لطفا برای مشاهده بهتر تارنما قلم فارسی موجود را دریافت کنید.  كاوش پيشرفته
مقالات حقوقي وكلاء و حقوق دانان (صفحه۴۲)

فهرست اصلي
فهرست:

  * تغيير جنسيّت از منظر فقه و حقوق
  * نگاهي بر حقوق مشتركين در نظام'آي سي تي 'ايران
  * علل اطاله دادرسي و راههاي جلوگيري از آن
-------------------------------------------------------------



  * تغيير جنسيّت از منظر فقه و حقوق

نويسنده : محمّدمهدى كريمى‌نيا
منبع :ماهنامه معرفت ، شماره ۳۶
                                       
نويسنده : محمّدمهدى كريمى‌نيا
منبع : ماهنامه معرفت ، شماره ۳۶


اشاره :

امروزه بررسى مساله «تغيير جنسيت» نه تنها از ديد پزشكى، بلكه به لحاظ مباحث حقوقى حائز اهميّت است. اگرچه در گذشته اين مباحث كم و بيش وجود داشته، ولى اكنون با پيشرفت تكنولوژى و علم پزشكى، ابعاد جديدترى در فراروى ما گشوده شده است و در نتيجه آن، ده ها موضوع جديد ايجاد شده، كه نياز است در فقه و حقوق، براى آن ها جواب هايى بيان گردد.

عدّه اى از فقهاى شيعه، «تغيير جنسيّت» را از جمله مسائل مستحدثه و جديد شمرده اند و در اين راه كوشش هايى انجام داده اند. شايد بتوان گفت اوّلين فقيهى كه در اين زمينه مسايلى را بيان داشته است، بنيان گذار جمهورى اسلامى ايران، حضرت امام خمينى()است كه حدود سال۱۳۴۲شمسى،احكام تغيير جنسيّت را در جلد دوّم تحريرالوسيله به رشته تحرير درآورده است.

آيا «تغيير جنسيّت» در مورد افراد سالم امكان دارد؟ تغيير جنسيّت چه ارتباطى با افراد خنثى دارد؟ پس از ايجاد تغيير جنسيت، روابط زوجين نسبت با يكديگر چگونه خواهد بود؟ آيا ازدواج همچنان به حال خود باقى است يا خود به خود زن و شوهر از يكديگر جدا مى شوند؟ وضعيّت زوجين كه يكى از آن ها، يا هر دو تغيير جنسيّت داده اند، نسبت به فرزندان چگونه خواهد بود؟ موضوع مهريه، ارث، ولايت و سرپرستى كودكان...

«تغيير جنسيّت»، زمينه ساز مسائل و مباحث جديدى در حقوق و فقه است كه در اين نوشتار به طور خلاصه بدان توجّه شده است. اميد است كه صاحب نظران، طلّاب و دانشجويان با نقد و بررسى، به رشد و بالندگى مبحث تغيير جنسيّت، كه در نوع خود از مسائل جديد محسوب مى شود، كمك نمايند.


۱ـ تغيير جنسيت از نظر فيزيولوژى

سلول نر (اسپرم) به تعداد زيادى در منى وجود دارد كه ۶۰ تا ۱۲۰ ميليون و گاهى تا ۴۰۰ ميليون از آن، در يك سانتى متر مكعب منى وجود دارد. اين اسپرم ها دو نوعند: اسپرم xو اسپرم y; از اين همه تعداد فراوانِ سلولِ نر، فقط يك اسپرم شانس برخورد با تخمك زن يا «اُوول» را داراست. چنانچه اسپرم x با تخمك زن تركيب گردد، فرزند به وجود آمده، دختر خواهد بود و اگر اسپرم yبا تخمك زن تركيب شود، فرزند، پسر خواهد بود. ولى مساله به همين جا ختم نمى شود، بيضه و غدد ديگر بدن، با ترشحات خود، علائم جنس مذكر را ظاهر مى سازند و هورمون هايى در جنس ماده، علائم اين جنس را ظاهر مى گرداند. چنانچه اين هورمون ها كم ترشح شود يا اصلاً ترشح نشود، چه بسا علامت جنس مخالف، در وجود فرد ظاهر گردد كه به اين افراد، «دو جنسى»، «خنثى» و يا «هرمافروديت» اطلاق مى گردد.


بنابراين، جنين ايجاد شده، يا پسر است يا دختر و يا به دليل اختلالات، «دو جنسى» خواهد بود كه در اصطلاح فقه، به آن «خنثى» مى گويند. اين افراد داراى آلت مردانه و آلت زنانه هستند، و در مواردى افراد خنثى، فاقد هر دو آلت هستند. اين افراد در واقع يا مذكر و يا مونث هستند و جنس سوّم محسوب نمى شود. چنانچه عمل يكى از اين دو آلت تناسلى، در شخص خنثى بيش تر باشد، فرد به همان جنس ملحق خواهد بود و در مواردى با انجام آزمايشات، جنسيتِ غالبِ فرد را مشخص مى سازند ولى گاهى كاركِرد هر دو آلت تناسلى به صورت تساوى بوده و هيچ كدام بر ديگرى غلبه ندارد كه از آن در لسان فقه به «خنثاى مشكل» تعبير مى شود.

