.

اتحاديه دانشجوياين يهودي فرانسه (UEFJ) بر همين اساس گروههاي نه‌گانه فراهم كنندگان اينترنت كه در فرانسه مستقر بودند, به دليل انتشار پيامهاي زيان‌آور موجود در شبكه, مسول شناخته شدند يقيناً اين امر, موجب تسري مسوليت به آنها در كنار محكوميت نويسنده خواهد شد و دادسراها, درگير شكايت‌هاي مطروحه از سوي شكاتي خواهند بود كه تقاضاي تعقيب قضايي فراهم آورندگان اشتراك و اتصال به شبكه‌هاي ارتباطي، را داده‌اند.

۲) دليل دوم: ناشناس بودن نويسندگان صفحات وب است معمولاً صفحات وب, يا بدون نام نويسنده انتشار مي‌يابند و يا اينكه داراي نام مستعار مي‌باشند. بنابراين نام واقعي نويسنده پيام, همچنان پنهان از ديدگان عموم است. بنابراين شاكيان شكايت خويش را متوجه واسطه‌هاي فني اينترنت مي‌نمايند. در مرافعه «ALTERN B» كه Estelle Hallyday عليه «Volentin Lacambye» مطرح نمود, اين مساله, نمود پيدا كرد.

زيرا شاكي علت شكايت را انتشار تصاوير مانكن‌ها توسط متشاكي عنه, عنوان نموده بود. اين موضوع با اتكاء به مسوليت فراهم آورندگان خدمات اشتراك قابل تحليل است البته خوشبختانه با ظهور ابزارهاي فني كه در بازشناسايي نويسندگان و عاملين اصلي كمك مي‌كنند, تا حد زيادي از شمار محكوميت واسطه‌ها, كاسته شده و نويسندگان مجرم نيز مجازات مي‌شوند.


گفتار دوم: مسووليت انتشار يك وب سايت
ناشران وب سايت‌ها يا حرفه‌اي هستند و يا مبتدي. اكنون اين سئوال مطرح مي‌شود كه آيا نظام مسووليت نوشتاري كلاسيك به ناشر غير حرفه‌اي كه متصدي سايت شخصي كه نوشته‌هاي نويسندگان ديگر را منتشر كرده است قابل تسري است يا نه.

پيش از ورود به اين بحث, نظام مسووليت قابل اجرا و براي ناشران حرفه‌اي را مورد مطالعه قرار مي‌دهيم.


بند اول: نظام مسووليت قابل اجراء براي ناشران حرفه‌اي
براساس قانون سيزدهم دسامبر ۱۹۸۵ و بند سوم ماده ۹۳ قانون ۳۹ ژوئيه ۱۹۸۹ مسوليت تمام عيار براي مرتبطين با خدمات سمعي _ بصري و نوشتاري, در نظر گرفته شده است كه به متضررين، اين حق را مي‌دهد كه از زنجيره‌اي از اشخاصي كه موجب ضرر شده‌اند, حق خود را استيفاء كنند بدين نحو كه به واسطه فقدان يك كدام از آنها, ديگري ضامن باشدو البته شرط مسوليت ناشران مقيد به تحقق چند عامل است.

الف) قدرت بر نظارت: براساس بند سوم ماده ۹۳ قانون ارتباطات سمعي _ بصري مصوب ۱۹۸۵؛ در صورتي مسوليت نوشتاري در مورد ناشران صدق مي‌يابد كه قدرت نظارت بر انتشار داشته باشند با تحقق اين شرط است كه ناشر يا متصدي نشر, مسوليت كيفري نسبت به آنچه انتشار داده است, پيدا مي‌كند زيرا كه نسبت به آنچه انتشار داده آگاه بوده است. و عنصر معنوي فراهم است. عنصر مادي جرم نيز مبادرت به نشر است كه با ارتكاب اين عمل, محقق شده است.

ب) اعلام قبلي: براساس ديدگاهي كه پايگاه اطلاعاتي (سايت) را مانند يك خادم ارتباطات سمعي ـ بصري فرض مي‌كند, همه اطلاعات آن مي‌بايد از مفاد ماده ۴۳ قانون سي‌ام سپتامبر ۱۹۸۶ كه مرتبط با آزادي ارتباطات صوتي ـ تصويري مي‌باشد, تبعيت نمايد. كه رعايت امانت در اعلام قبلي به آفريننده خدمات نزد مدعي العموم بدايت است. بنابر ماده ۳۷ آن قانون, موسسه يا متصدي انتشار مي‌بايست مقررات مربوط به اعلام نام نويسنده را رعايت كند و گرنه خودش مسول نگارش خواهد بود.


بند دوم: مسووليت ناشر غير حرفه‌اي
لازم به تاكيد است كه وجود اعلام قبلي براي بسياري از آفرينندگان صفحات وب, مجهول است. گزارش Lalando براساس ماده ۴۳, مقررات مربوط به نظارت بر خطوط ارتباطي را مد نظر داشت و قانون ۱۹۸۶ را در مورد اشخاص حقيقي و حقوقي كه آثارشان را در اينترنت انتشار داده بودند, قابل اعمال مي‌دانست زيرا كه برخي از اشخاصي كه بر روي اينترنت مطالبشان را منتشر مي‌كنند مانند نويسندگان مطبوعات, علاقه مند به ثبت نام خود بروي اثرشان مي‌باشند و اين امر براي آنها تعهد ايجاد مي‌كند

بنابراين مسوليت نگارشي، در مورد آنها نيز صدق خواهد كرد. با اين حال, نمي‌توان براي متصديان سايتهاي غير تجاري, مسوليت مدني سنگيني, قائل شد به دو دليل: ۱) ناشران غير حرفه‌اي, كمتر از ناشران حرفه‌اي قادر به پرداخت خسارت هستند و براي آنها, جبران خسارت مدني مشكل‌تر خواهد بود. همچنين خطوطي كه ناشران غير حرفه‌اي را به نويسندگان متصل مي‌كند, كمتر مبتني بر ملاحظات مالي قابل توجه, مي‌باشد. به نظر مي‌رسد كه بسيار بي عدالتي است كه متصدي اين گونه سايتها را به پرداخت خسارتهاي سنگين, محكوم نماييم.

۲) به كارگيري مسووليت كيفري در مورد آنها, تا حد زيادي, مانع از اقدامات فوق خواهد شد و از سوء استفاده سايتهاي غير حرفه‌اي از معافيت از پرداختهاي سنگين جلوگيري خواهد كرد. زيرا كه اگر متصدي سايت, خودش نگارنده مطالب زيانبار باشد, به جرم مباشرت و اگر خودش نگارنده نباشد, براساس بندهاي شش و هفت ماده ۱۲۷ قانون جزاي جديد فرانسه, به علت تسهيل در ارتكاب جرم, به جرم معاونت، تحت تعقيب كيفري قرار خواهد گرفت.


گفتار سوم: معافيت انتقال دهندگان اطلاعات
همانگونه كه شركتهاي تلفني پاسخگوي مضمون پيامهايي كه از طريق خطوط ارتباطي تلفن انتقال مي‌يابد نمي‌باشند. شركتهاي انتقال دهنده اطلاعات نيز در اينترنت نبايست مسول شمرده شوند. به دنبال ظهور «minitel» و دستورالعمل عمومي ارتباط از راه دور و ظهور شبكه «teletel» به كارگيري مقررات توليد اطلاعات, الزامي شده است. بنابراين شركت «تله كام فرانس» هم مسوليت را نمي‌پذيرد. البته دادگاه عالي در مورد پرونده Dragwian اين نظر را تاييد كرد كه نمايندگان «تله كام فرانس» به واسطه عدم اطلاع از آنچه توسط فراهم آورندگان خدمات در خطوط ارتباطي داخل شده بود, بريء از مسووليت هستند, البته در اين مورد تفاسير مخالف نيز وجود دارد.