به گفته پزشكان، اغلب دو جنسى ها عقيم هستند و تنها موارد كمى از آن ها صاحب فرزند مى شوند كه يك فرد منحصر به فرد و استثنايى آن، در منابع فقهى و روايى، اين گونه ذكر شده است:

«شُريحِ قاضى، در حالى كه در مجلس قضاوت حضور داشت، ناگهان زنى وارد مجلس شد و گفت: اى قاضى! ميان من و دشمنم قضاوت كن. شريح به آن گفت: دشمنت كيست؟ زن گفت: تو هستى! شريح گفت: راهش دهيد; او را راه دادند و او وارد مجلس شد. سپس قاضى به او گفت: شكايتت چيست؟ گفت: من، هم آنچه را مردان دارند، دارم و هم آنچه را زنان دارند! شريح گفت: اميرالمومنين() [در اين گونه موارد] بر اساس مجراى ادرار قضاوت مى كند. وى گفت: من با هر دو مجرا ادرار مى كنم و از هر دو با هم قطع مى شود. شريح گفت: به خداوند سوگند، من چيزى شگفت انگيزتر از اين نشنيدم; زن گفت: شگفت انگيزتر از اين هم هست،

شريح گفت آن چيست؟ گفت: شوهرم با من آميزش كرده، از او بچّه آوردم، و من نيز با كنيزم آميزش كردم و او هم از من بچّه آورد! شريح در حالى كه به شدّت شگفت زده شده بود، دست بر دست زد، آن گاه اميرمومنان()آمد و شريح گفت: اى اميرمومنان! بر من چيزى وارد شده كه شگفت آورتر از آن را نشنيدم; سپس داستان آن زن را حكايت كرد. آن گاه اميرمومنان()در اين باره از زن پرسيد; او در پاسخ گفت: قضيّه از همين قرار است. اميرمومنان()به او فرمود: شوهرت كيست؟ گفت: فلانى; امام كسى را به دنبال او فرستاد و او را فراخواند و فرمود: آيا او را مى شناسى؟ گفت: بله، او همسر من است. آن گاه از وى، درباره آنچه آن زن گفته بود، پرسيد. مرد گفت: قضيّه همين طور است. اميرمومنان() به وى فرمود: «تو شجاع تر از كسى هستى كه بر شير سوار مى شود; زيرا با اين وضعيت به وى نزديك مى شوى!!».

آن گاه اميرمومنان فرمود: اى قنبر! اين زن را به همراه يك زن ديگر به داخل خانه اى ببر تا دنده هاى او را بشمارد. شوهر زن گفت: اى اميرمومنان! من نه مردى را نسبت به وى امين مى دانم و نه زنى را. اميرمومنان() فرمود: دينار خواجه (كه از صالحان كوفه و مورد اعتماد بود) را نزد من بياوريد.

آن حضرت فرمود: اى دينار! به همراه اين زن وارد خانه اى شو و او را برهنه كن و به وى دستور بده كه لنگى بر خود ببندد و دنده هاى او را بشمار. دينار اين كار را انجام داد، كه دنده هاى او هفده تا بود، نُه تا در سمت راست و هشت تا در سمت چپ; از اين رو، اميرمومنان()، لباس، كلاه و كفش مردانه بر تن او كرد و ردايى بر شانه او انداخت و او را جزو مردان به حساب آورد.

شوهر گفت: يا اميرمومنان! او دختر عمويم است و از من بچّه دارد، در اين حال، شما او را جزو مردان به حساب مى آوريد؟! حضرت فرمود: من درباره او حكم خدا را صادر كردم; زيرا خداى تعالى «حوّا» را از پهلوى چپ «آدم» آفريد و (از اين رو) شمار دنده هاى مردان ناقص و دنده هاى زنان كامل است».۱

علامه مجلسى() در ذيل حديث مى گويد: «اين روايت در نزد علماى اهل سنت مشهود و در كتاب هاى ايشان ثبت است. از اين روى، شيخ مفيد و ابن ادريس از علماى شيعه، على رغم اين كه به خبر واحد عمل نمى كنند، به اين روايت، كه در نزد آنان به عنوان خبر واحد شناخته شده است، عمل كرده اند. علاّمه حلى()، سند روايت را صحيح دانسته و گفته است: كسانى كه اين روايت را ضعيف دانسته اند، به سند آن توجه نداشته اند»۲.

يكى از فقهاى معاصر مى گويد: «از اين روايت به دست مى آيد كه يك شخص در توليد مثل، مى تواند هم نقش مرد و هم نقش زن را ايفا نمايد و من مضمون اين روايت را با عدّه اى از پزشكان در ميان گذاشتم، آن ها گفتند: در تاريخ پزشكى، چنين چيزى ديده نشده است»۳


۲ـ انواع تغيير جنسيّت

به نظر مى رسد كه تعبير «اصلاح جنسيّت» بهتر از تعبير «تغيير جنسيت» باشد; چون به اعتقاد بعضى از پزشكان، تغيير جنسيّت در مورد مرد كامل و زن كامل، كه هيچ گونه نقصى نداشته باشد، وجود نداشته و بلكه غير ممكن است. تنها كارى كه عمليات جراحى در اين خصوص انجام مى دهد اين است كه در مورد فرد خنثى كه داراى دو آلت است، يكى را حذف مى نمايد تا ديگرى قوى شود۴ و اين عمل، در واقع اصلاح جنسيّت است و نه تغيير جنسيّت; چون شخص خنثى يا مرد بوده يا زن، كه با عمل جراحى آن باطن آشكار گشته است; شايد اصطلاح «تعيين جنسيّت» به جاى «تغيير جنسيت» نيز مناسب باشد.

انواع اصلاح يا تغيير جنسيّت از اين قرار است: ۱. كسى كه فقط يك آلت تناسلى در بدن دارد ولى پوشيده است كه با عمل جراحى، جنس واقعى روشن مى گردد. ۲. كسى كه هر دو آلت تناسلى مردانه و زنانه را داراست، كه يكى را با عمل جراحى حذف مى نمايند۳.كسى كه فقط يك آلت تناسلى دارد;يامرداست و يا زن، در حالى كه خلقت او كامل بوده و هيچ نقصى در او نيست.

ناگفته نماند كه صورت چهارمى هم فرض مى شود و آن كسى است كه فاقد هر دو آلت تناسلى است و فقهاى شيعه، مثل مرحوم شهيد اوّل و مرحوم شهيد ثانى، آن را در بحث فرد خنثى (وارث) مطرح ساخته اند، چون از طريق «قرعه» يا از طرق شرعيه ديگر، ابتدا جنسيّت او را معين ساخته، آن گاه حق الارث او را پرداخت مى كنند.۵

با توجه به آنچه گذشت مى توان گفت: اولاً، «خنثى» كسى است كه يا داراى هر دو آلت تناسلى مى باشد، و يا فاقد هر دو آلت است كه فقهاى شيعه، احكام فقهى هر دو را تحت عنوان «ميراث الخنثى» مطرح ساخته اند;۶ در حالى كه بعضى ديگر از فقها، خنثى را كسى مى دانند كه داراى هر دو آلت تناسلى باشد. در كتاب جامع عباسى آمده است: «خنثى كسى است كه هم آلت مرد داشته و هم فرج زن»;۷ و ثانياً، بحث تغيير جنسيّت بيش تر مربوط به افراد خنثى مى باشد. بنابراين، افرادى كه خلقت آن ها كامل بوده و نقصى در بدن آن ها وجود ندارد، تغيير و تبديل جنس آن ها، به جنس مخالف بسيارنادراست، البته دربعضى از كشورهاى پيشرفته مثل انگلستان با عمل جراحى توانسته اند، رحم يك زن را در درون شكم يك مردتعبيه كنند و با دارو و تزريق آمپول هاى خاص، مرد تبديل به زن شده و همانند يك مادر انجام وظيفه مى نمايد!!


۳ـ تغيير جنسيّت و مساله بقاى ازدواج

چنانچه يكى از زوجين يا هر دو، جنسيّت خود را تغيير دهند، ازدواج آن ها به چه صورت درمى آيد؟ آيا ازدواج همچنان به حال خود باقى است يا اين دو از يكديگر جدا مى شوند؟

در اين جا، صورت هايى متصوّر است، كه حكم هر يك بررسى مى شود:

صورت اوّل: اين كه فقط يكى از زوجين تغيير جنسيّت دهد; در اين حالت، ازدواج باطل است چون امكان بقاى ازدواج وجود ندارد و ازدواج مرد با مرد يا زن با زن از نظر فقه شيعه و قانون مدنى مشروع نيست. قانون مدنى ايران، به لزوم اختلاف جنس، در ازدواج اشاره دارد كه براى نمونه مى توان از مواد ۱۰۳۵، ۱۰۵۹، ۱۰۶۷، ۱۱۲۲ و ۱۱۲۴ ياد نمود. در ماده ۱۰۶۹ ق. م آمده است: «تعيين زن و شوهر به نحوى كه براى هيچ يك از طرفين درشخص طرف ديگرشبهه نباشد، شرط صحّت نكاح است».

در عمل، هنگامى كه سر دفتر بخواهد نكاحى را واقع و ثبت كند، براى احراز اختلاف جنس به شناسنامه طرفين رجوع مى كند و در صورتى كه شناسنامه حاكى از اين اختلاف باشد مى تواند عقد نكاح را جارى كند و آن را در دفتر رسمى ازدواح به ثبت برساند. البته ممكن است شناسنامه گوياى حقيقت نبوده و در واقع، عقد نكاح بين دو هم جنس بسته شده باشد. اين نكاح بى شك باطل است ولى براى ابطال سند نكاح و شناسنامه بايد به دادگاه رجوع كرد و دادگاه با ارجاع امر به كارشناس (پزشك)، اگر تشخيص دهد كه طرفين هم جنس هستند حكم به بطلان نكاح و ابطال سند آن و اصلاح شناسنامه مى نمايد.

مى توان فرض كرد كه يك نفر خنثى (دو جنسى) كه جنبه مردى يا زنى او غالب است با شخص ديگرى از جنس مخالف ازدواج كند ولى به مرور زمان در اثر تحولاتى كه در وضع جسمى او روى داده آثار تغيير جنسيت، بر فرض كه امكان داشته باشد، در او آشكار شود و بالاخره با يك عمل جراحى، تغيير جنسيّت تحقق يابد و بدين سان اختلاف جنس كه هنگام عقد نكاح وجود داشته از ميان برود. در اين صورت آيا ازدواجى كه صحيحاً بسته شده باطل مى شود يا نه؟ چون اختلاف جنس را هم هنگام عقد و هم در دوران زناشويى بايد شرط نكاح دانست و به عبارت ديگر، اختلاف جنس هم ابتدائاً و هم در ادامه شرط است، از اين رو، نكاح با تغيير جنسيّت باطل خواهد شد. البته اين دادگاه است كه بايد تغيير جنسيّت را بر اساس نظر كارشناس احراز و حكم به بطلان نكاح از تاريخ تحقق تغيير جنسيّت كند.۸

صورت دوّم: زوجين هر دو غير همزمان تغيير جنسيّت مى دهند (غير متقارنين): در اين حالت، همانند حالت سابق، ازدواج باطل است چون مجوز شرعى براى ابقاى ازدواج سابق وجود ندارد. به محض اين كه يكى از زوجين جنس خود را تغيير دهد، مثلاً جنس مرد به زن تبديل گردد، در حالت جديد هر دو هم جنس خواهند شد و ازدواج سابق از بين خواهد رفت. حال اگر زن نيز بعد از مدّتى تغيير جنسيّت دهد، علقه زوجيّت حاصل نمى شود بلكه نياز به اجراى خطبه عقد است.