در نظامهاي حقوقي «كامن لا» از قبيل آمريكا,. محاكم همچنان يك شركت ارتباط از راه دور را هنگامي كه دليلي بر محكوميت آن, (از قبيل ماهيت خلاف قانون و اخلاق كالاي حمل و نقل) يافت شود, محكوم مي‌نمايند. به هر حال, علي‌رغم معافيت حمل و نقل كنندگان, نمايندگان شركت‌هاي حمل و نقل اطلاعات, مي‌بايست به محض آگاه شدن از وجود اطلاعات خلاف قانون و اخلاق در شبكه, آنها را از شبكه خارج نمايند.

بخش دوم: ظهور عاملين نوين ارتباطي
بنياد و اساس اينترنت، وجود عاملين نوين است كه ارتباط هر يك از رايانه‌هاي شخصي به شبكه جهاني و دست يابي به اطلاعات موجود در شاهراه اطلاعاتي را ضمانت مي‌كند. عاملين ارتباطي را واسطه‌هاي فني مي‌ناميم كه تعهد پذيران اينترنت مي‌باشند. در مورد واسطه‌هاي نوين و يا به عبارت ديگر واسطه‌هاي فني اينترنت, متن حقوقي و قانوني مصرحي وجود ندارد تنها رويه‌هايي قضايي موجود است كه با استناد به الگوهاي قانوني در مورد واسطه‌هاي قديمي (غير اينترنتي) و ارجاع به قواعد عمومي مسوليت، صادر شده‌اند.


گفتار اول: نظام كاهش مسوليت
شبكه اينترنت, مانند يك كتابخانه بزرگ و يا يك انتشارات وسيع, داراي نقش حائز اهميتي در عرصه اطلاعات است. در حقيقت تصور درگير كردن مسوليت يك شخص كه اتصال به آثار نوشته شده به وسيله نويسنده را تضمين مي‌كند، بسيار مشكل است. قدرت نظارت و انتخاب يك اثر و نشر آن در شبكه هاي اينترنت, به مراتب كمتر از انتشارات سنتي است. از اينرو, در وضع قانون خاص در مورد مسوليت در اينترنت, اختلاف نظر فراوان است. اما رويه‌هاي قضايي آمريكا, يك استاندارد براي مسوليت آنها را در نظر گرفته‌اند. در دعوي مشهور «cubby» كه موضوع آن انتشار پيامهاي هتاكانه بود.

اين استاندارد, به كار گرفته شده است. در اين دعوي compuserver, مانند يك توزيع كنند ساده آثار قبل از انتشار, فرض شد. بنابراين استاندارد, اگر متصدي نشر, قدرت نظارت بر آنچه منتشر مي‌كند و قدرت جلوگيري از نشر متون خلاف قانون را نداشته باشد, مسول نيست. در فرانسه, براساس قانون اجتماعي چهارم ژانويه ۱۹۶۷ ـ مرتبط با صغار، به صراحت ناشران را از فروش آثاري كه كودكان را ترغيب به جرائم كوچك, دروغ, سرقت, هرزگي و ولگردي, انزجار و خشونت و... مي‌كند, منع كرده است.

مرافعه Alternb نيز در همين راستا, نمونه‌اي مناسب است تا متصديان نشر در اينترنت نيز مانند نويسنده مطبوعات و ناشران آثار سمعي ـ بصري ـ از قبيل سازندگان برنامه‌هاي تلويزيون, مسول باشند و همان قوانين در مورد آنها اعمال گردد. وزير امور مالي دولت فرانسه نيز, اين قياس را مورد تاييد قرار داده است.


گفتار دوم: نظام افزايش مسوليت
برخي از رويه‌هاي قضايي نيز مسوليت مازاد را مد نظر قرار داده‌اند. رويه قضايي آمريكا, در مرافعه «prodigy» براي واسطه‌هاي فني نيز مسوليتي مازاد بر واسطه‌هاي قديمي در نظر گرفته است. در اروپا نيز رويه‌هاي قضايي در مورد واسطه‌هاي فني اينترنت به حل مشكلات تاثيرگذار بر نظم عمومي كه از فقدان قوانين مربوطه ناشي مي‌شود, كمك شاياني نموده است.

بند اول: مسوليت نگارشي در آمريكا
در جريان يك مرافعه, شبيه به آنچه كه ما در مرافعه cubby برخورد كرديم, قضات اعتقاد داشتند كه ناشران پيامهاي الكترونيكي نيز مسول به شمار مي‌آيند بنابراين, ناشران بايد بر پيامهاي الكترونيكي نظارت داشته و از انتشارات ياوه‌گويي‌هاي الكترونيكي, خودداري ورزند و در صورتيكه نتوانند از انتشارات آن خودداري نمايند, اعلان و اخطاري بدهند كه مشترك را از دستيابي به اين اطلاعات بر حذر دارد در غير اين صورت مسول خواهند بود.

بند دوم: موقعيت واسطه‌هاي فني در اروپا
در برخي كشورهاي اروپايي, اقتدار قضايي به كمك واسطه‌هاي فني, به سمت بلوكه كردن اطلاعات گرايش پيدا كرده‌اند و اين منجر به پالايش اطلاعات خلاف اخلاق و قانون از شبكه‌هاي جهاني مي‌گردد. ما نقش فراهم آورندگان خدمات اتصال و نيز اشتراك به شبكه‌هاي اطلاعاتي را مورد مطالعه قرار مي‌دهيم.

الف) فراهم آوري خدمات اتصال
بنابر آنچه گفته شد, اينترنت داراي يك مغز هدايتگر نيست بلكه چند كانوني است و ارتباطات به وسيله, شمار بسياري از فراهم كنندگان اتصال, تضمين مي‌گردد. بنابراين, شبكه جهاني, مانند يك سازمان بدون رييس است و تابع نظام حقوقي خاصي است و به صورت يك شورا اداره مي‌گردد. بنابر اعتقاد برخي حقوقدانان, اين پيكر آموزشگر اجتماع گرا كه ساخته انديشه انسان است، به سختي مسوليت پذير مي‌گردد. آنها معتقدند كه اينترنت فاقد شخصيت حقوقي است، از اين روست كه ترجيح مي‌دهند كه شبكه چند كانوني تصور گردد به اين معنا كه مراكز اتصال متعدد موجود در اينترنت مسول داده‌هاي خلاف قانون بر روي صفحه وب هستند.

در مرافعه مربوط به آقاي Felix Somn, مسول پيشين شركت كمپوسرو آلمان كه در تاريخ ۱۶ آوريل ۱۹۹۷ در برابر دادگاه مونيخ حضور يافت، به خاطر انتشار پيامهاي محتوي ترغيب به «پدوفيلي» و نيز عمل منافي عفت با حيوانات و خشونت, مورد محاكمه قرار گرفت دعوي مطروحه به تاريخ ۱۹۹۵ هنگاميكه قدرتهاي آلماني به اقدامات شركت فوق اعتراض كردند, مطرح شده بود و خواستار طرح دعوي در آمريكا به دليل ثبت نام تجاري آن در آمريكا بودند ولي نام تجاري آمريكايي اين شركت, در سال ۱۹۹۶ ثبت شد.

سرانجام Felix Somn در ۲۸ مه ۱۹۹۸ به دو سال حبس تعليقي به همراه پرداخت صد هزار مارك جريمه محكوم شد. اين تصميم مدلل به دلائل نظم عمومي و حمايت از جوانان نيز بود. در فرانسه, فرآهم آورندگان خدمات اتصال به اينترنت، مسوليت مستقيم خدمات ارتباطات صوتي ـ تصويري را دار مي‌باشند. براساس قانون ۲۹ ژوئيه ۱۹۸۲ (كه در مورد آنها نيز به دليل يكساني ماهيت عملشان با ناشران خدمات سمعي ـ بصري) قابل اعمال است آنها نيز مسول هستند.

براساس ديدگاه «پروفسور گاسين» واسطه‌ها, همانند مباشر جرم, داراي مسوليت مي‌باشند بر همين اساس, به تاريخ ۶ ماه مه ۱۹۹۶ وكلاي شركتهاي Word-net و Francent به دليل انتشار تصاوير «پدوفيلي» از سوي موكلانشان كه براساس مواد ۲۲۳ تا ۲۲۷ قانون جديد جزا, قابل مجازات بود, در دادگاه حضور يافتند و محاكمه شدند.


ب) فرايند اشتراك
اشتراك دهندگان اينترنت نيز يكي از طرفين دعاوي هستند كه موضوع آن، ضررهاي ناشي از پيامهاي زيان‌آور به كاربران اينترنت است. اشتراك دهندگان نسبت به متصديان صفحات وب, قدرت بيشتري بر پرداخت خسارت دارند و قابل دسترسي ترند. براي فهم بيشتر اين مطلب, به مرافعه AlternB كه متضمن مسوليت مدني يك فراهم كننده خدمات اشتراك كه تصاوير مربوط به Hallyday Estelle را منتشر كرده بود, مي‌توان رجوع كرد.

به تاريخ نهم ژوئن ۱۹۹۸, يك قاضي, اعلام نمود كه فراهم آورندگان خدمات اشتراك، ملزم به رعايت اصول اخلاقي و رعايت موازين قانوني و احترام به نظم عمومي و حقوق اشخاص ثالث مي‌باشند. در اينجا بنيادهاي مسوليت مدني نگارشي, در مورد اشتراك دهندگان, اعمال شده است در اين دعوي از سوي وكلاي متضررين, انتشار يك روزنامه در وب سايت, همانند انتشار يك روزنامه در حالت عادي, موجب مسوليت براي اشتراك دهندگان كه به منزله مديران مسوول مطبوعات, قلمداد مي‌شوند, مي‌گردد اما قاضي دادگاه بدوي ديدگاه وكلاء را كه اشتراك دهندگان اينترنت را تابع قانون جرائم مطبوعاتي مي‌دانستند, رد كرد و تنها در صورتي آنها را مسول مي‌دانست كه پس از در دسترسي قرار گرفتن مطالب نزد اشخاص ثالث مبادرت به قطع برنامه‌هاي خود ننمايند. اين راي مورد تجديد نظر قرار گرفت. دادگاه تجديد نظر در راي مورخه ۱۰ دسامبر ۱۹۹۹ با نقض راي دادگاه بدوي, اشتراك دهنده را به پرداخت سيصد هزار فرانك به عنوان اصل خسارت و خسارت تاخير تاديه, محكوم نمود.

به طور خلاصه, در دعاوي از نوع فوق, اشتراك دهندگان به خودي خود, در نقش مدير مسوول يك نشريه مي‌باشند كه مقالات ناشناس را انتشار مي‌دهند و به طور طبيعي, مسوليت انتشار مطالب را براساس مقررات قانون جزاي (۱۸۸۱) و نيز مواد ۱۳۸۲ و ۱۳۸۳ قانون مدني, بر عهده مي‌گيرند در نتيجه در اين دعاوي غير مباشرين بجاي مباشرين طرف دعوي قرار مي‌گيرند همچنين در ۸ دسامبر ۱۹۹۹ دادگاه نانت, سه اشتراك دهنده را بخاطر انتشار تصاوير مربوط به «Lacoste Lynda» محكوم نمود.

شركت‌هاي eybermediac EstereLes, نيز به دليل انتشار مطالب هتاكانه, محاكمه شدند. دادگاه اعلام كرد كه اين شركتهاي اشتراك دهنده, بايد به حقوق اشخاص ثالث احترام بگذارند و با به كارگيري معيارهاي نوين اطلاعاتي در تحقق اين امر, دقت به خرج دهند, دادگاه, براساس نظام مسووليت حقوق اجتماعي, اشتراك دهندگان را به حذف يا سانسور كردن اطلاعات خلاف قانون و اخلاق حسنه, ملزم مي‌نمايد.


بخش دوم: به سوي نظام مسوليت نوين
اينترنت با توجه به نقش ويژه آن, به سختي به يك «ابزار رايانه‌اي» قابل تشبيه است. به همين دليل قانونگذار جهت تبيين قواعد حاكم بر اينترنت, ابتدا بايد انواع ارتباطات صوتي و تصويري و ويژگي‌هاي آن را مشخص نمايد. در راه تحقق اين اهداف, دو راه موجود است كه در اين بخش بررسي مي‌شود.

گفتار نخست: نفي نظام مسوليت سنتي
پيش از تبيين ويژگي‌هاي نظام مسوليت نوين و انتقاد از نظام مسوليت سنتي, مي‌بايست در وهله اول, برخي از شباهت‌هاي اين دو نظام را با توجه به زاويه ديد جديدي كه اجراي اينترنت به قانونگذار داده است, مطالعه كنيم. از اين رو, مطالعه ساختار اينترنت نيز الزامي است.

بند نخست: ساختار اينترنت:
ساختار اينترنت از لحاظ پيچيدگي, به سيستمهاي بيولوژيكي و يا نظامهاي اجتماعي شباهت دارد. ادگارموريل, جامعه شناس مشهور, با تشبيه اينترنت به يك جامعه, عقيده دارد كه اينترنت به چند دليل, از نقطه نظر جامعه‌شناسي, قابل تحليل است. بنابراين با توجه به چند كانوني بودن و به دليل جنبه اجتماعي‌اش و با توجه به اينكه داراي مراكز متعدد كنترل مي‌باشد كه به طور سازماني, فعاليتهاي بين‌المللي را هدايت مي‌كند, اينترنت مانند يك جامعه آزاد، تحليل مي‌گردد.

اينترنت از حيث اينكه چند كانوني است و مراكز متعدد كنترل دارد، به دستگاه عصبي نيز قابل تشبيه است. به همين جهت، هيچ رسانه‌اي نقشي را كه امروزه اينترنت داراست، ندارد. براي مثال، روزنامه‌هاي غير الكترونيكي، در يك چهارچوب مشخص فعاليت مي‌كنند و تحت نظارت يك شخصيت حقيقي يا حقوقي، قرار دارند. بنابراين با وجوديكه اين موسسات داراي شعبات متعدد هستند اما تنها يك مركز كنترل دارند.

رسانه‌هاي ديداري و شنيداري مانند راديو و تلويزيون نيز از همين وضع برخوردارند و با وجودي كه داراي شعبات مختلف و دفاتر فني بسياري هستند اما تحت نظارت يك شخصيت حقوقي يا حقيقي قرار مي‌گيرند براي نمونه كانالهاي مختلف راديويي و تلويزيوني در فرانسه تحت نظارت شوراي عالي راديو و تلويزيون (CSA) و يا در كانادا زير نظر شوراي راديو و ارتباط از راه دور كانادا (C.R.T.C) هدايت مي‌شود. در حاليكه برنامه‌هاي رايانه‌اي اشتراك دهندگان خدمات اينترنت با وجوديكه به يك سيستم كلي وابسته‌اند اما هر كدام با سيستمهاي ديگر نيز در ارتباط هستند.