صورت سوّم: زوجين هر دو، و در زمان واحد تغيير جنسيّت مى دهند (متقارنين): در صورتى كه زن و شوهر، همزمان جنسيّت خود را تغيير دهند، در اين كه آيا ازدواج سابق پابرجاست يا باطل شده است، دو احتمال وجود دارد: احتمال اوّل: اين كه ازدواج سابق همچنان داراى دوام و بقا مى باشد. توضيح اين كه، حقيقت ازدواج، زوجيّت هر يك نسبت به ديگرى است و نه بيش تر. در اين صورت، تنها حالت و چگونگى آن در قبل و بعد از عمل جراحى تغيير كرده است. بنابراين، زوج فعلى، قبلاً زوجه بوده، و زوجه فعلى قبلاً زوج بوده كه در اين وضعيّت جديد، حقيقت ازدواج يعنى زوجيّت هر يك نسبت به ديگرى همچنان به حال خودش باقى است. نهايت آن كه، وظيفه هر يك متفاوت با سابق است. مرد فعلى (بعد از تغيير جنسيّت)، قبلاً وظايف يك زن (زوجه) را به عهده داشت و زن فعلى (بعد از تغيير جنسيّت)، قبلاً وظايف يك مرد (زوج) را عهده دار بود.

احتمال دوّم: اين كه ازدواج سابق دوام نداشته، و در وضعيّت جديد باطل گشته است; با اين بيان كه در ازدواج علاوه بر نسبتِ زوجيّت بين طرفين، چيزى ديگرى نيز لازم است و آن اين كه، اين مرد، زوج باشد براى زنى كه همسر اوست كه در اصطلاح منطق به آن «نسبت و اضافه غير متشابهه الاطراف» مى گويند يعنى بين دو چيز، فقط از يك طرف يك نسبت خاص وجود دارد كه از طرف ديگر آن نسبت وجود ندارد. مثلاً رابطه «پدرى» كه بين على و جواد وجود دارد يك جانبه است و آن اين كه على «پدرِ» جواد است; همچنين است رابطه «پسرى» كه منحصراً يك جانبه است. در حالى كه رابطه «خواهرى» كه بين دو زن وجود دارد يا رابطه «برادرى» كه بين دو مرد وجود دارد، دو جانبه است كه در منطق به آن «نسبت يا رابطه متشابه الاطراف» مى گويند. با توجه به آنچه گذشت، رابطه بين زن و شوهر، از نوع «غير متشابهه الاطراف» است كه اين نسبت و رابطه، بعد از تغيير جنسيّت زوجين، از بين رفته است. بنابراين، عقد ازدواج سابق، باطل گشته و طرفين براى ادامه زندگى با يكديگر نياز به عقد ازدواج جديد دارند.

امام خمينى() ـ در تحرير الوسيله - ابتدا احتمال دوّم را به صورت احتياط واجب مى پذيرند ولى در نهايت، احتمال اوّل را ترجيح مى دهند. وى مى گويد: «احتياط واجب آن است كه عقد ازدواج تجديد گردد و زن فعلى (كه قبلاً مرد بوده) با مرد ديگر ازدواج نكند مگر اين كه از همسر سابق خود با طلاق جداگردد و اگرچه بعيد نيست كه ازدواج سابق همچنان پابرجا باشد (و اين دو پس از تغيير جنسيّت نيز، زن و شوهر هستند);۹ در حالى كه در نزد بعضى از فقهاى معاصر، ازدواج سابق از بين رفته است.۱۰


۴ـ تغيير جنسيّت و مساله مهريّه

«مهر» يا «صداق» مالى است كه زن بر اثر ازدواج مالك آن مى گردد و مرد ملزم به پرداخت آن است. نهاد مهر در حقوق ايران، مبتنى بر سنّت و مذهب است و نظير آن را در حقوق غربى نمى توان يافت. حتّى اگر در عقد ازدواج بين زوجين، مهر تعيين نشده باشد، بر اساس ماده ۱۰۸۷ و ۱۰۹۳ قانون مدنى، زن مستحق «مهر المثل» خواهد بود.

حال چنانچه، زن تغيير جنسيّت دهد، آيا مستحق مهريه مى باشد يا اين كه با انحلال ازدواج سابق، مهريه منتفى بوده و مرد ملزم به پرداخت آن نخواهد بود؟ در جواب، چهار احتمال يا نظريه را مطرح، و آن ها را به اختصار مورد بررسى قرار مى دهيم:

نظريه اوّل: پرداخت مهريه مطلقاً لازم نيست، چه دخول شده باشد يا نه. چون حقيقت ازدواج اين است كه «مهريه» به عنوان ثمن در مقابل «كابينِ زن» يا «بُضع» است و تغيير جنسيّت موجب انفساخ اين معاوضه است پس ثمن به جاى اوّل خودش برمى گردد و در وضعيّت جديد، زوج تعهّدى در مقابل پرداخت مهريه نخواهد داشت.

بررسى نظريه اوّل: حقيقت ازدواج ناشى از امر اعتبارى ايجاب و قبول است و اين كه طرفين، زن و شوهر يكديگر باشند; و «مهريّه» به منزله هديه اى است كه مرد به زن مى دهد و در اصل و ذات عقد دخالتى ندارد. بنابراين، پس از تغيير جنسيّتِ يكى از زوجين يا هر دو، در لزوم پرداخت مهريه كه قبلاً تعهّد شده است، هيچ تغييرى ايجاد نمى كند.

مويد اوّل: بر اساس مفاد ماده ۱۰۸۷ قانون مدنى چنانچه عقدى بدون مهريه خوانده شود، عقد نكاح باطل نيست بلكه ارجاع به مهرالمثل داده مى شود. حال آن كه اگر مهريه به عنوان ركن ازدواج باشد، مى بايستى عدم ذكر مهريه موجب بطلان عقد گردد. در حالى كه فقها و حقوق دانان قائل به صحت ازدواج هستند.