اين واسطه نوين، نقش بسيار مهمي را در ارتباطات ميان علوم مختلف، ايفاء مي‌كند. كاربران اينترنت مي‌توانند هرگونه اطلاعاتي را كه بخواهند، بر روي يك ديسكت فشرده، وارد كنند و در مدت چند دقيقه، تمامي داده‌هاي مذكور را دوباره منتشر كنند. بنابراين رسانه‌هاي داخلي فني، نقش مهمي را در باز نمودن فايلهاي اطلاعات، ايفاء مي‌كنند.


بند دوم: سيستمهاي «آنالوگ» و افزايش مسوليت
شايد اتكاء به يك فرايند آنالوگ (قياسي)، براي تبيين كاركردهاي عاملين ديجيتالي، اندكي نامعقول باشد. اما با توجه به ملاحظات مربوط به نظم عمومي و با عنايت به محدوديت سيستمهاي مجازي و مستند به كاركردهاي متفاوتي كه عاملين اينترنت ـ مانند فراهم آورندگان خدمات اتصال يا فراهم آورنده خدمات اشتراك ـ دارا مي‌باشند اين امر، اجتناب ناپذير خواهد بود. البته، برخي سيستمهاي مجازي، به گونه‌اي عمل مي‌كنند كه از افزايش مسوليت، توسط عاملين آنالوگ، جلوگيري مي‌كنند.

ويژگي چند كانوني شبكه مرهون ارتباطات مراكز اتصال با همديگر است. بنابراين در نظر نگرفتن مسووليت موجب انتشار خدمات غير قانوني و به اشتباه انداختن كاربران اينترنت مي‌شود به همين جهت، آفرينش صفحات وب، با وجود اتكا به فرايندي آنالوگ گونه، به صورت ديجيتالي صورت مي‌پذيرد.

اكنون ما به طور كافي عناصر لازم براي پاسخ به قياس مطرح شده به وسيله دنيس پير ديوي، ميان FAT و فراهم آورندگان خدمات ارتباطي براساس دكترين گاسين، را دارا مي‌باشيم.

در حال حاضر، مسوولين Minitel، اتصال به خدمات قابل كنترل را ضروري مي‌دانند و FATها، پيشنهاد ارتباط با يك شبكه اطلاع رساني با خادم‌هاي تصاعدي بي‌شمار را ارائه مي‌كنند.

با عموميت يافتن عمل FATها و افزايش شمار خادم‌ها، اتصال به مجموعه فرآوردهاي رايانه‌اي، مشكل تر مي‌گردد و به تدريج، اينترنت مبدل به يك پيكره بزرگ اجتماعي مي‌گردد كه در اين مجموعه، دستورالعمل‌ها جايگزين FATها مي‌شود. اين پيكره اجتماعي، تحت فرمان يك يا چند شخصيت حقوقي معين نيست. با وجودي كه شبكه جهاني اطلاع رساني، ويژگي چند كانوني دارد، در قالب يك پيكره اجتماعي، جاي مي‌گيرد كه رئوس دستورالعملهاي FAT را اجرا مي‌كند. اينترنت از طريق اتصال شبكه‌ها كه حدود يك ميليون عامل در آن نقش دارند، به يك ارائه دهنده ويژه ارتباط تبديل شده كه به تعداد بيشماري كاربر خدمات ارائه مي‌كند.


گفتار دوم: ابتكارات قانوني
رويه‌هاي قضايي نمي‌توانند به طور كامل بر غناي مباحثي كه مطرح كرده‌ايم بيفزايند به همين جهت تبيين متون قانوني مرتبط با مانحن فيه نيز، ضروري است. از اينرو پيش از پرداختن به مباني حاكم بر مسووليت ناشي از طراحي صفحات وب، تعدادي از متون قانوني را كه از منظر كلاسيك تدوين يافته‌اند، بررسي مي‌كنيم.

بند نخست: رويكردي به زاويه ديد كلاسيك:
الف) شكست اصلاحات Fillon

چهارم ژوئن ۱۹۹۶، وزير پست و ارتباطات فرانسه، تحولاتي را پديد آورد. با عنايت به بندهاي (۱) و (۲) و (۳) ماده ۴۳ قانون ۳۰ سپتامبر ۱۹۶۸، براي فراهم آورندگان خدمات اتصال در صورت حصول دو شرط، مسوليت كيفري در نظر گرفته شد. شرط نخست آن است كه قابليت تعهدپذيري را داشته باشند و دوم آنكه ارائه خدمات اتصال توسط آنها، به وسيله كميته نوين ارتباطي براساس قانون ۱۹۸۶ ممنوع باشد.

به نظر مي‌رسد بند سوم ماده ۴۳ قانون مذكور، براي FAT يك مسوليت استثنايي ايجاد مي‌كند. اين امر موجب بهبود ارائه خدمات ارتباطي و الزام آور شدن دستورالعمل‌هاي صادره از كميته عالي ارتباط از راه دور مي‌گردد. البته برخي معقتدند كه در مواردي كه استثناءات مسووليت موجودند، قانون در موقعيت كنوني FAT ـ كه مي‌بايست همواره از فرآورده‌هاي انتشار يافته در شبكه‌هاي ارتباطي‌اش ضمانت كند ـ تغييري نمي‌دهد.

موسسه كاربران اينترنت نيز براساس بند سوم ماده ۴۳ قانون فوق الذكر، معتقد به استقرار تعهد بر ذمه ارائه دهندگان خدمات اينترنت در موارد پيش بيني شده در آن قانون مي‌باشد و اين امر را موجب بهبود ارائه خدمات ارتباطي رايانه‌اي مي‌داند. سازمان مسول اينترنت در فرانسه، به عنوان يك فرمانرواي فضاهاي مجازي، FATها را مسول پيامدهاي ناشي از تصميماتش مي‌كند و در حال حاضر همان نقشي را ايفاء مي‌كند كه CSA براي تلويزيون فرانسه ايفاء مي‌كرد. قدرت اين سازمان، تا جايي است كه مي‌تواند در عرصه قانونگذاري مداخله كند و معتقد است كه براساس ماده ۷۶ قانون سي‌ام سپتامبر ۱۹۸۶، ضمانت اجراي تخطي از مقررات بند هفتم ماده ۴۳ قانون مذكور براي فراهم آورندگان خدمات ارتباط صوتي و تصويري، براي ارائه دهندگان خدمات اينترنتي نيز قابل تسري باشد و بتوان آنها را به جريمه از ده هزار تا چهل هزار فرانك، محكوم كرد.

ب) خدمات ارتباطات در ايالات متحده آمريكا

پس از تغييرات قانون ارتباطات از راه دور در ۱۹۳۴، CDA، در فوريه ۱۹۹۶، براي مقابله با آگهي‌هاي خلاف عفت عمومي و خشونت آميز كه به وسيله سيستمهاي ارتباطاتي فرستاده مي‌شوند، تدابيري را انديشيده است. ماده ۲۲۳ (بندهاي a،b) بر مسوليت آور بودن ارسال هرگونه پيامهاي غير اخلاقي، مخالف قانون و بر خلاف عفت عمومي به قربانيان جرم (اطفال كمتر از ۱۸ سال)، تاكيد مي‌كند.

CDA، موضوعات تعهد و پرداختهاي متقابل را تحت تاثير قرار داده است اين امر با بكارگيري مستمر نظام مسوليت و شناخت و تمييز فعاليتهاي خلاف قانون و متضمن توهين به ديگران، مي‌سر شده است. البته ميزان مسوليت متعهد و قلمرو آن در قبال انتشار داده‌هاي خلاف قانون و اخلاق حسنه، در نصوص قانوني، به صراحت ذكر نشده است. در مورد ضمانت اجراي داده پردازي‌هاي خلاف قانون نيز نص صريحي موجود نيست.

بند دوم: مصاديق انتفاي مسوليت پردازندگان اينترنت

در نظام حقوقي آمريكا، پردازندگان رايانه تحت شرايطي از معافيت‌هاي قانوني برخوردارند كه آنها را از تحمل آثار مسوليت، مدني و كيفري ناشي از انتشار داده‌هاي رايانه‌اي، معاف مي‌سازد. در نظام حقوقي اروپايي نيز شرايطي كه منجر به معافيت داده پردازها از مسووليت مي‌گردد، پيش بيني شده است.


الف) شرايط معافيت در آمريكا
به موجب ماده ۲۳۰ قانون ارتباطات از راه دور (ACT) آمريكا كه در سال ۱۹۹۶ اصلاح شده است، فرآهم آورندگان، ارائه دهندگان و كاربران داده‌هاي اينترنت، در صورت عدم احراز رابطه عليت ميان جرم و عمل انتسابي به آنها و نيز در صورتي كه تحت شرايطي چون ارعاب و اضطرار قرار گرفته باشند و يا از شناخت يك آگهي‌ها و داده‌هاي خلاف قانون عاجز باشند، معاف از مسوليت شناخته مي‌شوند.

۱- ديجيتال مي‌لونيم – كپي رايت (ACT):
استفاده كنندگان، داده پردازها و فراهم آورندگان خدمات رايانه‌اي در صورتيكه داده‌ها و اطلاعات مورد حمايت قانون كپي رايت نباشند، مجاز به اقدامات مقتضي هستند. قانون تاكيد مي‌كند كه كاربران اينترنت در صورتي كه از اطلاعات سوء استفاده كنند ويا در آن تغييراتي اعمال دارند و يا از اطلاعاتي كه مورد حمايت قانون كپي رايت باشد، رونوشت تهيه كند و يا نسبت به تكثير آن اقدام كند، معاف از مسوليت نخواهند بود.

با توجه به آنچه گفته شد موارد معافيت از مسوليت بسيار محدودند و پيچيده‌تر از آنچه تصور مي‌كنيم مي‌باشد.

۲-پيشنهادات دستورالعمل كميسيون اروپايي:
به موجب مواد ۱۲ تا ۱۵ دستورالعمل كميسيون اروپايي (مصوب ۱۸ نوامبر ۱۹۹۸ و اصلاح يافته در يكم سپتامبر ۱۹۹۹) پيشنهاداتي مبني بر معافيت واسطه از مسوليتهاي مدني و جزايي ارائه شده است كه با برخي مسائل حقوق تجارت الكترونيك در ارتباط است.

براساس مقررات مذكور، مسوليت فراهم آورندگان اتصال، به واسطه‌ها و ناقلين داده‌هاي الكترونيكي، تسري نمي‌يابد. در مورد اشتراك دهندگان خدمات اينترنتي نيز در هنگامي مسول شناخته مي‌شوند كه از غير قانوني بودن داده‌هاي الكترونيكي و يا غير قانوني بودن انتشار آن، مطلع باشند و اين موضوع به آنها ابلاغ شده باشد. البته در اين موارد نيز در صورتي كه ابزارهاي لازم براي قطع اتصال و ارائه خدمات موجود نباشد، متصديان امر از مسوليت مقرر معاف خواهند بود. در مرافعه Estell. Hally day اين امر مورد توجه قرار گرفت و خواننده پرونده به دليل آنكه ابزارهاي لازم براي قطع انتشارات خلاف قانوني را براي استفاده سريع و به موقع در دسترس نداشته است، از مسوليت‌پذيري و آثار آن، معاف شد.

براساس ماده (۱۵) دستورالعمل، واسطه‌ها متعهد به مراقبت از اطلاعاتي كه انتقال مي‌دهند يا ذخيره مي‌كنند نيستند حتي دادگاه عالي نانت در دعوايي كه مربوط به واسطه‌هاي شبكه جهاني اطلاع رساني مي‌شد، حكم داد كه آنها، مسول مراقبت از اطلاعاتي كه اشتراك مي‌دهند، نيستند. بنابراين اكنون ديگر محكوميت واسطه‌ها به دليل عدم مراقبت از اطلاعات امكان ندارد. البته طرح اين دستورالعمل، سرمشق گرفته از ابتكاراتي است كه حقوقدانان آمريكا به كار گرفته‌اند و از اين رو به نظام حقوقي آمريكا شباهت دارد.



نتيجه‌گيري
دستورالعمل اروپايي، هنوز در قالب يك طرح مي‌باشد كه قابليت اجرايي پيدا نكرده است. اما در صورت اجراي اين دستورالعمل نيز مشكلات مربوط به حقوق اينترنت پابرجاست زيرا كه تاكنون يك قانون جامع كه متضمن اصول ثابت حاكم بر كليه ارتباطات صوتي و تصويري از راه دور است، به تصويب نرسيده است.

تشكيل «شوراي اينترنت» به عنوان يك سازمان كه عهده‌دار حل و فصل مرافعات رايانه‌اي پيش از احاطه به دادگاه باشد، ضروري است. در نظر گرفتن معافيت براي واسطه‌هاي اينترنت تحت شرايط خاص، يكي از اصول حاكم بر حقوق اينترنت است. نخستين بار در ۲۷ مه ۱۹۹۹، برخي معافيت‌ها براي اشتراك دهندگان خدمات اينترنت در نظر گرفته شد، بنابراين نصوص، واسطه‌هاي فني در صورتي كه از موضوع جرم اطلاع داشته باشند و نيز از غير قانوني بودن انتشار يك داده، آگاهي داشته باشند، معاون در جرم شناخته مي‌شوند و در غير اين صورت از مسوليت كيفري مبراء مي‌شوند و اين در صورتي است كه پس از آگاهي از جرم بودن عمل مذكور، نسبت به اقدامات لازم جهت قطع انتشار داده‌ها تمامي امكانات و ابزارهاي لازم را به كار گرفته باشند.

اين نصوص تنها ناظر به معافيت واسطه‌ها از آثار مسوليت كيفري بوده و نسبت به مشغول الذمه بودن آنها در قبال متضررين، سكوت كرده است بنابراين نمي‌توان معافيت آنها را از مسووليت مدني براساس مقررات مذكور، ثابت نمود. البته در ۲۳ مارس سال ۲۰۰۰ ميلادي مسوليت واسطه‌هاي فني تابع شرايط خاصي شد. بدين شرح كه واسطه‌ها در صورتي كه خود مبادرت به آفرينش و توليد اطلاعات الكترونيكي كرده باشند ويا به محض اطلاع از غير قانوني بودن انتشار داده‌ها، به قطع اتصال و انتشار آن اقدام نكرده باشند. و نيز در صورت عدم رعايت موازين حاكم بر داده پردازي و ناوبري، مسول شناخته مي‌شوند.

طبق مقررات نوين، واسطه‌ها ملزم به تعيين هويت ارسال كنندگان و توليدكنندگان اطلاعات (درصورت امكان) مي‌باشند. اين اصول قابل انتقادند. زيرا كه با اصول حاكم بر زندگي خصوصي و فردي افراد منافات دارند.