مويد دوم: چنانچه عقد ازدواج با ذكر مهريه خوانده شود ولى مرد از دادن مهريه استنكاف نمايد، عقد ازدواج باطل نيست ولى مرد گناهكار است و زن از طريق قانونى مى تواند زوج را ملزم به پرداخت مهريه نمايد چه اين كه بر اساس ماده ۱۰۸۲ قانون مدنى، به مجرد عقد، زن مالك مهريه مى گردد.

مويد سوم: قرآن كريم، ازدواج قبل از تعيين مهريه را قبول دارد ]اگر زنان را قبل از آميزش جنسى يا تعيين مهر، (به عللى) طلاق دهيد، گناهى بر شما نيست. (و در اين موقع،) آن ها را (با هديه اى مناسب،) بهره مند سازيد. آن كس كه توانايى دارد، به اندازه تواناييش، و آن كس كه تنگدست است، به اندازه خودش، هديه شايسته (كه مناسب حال دهنده و گيرنده باشد) بدهد. و اين بر نيكوكاران الزامى است.[۱۱

با توجه به آيه شريفه، طلاق قبل از تعيين مهريه، فرض شده است و معلوم است كه طلاق فرع بر وجود نكاح است. به عبارت ديگر، نكاح محقَّق شده در حالى كه مهريّه تعيين نشده است و چنين نكاحى از سوى حقوق دانان وفقها، حكم به بطلان نشده است.

نظريه دوّم: پرداخت كلّ مهريه لازم است مطلقاً، چه دخول شده باشد يا نه; دليل اين گروه مى تواند اين باشد كه حقيقت مهريه، همان طور كه در بررسى نظريه اوّل گفته آمد، يك امر اعتبارى و فرع بر اصل و ذات ازدواج است و زوجه مالك كل مهريه است و مى تواند هرگونه تصرف در آن بنمايد و مقتضاى قاعده استصحاب اين است كه مهريه حتّى بعد از بطلان عقد به خاطر تغيير جنسيّت، به ملكيّت زن باقى است.

اين نظريه، مختار امام خمينى(رحمه الله) است. وى مى گويد: «اگر زنى با مردى ازدواج كند و بعد از ازدواج جنسيّت زن تغيير كند، ازدواج از زمان تغيير جنسيت باطل مى شود، و بر مرد، در صورت دخول، پرداخت مهريه لازم است و همچنين بنابر قول اقوى در صورت عدم دخول، پرداخت مهريه لازم است».۱۲

نظريه سوّم: در صورت دخول، پرداخت كل مهريه لازم است و اِلّا نصف مهريه لازم است.

دليل اين گروه، وجود اخبار معتبره، فتواى فقهاى اسلام و نيز قانون مدنى ايران است كه در تمام اين موارد، وجوب كلّ مهريه را منوط به دخول مى داند.

عبدالله بن سنان از امام صادق(ع) نقل مى كند كه از حضرت سوال شد در مورد مردى كه با زنى ازدواج كرده و دخول نيز صورت گرفته است وضعيت او چگونه خواهد بود؟ حضرت فرمود: در صورتى كه دخول صورت گرفته باشد «غسل»، «مهريه» و «عدّه» واجب مى گردد.۱۳

امام خمينى(رحمهالله) مى گويد: «به نفس عقد، زن مالك مهريه مى گردد و با دخول، ملكيّت تمام مهريّه استقرار پيدا مى كند. چنان كه مرد قبل از دخول، طلاق دهد، (و زن نيز اگر تمام مهريه را دريافت كرده است) زن نصف كل مهريه را بازپس مى دهد...».۱۴

قانون مدنى در ماده ۱۰۹۲ مى گويد: هرگاه شوهر قبل از نزديكى زن خود را طلاق دهد زن مستحق نصف مهر خواهد بود و اگر شوهر بيش از نصف مهر را قبلاً داده باشد، حق دارد مازاد از نصف را عيناً يا مِثلاً يا قيمتاً استرداد كند.

با توجه به آنچه گذشت، چنانچه دخول صورت نگرفته باشد و به واسطه تغيير جنسيّت بين زن و شوهر جدايى حاصل شده باشد، پرداخت كل مهريه لازم نخواهد بود.

نظريه چهارم: چنانچه تغيير جنسيّت از سوى زن و بدون اجازه شوهر باشد، هيچ چيز بر شوهر لازم نيست مطلقاً، چه دخول شده باشد و چه نه.

دليل اين گروه اين است كه شوهر كه اقدام به ازدواج نموده و مهريه را به زوجه مى پردازد، به اين اميد و هدف است كه همسرش با او زندگى نمايد. وقتى زن به واسطه تغيير جنسيّت، خود را از زوجيّت خارج مى سازد، يك ضرر مالى بر شوهر وارد ساخته كه ضامن آن است. پس اگر مهريه را دريافت داشته، بايد تمام آن را به شوهر مسترد گرداند; و اگر دريافت نكرده، حق دريافت آن را ندارد.

بررسى نظريه چهارم: با توجه به گفته فقها و نيز بر اساس ماده ۱۰۸۲ و ۱۱۸۲ قانون مدنى، مقتضاى عقد ازدواج اين است كه زن به مجرد عقد، مالك جميع مهريه مى گردد و فرض هم اين است كه زن با اقدام به تغيير جنسيّت، حقيقتاً مالى را از شوهر تلف ننموده است. مثلاً ملكى را تصرّف نكرده يا باغى را ويران نساخته، بلكه صرفاً تغييرى در بدن خود ايجاد نموده است، كما اين كه اگر زن از دنيا مى رفت، مهريه ساقط نمى شد.