به نظر مي‌رسد كه قوانين مربوط به رايانه‌ها، نياز به بازنگري دقيق دارند افزون بر اينكه در برخي موارد ـ به ويژه در زمينه تجارت الكترونيك ـ خلاء قانوني وجود دارد.
بالا
فهرست اصلي


  * علم قاضي درحقوق اسلام

آيت الله مقتدائي - سايت دادستاني كل كشور www.dadsetani.ir
                                       
علم قاضي درحقوق اسلام
-----------------------
آيت الله مقتدائي
دادستان كل كشور

چكيده
در بحث ادله اثبات دعوا اين سوال مطرح است كه آيا قاضي ميتواند به علم خود عمل كند يا خير؟
در حقوق موضوعه اقناع وجداني قاضي ملاك صدور حكم است كه بايد از طريق ساير ادله ايجاد گردد.
در حقوق اسلام علم قاضي موضوع مستقلي است كه در بين فقهاء در خصوص حجيت و عدم حجيت آن و اينكه آيا علم خود عمل كند يا خير چهار نظر وجود دارد

بعضي مطلقاً قائل به جواز شدهاند و معتقدند علم قاضي يكي از طرق اثبات دعوا است، خواه در حقالله و خواه در حقالناس و اعم از اينكه حصول علم براي وي در زمان تصدي امر قضا باشد يا قبل از آن.در اين صورت تفاوتي ندارد كه حصول علم در همان حوزه قضائي باشد يا در غير آن. نظر ديگر عدم جواز است مطلقاً و معتقد است قاضي نميتواند در هيچ يك از حقوق به علم خود عمل كند و تنها طريق اثبات دعوا، اقرار و بينه و قسم است.

نظر سوم با تفصيل بين حقالله و حقالناس معتقد است علم قاضي در حقالله حجت است و حقالناس بايد به غير علم خود استناد كند و نظر چهارم آن است كه علم قاضي در حقالناس حجت است نه در حقالله، مشهور بين علماي اماميه رضوانالله تعالي عليهم همان قول اول است و بعضي از علما بر اين نظر ادعاي اجماع كردهاند، بنظر ما ترجيح با همين قول است كه مستند به آيات و روايات معتبر مي باشد و در اين مقاله بشرح آن ميپردازيم و استدلال بر اين قول را بطوري كه استدلال بر ديگر اقوال هم پاسخ داده شود ميآوريم.

بحث و بررسي
در خصوص اثبات علم قاضي در اسلام، آيات و رواياتي وجود دارد كه ميتوان از آنها استظهار و به آنها استناد نمود از جمله آيه ۴۳ سوره مائده كه مي فرمايد:
السارق و السارقه فاقطعوا ايديهما...و آيه ۲ سوره نور كه ميفرمايد: «الزانيه و الزاني فاجلدوا كل واحد منهما ماهً جلده» از اين دو آيه چنين استنباط ميشود كه خطاب در عبارات (فاقطعوا) و (فاجلدوا) به حكام و متصديان امر قضاء است.

حكم به قطع يد و اجراي تازيانه را موقوف بر ثبوت عنوان سارق و زاني قرار داده است و آنها را مقيد به اثبات از طريق اقرار يا بينه نكرده. بلكه تحقق عنوان سارق و زاني و ثبوت آن نزد حاكم را ملاك قرار داده است. لذا هرگاه قاضي علم به وقوع سرقت يا زنا پيدا كند قطعاً موضوع نزد او ثابت شده و صدور حكم بر او واجب است و اگر به علم خود عمل نكند تخلف از حكم الهي كرده است، و هرگاه ثابت شود كه در اجراي حد سرقت و زنا، قاضي ميتواند به علم خود عمل كند. در ساير حدود نيز با توجه به عدم قول به فصل ثابت ميشود كه علم قاضي حجت است. زيرا هيچكس بين حدود از لحاظ اثبات فرق قائل نشده است، همچنين وقتي حجت علم قاضي در حقالله كه مبني بر تخفيف است ثابت شود حجت آن در حقالناس به طريق اولي ثابت خواهد شد.

پس از اين دو آيه چنين استفاده ميگردد كه علم براي قاضي حجت است و ميتواند آنرا مستند حكم قرار دهد چه در حقالله و چه در حقالناس. از جمله آيات، آياتي است كه در آنها حكم به قسط و عدل وحق و ما انزلالله الزام گرديده است. مثل آيه ۴۷ از سوره مائده (و آن حكم فاحكم بينالناس بالحق و آيه ۵۳ ازسوره مائده (فاحكم بينهم بما انزلالله) بيان استدلال اينكه هرگاه قاضي علم پيدا كرد زيد زنا كرده يا مشروب خورده است و حكم به اجراي حد زنا يا شرب خمر دهد قطعاً اين حكم، حكم به حق و حكم بماانزل الله است؛

چنانچه اگر علم پيدا كند به اينكه خانه ملك زيد دهد و يا علم پيدا كند فلان زن زوجه زيد است و حكم به زوجيت او دهد قطعاً اين احكام، حكم به حق و قسط و عدل است و اگر برخلاف آن حكم دهد حكم برخلاف عدل وحق و برخلال ما انزل الله داده است و اگر حكم ندهد استنكاف از حكم نموده است. در كتاب وسائل الشيعه روايتي به اين مضمون آمده است كه بعضي از انبياء گذشته از قضاوت بين مردم شانه خالي ميكردند و عذر ميآوردند كه چگونه حكم كنيم؟ در حاليكه از كيفيت قضيه و موضوع بياطلاع هستيم و علم به آن نداريم. خداوند به آنها ميفرمايد با استناد شهادت و بينه و اگر نبود به قسم دادن طرف مقابل قضاوت كنيد.- ۱-

عبارت يكي از روايات چنين است: «فقال كيف اقضي بمالم ترعيني و لم تسمع اذني؟ فقال اقض عليهم بالبينات واضفهم الي اسمي يلفون به الحديث»-۲- از اين روايت استفاده ميشود كه قضاوت براساس علم و صحت آن نزد پيامبران امري مفروغعنه بوده است و اگر علم به موضوع پيدا مي كردند و از كيفيت واقعه مطلع ميشدند قطعاً حكم ميكردند. لذا مورد موال جائي استكه چنين علم و اطلاعي وجود نداشته و چون موارد علم و اطلاعي وجود نداشته و چون موارد علم و اطلاع غالباً نادر و كم اتفاق ميافتاده و در اكثر مواردي كه محل ابتلاء براي قضاوت آنها بوده علم به قضيه نداشته اند،

لذا با نگراني سوال ميكرده اند كه چگونه قضاوت كنيم كه تعبير اين است (كيف اقضي بمالم ترفيني و لم تسمع اذني) مستفاد از اين عبارت اين است كه اگر ديده بودم يا شنيده بودم كه جاي سوال نبود و قضاوت ميكردم. اما با توجه به اينكه به چشم نديده و به گوش نشنيدهام، يعني علم ندارم، چگونه قضاوت كنم؟ خداوند هم ميفرمايد با بينه و قسم قضاوت را تمام كنيد كه اين ظهور دارد بر اينكه استناد به بينه و يا قسم درصورت فقدان علم براي قاضي است و وقتي كه علم وجود داشته باشد جايي براي تمسك به بينه و قسم نيست.