۵ـ تغيير جنسيّت و مساله ارث

فردى كه تغيير جنسيت داده، از والدين خود به چه سهمى ارث مى برد آيا جنسيّتِ فعلى او ملاك است يا جنسيّتِ قبل از تغيير؟ نيز پدر و مادرى كه تغيير جنس داده است، از فرزند خويش به چه اندازه اى ارث مى برد، آيا جنسيّت فعلى او مورد نظر است يا جنسيّت قبل از تغيير؟

اين مساله در دو حالت بررسى مى شود: الف. ارث بردن فرد تغيير جنس داده از والدين خودش ب. ارث بردن والدين تغيير جنس داده از فرزند خويش.

حالت الف) در اين حالت، ملاك، جنسيّت فعلى فرزند است. اگر يكى از كسانِ پسر يا دختر تغيير جنس داده بميرد (مثل پدر يا مادر)، پسرِ فعلى دو برابر دختر فعلى ارث مى برد و همچنين است در ساير طبقات ارث; پس اگر دختر به جنس پسر، تغيير جنسيّت دهد، دو برابر دختر ارث مى برد و بالعكس.

دليل آن اين است كه ظاهر ادّله شرعيه، اراده نموده اند فردى را كه درحين موت مورِّث، مذكريامونث باشد. مثل آيه شريفه: «لِلْذَكَرَ مِثْلُ حَظّ الانثيين»;سهم ميراث پسر،به اندازه سهم دودختر باشد.۱۵

قانون مدنى در ماده ۹۰۷ مى گويد: «... اگر اولاد متعدد باشند و بعضى از آن ها پسر و بعضى دختر، پسر دو برابر دختر مى برد».

در مورد ارث بردن فرزند از والدين اختلاف بين فقها وجود ندارد. تقريباً تمام كسانى كه مساله تغيير جنسيّت را مطرح ساخته اند، ملاك را جنسيّتِ فعلى در زمان موت مورِّث مدّ نظر قرار داده اند.

حالت ب) در اين حالت، احتمالاتى مطرح است:
احتمال ۱: والدين تغييرِ جنس داده، اصلاً از فرزند خود ارث نمى برند و رابطه ارثيّت به طور كامل قطع مى گردد.

اين احتمال بعيد است. چون تغيير جنسيّت از موانع ارث محسوب نمى شود. قانون مدنى ايران كه متخذ از فقه اماميه است، به مواردى از موانع ارث اشاره دارد. در ماده ۸۸۰ مى گويد: «قتل از موانع ارث است...»; در ماده ۸۸۱ مى گويد: «كافر از مسلم ارث نمى برد...»; و در ماده ۸۸۲ و ۸۸۳ به مانع بودن «لعان» و «انكار سببيّت» اشاره دارد; و در ماده ۸۸۴ به ولدالزنا اشاره دارد.

بنابراين، نه در فقه اماميه و نه در قانون مدنى به مانع بودنِ تغيير جنسيّت اشاره ندارد و والدين تغيير جنس داده مى توانند از فرزند خود ارث ببرند.

احتمال ۲: احتمال دوم اين است كه ارث مى برند. ولى در اين احتمال هم دو مبنا وجود دارد: مبناى اوّل: ارث بردن به لحاظ زمان توليد مثل. مبناى دوّم: ارث بردن به لحاظ خويشاوندى و اولويت.

امام خمينى(رحمهالله) مى فرمايند: «لكن اشكال باقى مى ماند در ارث پدر، مادر، جدّ و جَدّه; كه اگر پدر تغيير جنسيّت دهد نه پدر فعلى محسوب مى شود و نه مادر فعلى، و هم چنين است اگر مادر تغيير جنس داده باشد، مرد فعلى نه مادر است و نه پدر. در اين صورت آيا از نظر توليد مثل حالِ انعقاد نطفه ارث مى برند يا به خاطر خويشاوندى و اولويت، يا اين كه ارث نمى برند (سه احتمال)؟ در اين مساله ترديد وجود دارد و بهتر اين است كه بگوييم ارث مى برند و ارث آن ها به لحاظ انعقاد نطفه است. بنابراين، براى پدر در حال انعقاد نطفه ۳۲ و براى مادر ۳۱ مى باشد و احتياط مستحب اين است كه با هم مصالحه نمايند.»۱۶


۶ـ تغيير جنسيّت و مساله عدّه

چنانچه زن تغيير جنسيّت دهد ازدواج سابق باطل مى گردد. حال آيا بلافاصله بعد از تغيير جنسيّت، مى تواند ازدواج نمايد يا بايد عِدّه نگه دارد؟ احتمال اوّل: تغيير جنسيّت همانند مرگ و طلاق است و نياز به عدّه دارد; چون غايت و هدف عِدّه، رعايت حرمت شوهر است. احتمال دوّم: تغيير جنسيّت سبب سقوط عِدّه مى گردد; چون حكم عدّه، از احكام مربوط به زنان است و توهم وجود آن براى مردان وجود ندارد. قانون مدنى در ماده ۱۱۵۰ در تعريف عده مى گويد: «عدّه عبارت است از مدّتى كه تا انقضاى آن زنى كه عقد نكاح او منحل شده است نمى تواند شوهر ديگر اختيار كند»; پس به مجرد اين كه زنى با تغيير جنسيّت، به جنس مرد تبديل گردد لازم نيست عدّه نگه دارد. احتمال دوّم، با كلام فقهاى اماميه و قانون اساسى سازگار است.