با روشن شدن مورد و معني اين روايات، مفاد رواياتي كه در آنها طريق قضاوت به بينه و يمين منخصر گرديده روشن خواهد شد. از جمله آن روايات روايتي است از پيغمبر (ص) كه ميفرمودند: «انما اقضي بينكم بالبينات و لاايمان»-۳-

و بعضي به ظاهر حديث تمسك نموده و از روايت چنين استظهار ميكنند كه كيفيت قضاوت منحصر به هيمن دو طريق است و علم قاضي خارج از اين دو طريق است، پس حجيت ندارد، لكن ما ميگوييم اولاً پيغمبر در مقام بيان كيفيت قضاوت درصورتي است كه علم براي قاضي وجود نداشته باشد چون موارديكه قاضي علم به موضوع داشته باشد نادر است و اغلب موارد كه نزد قاضي مطرح ميشود و قاضي اطلاعي از آنها ندارد، ذكري از علم به ميان نياورده و ميفرمايد: «اقضي بينكم بالبينات و الايمان» يعني در موارد عام چنين قضاوت ميكنم به قرينه همان روايت سابق.

ثانيا: كلمه «انما» براي حصر حقيقي است. اما در جايي كه قرينه در كار باشد، حمل به حصر اضافي ميشود، و اينجا قرينه قطعي داريم كه مراد درصورت غير جصول علم است. زيرا در جايي كه علم حاصل باشد كه طريق قطعي است، جعل طريق ظني در مقابل آن معقول نيست.

از جمله روايات، در روايت حسين بني خالد عن الي عبداله آمده است: «قال: سمعته يقول الواجب علي الامام اذا نظر الي رحل يزني او يشرب الخمران يقيم عليه الحدو لايحتاج الي بينه مع نظره لانه امينالله في خلفه و اذا نظر الي رجل يسرق ان يزبره و ينهاه و يمضي و يدعه قلت و كيف ذاللك. قال لان الحق اذا كانالله فالواجب علي الامام اقامته و اذا كان للناس فهو للناس»-۴-

اين روايت از رواياتي است كه بالصراحه دلالت دارد بر اينكه قاضي در حقوق الله و حقوق الناس ميبواند به علم خودش عمل كند، زيرا در مورد حقاله مثل زنا و شرب خمر ميفرمايد: قاضي مكلف است به استناد علم خودش حكم دهد و اقامه حد كند بدون اينكه احتياج به بينه داشته باشد و اما در حقالناس ميفرمايد قضاوت بايد بعد از مطالبه ذيحق باشد. معني مطالبه ذيحق اين نيست كه قاضي نميتواند به استناد علم خود قضاوت كند، بلكه مراد اين است كه در حقالناس قضاوت چه باستناد علم باشد يا بينه يا اقرار نياز به مطالبه ذيحق دارد و بعد از مطالبه ذيحق قضاوت صحيح است.

دو شبهه در اين روايات هست كه بايد رفع شود اول اينكه گفته شود اين روايت راجعبه امام معصوم است به قرينه اينكه فرمود «لانه امينالله في خلقه» و شامل قضاوت غير امام معصوم نميشود، در پاسخ گفته مي شود كه در روايات از علماء به امناءالله و حصون الاسلام تعبير شده قاضي هم عالم است.

دوم اينكه گفته شود اين روايت بر فرض اينكه دلالت بر حجيت علم قاضي داشته باشد، تنها ناظر به علمي است كه از راه نظر و ديده حاصل شده باشد، چون ميفرمايد « الواجب عليالامام اذا نظر الي رجل يزني...» و شامل مواردي كه علم از طريق متعارف ديگر غير از نظر حاصل شده باشد نميشود، در پاسخ گفته ميشود كه هيچ خصوصيتي ندارد و قطعا اقدام قاضي به اجراء حد از باب اين است كه باديدن موضوع براي او روشن شده و نسبت به آن علم حاصل كرده است نه انكه چون ديده است اجراي حكم كند.

از مجموع اين ادله، آيات و روايات، چنين استفاده ميشود كه علاوه بر اينكه حجيت براي علم ذاتي است و علم قاضي براي او حجت است مثل ساير كساني كه علم به موضوعي پيدا ميكنند؛ قاضي ميتواند به استناد علم خود قضاوت كند و حكم بدهد. يعني در حقيقت علم قاضي يكي از طرق اثبات دعوي است كه قاضي براساس آن حكم ميكند. زيرا وقتي قاضي علم پيدا كرد كه زيد مرتكب سرقت شده است، عنوان واقعي سارق را بر او منطبق ميبيند و ميگويد «هذا سارق» و از طرفي خود را مخاطب به خطاب «فاقطعوا» ميداند، پس ملزم است كه حكمالله را اجرا كند يا حكم بدهد و نيز وقتي علم پيدا كرد مالي كه در تصرف زيد است ملك عمرو است، پس مالكيت عمرو را حق ميداند و حكم به مالكيت عمرو بر مال را حكم به حق و حكم به قسط و عدل ميداند

لذا خود را مامور به «فاحكم بينالناس بالحق» ميبيند و بايد حكم بدهد، پس اينكه بعضي از مخالفين اين قول استدلال ميكنند كه حجيت علم قاضي براي او ثابت است، جون حجيت علم ذاتي است؛ اما اينكه قاضي بتواند به استناد علم خود قضاوت كند و آن علم را مستند دعوي و طرق دعوي قرار دهد ثابت نيست و نياز به دليل دارد و دليل بر اين امر نداريم بلكه دليل بر خلاف آن هست. ميگويند در مواردي كه قاضي علم به موضوع دارد و دليل براثبات دعوي مثل بينه يا اقرار نيست قاضي نبايد حكم دهد بلكه استنكاف از حكم بنمايد، قولي بيوجه و بياساس و من غير تحقيق است

و با دقت در آنچه كه گفته شد دليل آن روشن و شبهه برطرف خواهد شد و نيز از مجموع اين ادله استفاده مي شود كه هيچ فرقي بين حقوقاله و حقوقالناس نيست و در هر مورد ميتواند به علم خودش عمل كند و علم قاضي ميتواند مستند و طبق اثبات دعوي باشد چون قاضي با علم خود موضوع و مصداق حق و عدل را تشخيص ميدهد و به استناد آن حكم ميكند، خواه موضوع جزائي باشد يا حقوقي. بنابراين علم قاضي در حقوق مدني همانند حقوق جزائي در ابواب مختلف معاملات به معني الاعم، در عقود و ايقاعات و در باب نكاح و طلاق و در باب وصيت و وقف و اثبات نسب و غيرها جريان دارد.

در قوانين جزائي كه پس از پيروزي انقلاب اسلامي به تصويب رسيده است، مثل لايحه حدود و قصاص و ديات و مجازاتهاي اسلامي، اين مسئله آورده شد و لكن چون در تنظيم اين قوانين بيشتر از كتاب تحريرالوسيله حضرت امام رضوانالله تعالي عليه استفاده شده است و حضرت امام مانند اكثر فقهاء اين مسئله را در «كتاب القضاء» بطور مستقل به اين شرح عنوان فرموده اند:

«يجوز للقاضي ان يحكم بعلمه من دون بينه او اقرار او حلف في حقوقالناس و كذا في حقوقالله تعالي»-۵- و در ابواب مختلف جزايي مثل بابالزنا و باب الواط و باب السرقه و امثال ذالك مجدداً مطرح نفرمودهاند مگر بطور نادره. در قوانين جزائي ما هم به همين منوال عمل شده و در ماده ۱۰۵ ق.م.ا. مصوب ۱۳۷۰ مسئله را بطور كلي ذكر كردهاند در ساير ابواب در طريق اثبات جرم، علم را خصوصاً ذكر نكرده اند، مگر باز بصورت نادر. گرچه مناسب بود اين امر رعايت شود و در هر بابي در بيان طرق اثبات آن جرم، علم قاضي را هم ذكر ميكردند و شايد انشاء الله در بازنگري اصلاح شود.