۷ـ تغيير جنسيّت و مساله عناوين خانوادگى

آيا اگر برادر و خواهر تغيير جنسيّت دهند، رابطه برادر و خواهر به طور كامل قطع مى گردد يا نه؟

امام خمينى(رحمهالله) در اين باره مى گويد: «اگر هر يك از برادر و خواهر تغيير جنسيّت دهد و به جنس مخالف درآيد، نسبت آن دو به يكديگر قطع نمى شود، بلكه برادر، خواهر مى شود و خواهر، برادر; و نيز اگر دو برادر با دو خواهر تغيير جنسيّت دهند (دو برادر، دو خواهر مى شوند و دو خواهر، دو برادر مى شوند)، و اگر عمويى تغيير جنسيّت دهد، تبديل به «عمّه» و اگر عمّه اى تغيير جنسيّت دهد تبديل به «عمو» مى شود; همچنين با تغيير جنسيّت، دايى به «خاله» و خاله به «دايى» تبديل مى گردند».۱۷

توضيح بيش تر آن كه عناوين دو قسم است: ۱. عناوين مشترك مثل عنوان عمو، دايى، خاله و عنوان فرزندى. ۲. عناوين مختص. الف. از قبيل عنوان پدر و مادر است. ب. از قبيل عنوان پسر، دختر، برادر و خواهر است.

چنانچه عنوان خانوادگى، از عناوين مشترك باشد، تغيير جنسيت فرد، هيچ تغييرى در آن عنوان ايجاد نمى كند. مانند عنوان فرزندى، دايى، عمو و خاله، به اين معنا كه اگر كسى تغيير جنسيّت دهد از عنوان فرزندى خارج نمى شود و او همچنان فرزند والدين خود محسوب مى شود اگرچه فرزندِ فعلى پسر است و در حالت قبل از تغيير جنسيّت، دختر بوده است يا بالعكس. نيز دايىِ اين فرد كه تغيير جنس داده، همچنان دايى او محسوب مى شود و همچنين است عنوان عمو و خاله.

اگر عنوان خانوادگى از عناوين مختص (قِسم الف) باشد مثل عنوان پدر بودن يا مادر بودن; سوالى كه مطرح است اين است كه اگر پدر يا مادر تغيير جنس دهند آيا بر «پدر»، عنوان «مادر» صادق است يا نه و نيز چنانچه «مادر» تغيير جنسيّت دهد آيا عنوان «پدر» بر او قابل صدق است؟

در جواب بايد گفت: از آنجايى كه عنوان پدرى و مادرى به لحاظ انعقاد نطفه است پس با تغيير جنسيّت، اين عنوان همچنان باقى است و عنوان پدر به عنوان مادر تبديل نمى شود و بالعكس. همين مطلب در مورد «جَدّ» و «جَدّه» هم جريان دارد كه با تغيير جنسيّت، عنوان پدربزرگ به عنوان مادربزرگ تبديل نمى گردد و بالعكس.

اگر عنوان خانوادگى از عناوين مختص (قسم ب) باشد، مثل عنوان پسر، دختر، برادر، خواهر، عمو، عمّه، دايى و خاله كه در مورد اين ها، حالت كنونى ملاك و مبنا است. پس اگر تغيير جنسيّت دهد، عنوان دختر را پيدا مى كند و نيز اگر «برادر»، «عمو» و «دايى» تغيير جنسيّت دهد به «خواهر»، «عمّه» و «خاله» تبديل عنوان مى شود.


۸ـ تغيير جنسيّت و مساله ولايت و سرپرستى كودكان

بر اساس ماده ۱۱۶۹ قانون مدنى، «براى نگاهدارى طفل، مادر تا دو سال از تاريخ ولادتِ او اولويت خواهد داشت. پس از انقضا اين مدّت حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث كه تا سال هفتم، حضانت آن ها با مادر خواهد بود».

حال چنانچه مادر يا پدر تغيير جنسيّت دهد، حضانت و سرپرستى كودكان چگونه خواهد بود؟

حالت اوّل: تغيير جنسيّت مادر به مرد; در اين حالت ولايت بر اولاد صغار پيدا نمى كند. آن عنوانى كه ولايت براى آن ثابت مى گردد عنوان اَب (پدر) است كه از منىِ او، فرزند به وجود آمده است و همان طور كه در گفتار قبل بيان گرديد، عنوان پدر بودن و مادر بودن، از عناوين خاص است كه با تغيير جنسيّت، اين عنوان همچنان باقى است. بنابراين، مادر به محض تغيير جنسيّت، پدر نمى گردد بلكه همچنان عنوان مادر بر او اطلاق مى گردد.

امام خمينى(رحمهالله) مى گويد: «لو تغيّر جنس المراه لا يثبت لها الولايه على الصغار، فولايتهم للجدللاب و مع فقده للحاكم». يعنى: اگر جنس مادر (به مرد) تغيير كند، براى او ولايت بر كودكان ثابت نمى شود. بلكه ولايت كودكان براى جدِّ پدرى است و اگر جدّ پدرى نداشت به عهده حاكم شرع است.»۱۸

ماده ۱۱۸۱ قانون مدنى مى گويد: «هر يك از پدر و جدّ پدرى نسبت به اولاد خود ولايت دارند»; و ماده ۱۱۸۲ قانون مدنى مى گويد: «هر گاه طفل هم پدر و هم جدّ پدرى داشته باشد و يكى از آن ها محجور يا به علّتى ممنوع از تصرّف در اموال مولّى عليه گردد، ولايت قانونى او ساقط مى شود»; و در ماده ۱۱۸۵ قانون مدنى مى خوانيم: «هر گاه ولى قهرى طفل محجور شود مدعى العموم مكلّف است مطابق مقررات راجعه به تعيين قيّم، قيّمى براى طفل معين كند».