بنابراين قضات محترم و گرامي نميتوانند بگويند در باب زنا مثلاً علم قاضي حجت است و ميتواند به استناد آن حكم بدهد چون قانون يكي از طرق اثبات زنا را علم قاضي قرار داده است؛ اما در باب لواط مثلا علم قاضي حجت نيست چون در اين باب ذكر نشده است. چون عرض كردم كه مسئله به عنوان مستقل و كلي بيان شده و در همه ابواب فقهي بايد به همان مسئله استناد شود.

با همين بيان ما موضوع را تسري ميدهيم به حقوق مدني و عرض ميكنيم گرچه در ابواب مختلف قانوني مدني استناد به علم قاضي ذكر نشده است. ولي قضات محترم بايد به همان مسئله كلي و ماده قانون عام تمسك نموده و علم قاضي را در آن ابواب حجت دانسته و به استناد آن قضاوت نمايند.

نتيجه گيري:
از مجموع اين استدلالات و استظهارات همان قول مشهور ثابت ميگردد كه علم براي قاضي حجت است و مي تواند مستند حكم قرار گيرد؛ در مطلق حقوق حقالله و حقالناس و در ضمن استدلال اقوال ديگر هم نيز پاسخ داده شده و وضعيت آنها روشن گرديد.

۱-علمي كه براي قاضي حجت است و ميتواند راه استناد آن قضاوت نمايد علمي است كه از طريق متعارف براي او حاصل شده باشد، يعني طريقي كه نوع مردم از آن طريق علم حاصل ميكنند و برطبق آن ترتيب اثر ميدهند. اما اگر مثلا در خواب ببيند كه زيد در خانه سكونت داشته و يا زميني در تصرف اوست و از اين طريق علم حاصل كند كه زيد مالك آن خانه يا زمين است، اين علم اعتباري ندارد و نميتواند به استناد چنين علمي قضاوت كند. چون علم حاصل از طريق خواب ديدن يا تفال به قرآن زدن يا با رمل و اسطرلاب علم حاصل كردن اينها علم حاصل از طريق متعارف نيست. بلي اگر از راه تحقيقات و آزمايشات علمي علم براي وي حاصل شود ميتواند معتبر باشد.

۲-قاضي كه علم براي او معتبر است فرق نميكند مجتهد مطلق باشد يا غير مجتهد و ماذون در قضاوت. زيرا ادله اغتبار علم براي قاضي اطلاق دارد و هر دو مورد را شامل ميشود و دليلي براي تقييد وجود ندارد.

۳-قاضي لازم است مستند علم خود را بيان كند. يعني امارات و قرائن و شواهدي را كه از مجموع آنها علم حاصل نموده يكيك ذكر كند تا هم مستند او قوي و محكم و غيرقابل خدشه باشد و هم از اتهام و سوء ظن مبرا باشد.

۴-درصورتي كه قاضي موضوعي را كه نزد او مطرح است علم به آن دارد و واقع امر را ميداند چه در امر حقوقي باشد يا جزائي لكن بينه برخلاف او شهادت ميدهند يا منكر برخلاف آنچه او عالم است قسم ياد ميكند يا اقرار و اعتراف برخلاف او ميكند؛ مثلا اولياء دم ادعا مي كنند زيد قاتل است و بينه هم اقامه ميكنند برعليه زيد، لكن قاضي عالم است كه زيد قاتل نيست؛ يا زيد هم اعتراف به قتل مي كند لكن قاضي ميداند او قاتل نيست و تباني بر اين امر نمودهاند تا بعدا او را عفو كنند و قاتل هم شناخته نشود؛ يا زيد منكر قتل است و قسم ياد ميكند كه او قاتل نيست ولي قاضي عالم است كه او قاتل است و قسم دروغ ميخورد؛ يا در امر حقوقي مثلا خانهاي را كه عمرو در آن نشسته و در تصرف دارد زيد ادعاي مالكيت آن را دارد و برطبق آن بينه اقامه ميكند لكن قاضي ميداند ادعاي او خلاف واقع است و بينه شهادت برخلاف حق ميدهد؛ يا بينه شهادت مي دهند به زوجيت زني براي زيد باي وقفيت زميني و غير اينها ولي قاضي علم به كذب آنها دارد؛

در تمام اين موارد قاضي موظف است به علم خود عمل كند و بينه و اقرار و قسم در مقابل علم قاضي هيچ ارزش و اعتباري ندارد. امام رضوان الله تعالي عليه در ذيل همان مسئله ۸ كه گذشت ميفرمايد؛ «لايجوز له الحكم بالبينه اذا كانت مخالفه لعلمه، او اجلاف من يكون كاذبا في نظره»

علت عدم اعتبار اين امور در مقابل علم اين است كه حجت بينه و اقرار و قسم طريقي است و جعل طريق براي كسي است كه واقع را نميداند و براي او روشن نيست و دسترسي به حق و واقع ندارد و جاهل است. اما كسي كه علم به واقع دارد جعل طريق ظني براي او معني ندارد. علاوه بر اينكه وجوب ترتيب اثر واقع بر موداي طريق مجعول مقيد به اين است كه علم به خطاي طريق و كذب شهود نداشته باشد ولي اگر قاضي علم به خطاي بينه و يا كذب آنها داشته باشد حجيت آنها براي او معقول نيست، زيرا احكام ظاهريه كه از طريق و امارات استفاده ميشود در موضوع آنها شك به واقع اخذ شده يعني در زمينه شك به واقع طريق براي او حجت است و با علم به واقع موضوع حجيت منتفي است و حجيت آن طريق در مقابل علم معقول نيست.

بنابراين بطور كلي در هر موردي كه قاضي از طريق متعارف علم به واقعه و قضيه مطروحه پيدا كرده چه در امر جزائي باشد و يا در امر حقوقي، شهادت شهود يا قسم و حتي اقرار منكر برخلاف علم او اعتبار ندارد و قاضي موظف است در تمام اين موارد براساس علم خودش حكم بدهد.
بالا
فهرست اصلي


 *English
Lawyer Search <  
Francias* 

 *كانون جهاني (IBA)
اتحاديه كانونها
 *مصوبات
 *مجمع عمومي
 * شوراي اجرائي
 *كميسيون‌انفورماتيك

كانونهاي وكلا
 *مركز
 *فارس
 *آذربايجان شرقي
 *آذربايجان غربي
 *اصفهان
 *مازندران
 *خراسان
 *گيلان
 *قزوين
 *كرمانشاه و ايلام
 *خوزستان
 *همدان
 *قم
 *كردستان
 *گلستان
 *اردبيل
 *مركزي
 *بوشهر
 *زنجان
 *لرستان
 *کرمان


امور وكلا و كارآموزان  *فهرست اسامي
 *مصوبات كانون
 *كميسيون حقوقي
 *كارآموزي و اختبار
 *آزمون وكالت
 *نظرات وكلا

طرح‌ها و لوايح وكالت
 *كتابخانه
 *مقالات حقوقي
 *مجله حقوقي
 *نشريه داخلي

منابع حقوقي
 *بانك قوانين
 *آراء قضائي
 *نظرات مشورتي
 *لوايح و اوراق
 *مراجع رسيدگي
 *پرسش و پاسخ

سايتهاي‌اطلاع‌رساني
 *حقوقي و داخلي
 *حقوقي خارجي
  لطفا برای مشاهده بهتر تارنما قلم فارسی موجود را دریافت کنید.  كاوش پيشرفته
All Rights Reserved.
© 2003 Iranian Bar Associations Union
No. 3, Zagros St., Argentina Sq., Tehran, Iran
Phone: +98 21 8887167-9     Fax: +98 21 8771340    
Site was technically designed & developed by Nima Norouzi