حالت دوّم: تغيير جنسيّت پدر به زن; در اين حالت دو نظريه وجود دارد:

نظريه اول: «چنانچه جنس مرد به جنس مخالف تغيير نمايد، ظاهر آن است كه ولايتش بر كودكان ساقط مى گردد»۱۹

دو دليل براى نظريه فوق مى توان بيان داشت: دليل اوّل: ولايت بر عنوان «اب» مترتب است و به اين مرد بعد از تغيير جنسيّت، صدق «ابْ» يا پدر نمى شود. دليل دوّم: ولايت براى پدرى ثابت است كه باقى بر صفت رجوليّت باشد و با تغيير جنسيّت، اين صفت از بين رفته است بنابراين، ولايت او بر كودكانش ساقط است.

نظريه دوّم: چنانچه مرد به جنس مخالف، تغيير جنس دهد، اين شخص همچنان نسبت به فرزندانش ولايت دارد. چون اولاً، بر اين مرد كه به جنس مخالف تبديل شده، عنوان «پدر» همچنان صادق است و فرزند او مى تواند بگويد كه اين شخص پدر من است كه اكنون به جنس مخالف تبديل شده است. به عبارت ديگر، عنوان اُبوّت يا پدرى بر فردى صادق است كه فرزند از منى او ايجاد شده است. براى مثال اگر مرد با همسرش مجامعت نمايد و سپس مرد براى ابد غايب گردد و فرزندى به وجود آيد شكى نيست كه آن مرد، پدر فرزند محسوب مى شود در حالى كه هيچ نقشى نداشته مگر ادخال منى در رحم مادر بچّه، و همين مقدار براى صدق عنوان ابْ كافى است اگر چه جنسيّت او تغيير يابد.

و ثانياً از ادّله شرعيه مانند روايات نمى توان استظهار نمود كه ولايت به حالت «رجوليت» اختصاص دارد بلكه اين معنا قابل استظهار است كه ولايت براى «پدر» است; يعنى آن كسى كه در زندگى زناشويى، فرزند از منى او ايجاد شده است. بعد از تغيير جنسيّت، بقاى ولايت به وسيله استصحاب قابل اثبات است و نمى توان گفت موضوع تغيير كرده است چون بديهى است كه اين شخص همان كسى است كه ولايت بر كودكانش، براى او ثابت بود و الان استصحاب مى گردد.

پى نوشت ها :
۱ـ وسايل الشيعه، المكتبه الاسلاميه، ج ۱۷، ص ۵۷۶، حديث ۵ و نيز تهذيب الاحكام، دارالكتب الاسلاميه، ج ۹، ص ۳۵۴، حديث ۵.

۲ـ مجله فقه اهل البيت، شماره ۷، به نقل از روضه المتقين، ج ۱۱، ص ۳۶۴.

۳ـ محمد مومن، كلمات سديده فى مسائل جديده، (قم، موسسه النشر الاسلامى، ۱۴۱۵)، ص ۱۰۷.

۴ـ همان، ص ۱۰۷; دكتر صفايى در مورد تغيير جنسيّت مى گويد: «ولى به نظر مى رسد كه تغيير جنسيّت به معنى دقيق كلمه، فرضى بيش نيست به طورى كه كارشناسان پزشكى گفته اند، تغيير جنسيّت در افرادى كه زن يا مرد كامل هستند و ابهام در آن ها مشاهده نمى شود به هيچ وجه امكان پذير نمى باشد و فقط در مورد افراد دو جنسى (هرمافروديت) كه ابهام و اختلال جنسى از نوع ژنتيكى و كروموزومى و نشانه هاى ديگر از اين قبيل دارند، تعيين جنسيّت با آزمايش هاى پزشكى و بررسى هاى علمى ممكن است; يعنى با اين گونه آزمايش ها و بررسى ها معلوم مى شود كه مرد يا زن معرفى شده، از جنس ديگر بوده است. [ر. ك. دكتر صفايى و دكتر امامى، حقوق خانواده، (تهران: دانشگاه تهران، ۱۳۷۴)، ج ۱، ص ۴۵]

۵ـشهيد ثانى، شرح اللمعه الدمشقيه، ج ۸، ص ۲۰۵، كتاب الميراث، فى التوابع.

۶ـ همان منبع، ج ۸، ص ۱۹۱ ـ ۲۰۵.

۷ـ دكتر على رضا فيض و دكتر على مهذب، ترجمه كتاب لمعه، (تهران: دانشگاه تهران، ۱۳۶۶) ج ۲، ص ۲۲۳، به نقل از جامع عباسى، چاپ سنگى، ص ۲۲۷.

۸ـ حقوق خانوداه، پيشين، ص ۴۴ و ۴۵.

۹ـ امام خمينى(رحمه الله)، تحرير الوسيله، (تهران، انتشارات كاظمينى، ۱۳۶۶ هـ. ش)، ج ۲، ص ۵۵۹، مساله ۴: «الاحوط تجديد النكاح و عدم زواج المراه الفعليه بغير الرّجل كان زوجته اِلّا بالطلاق باذنهما و اِن لايعبد بقاء نكاحهما».

۱۰ـ محمّد مومن، پيشين، ص ۱۱۰; «فالاقرب عدم بقاء النكاح و ان استقرب سيّدنا الاستاذ الامام الراحل قدّس سره فى تحرير الوسيله بقائه، و اللّه العالم».

۱۱ـ بقره: ۲۳۶.

۱۲ـ تحرير الوسيله، پيشين، ج ۲، ص ۵۵۹، مساله ۳.

۱۳ـ وسايل الشيعه، ج ۱۵، ص ۶۵، باب ۵۴، حديث ۱.

۱۴ـ تحريرالوسيله، پيشين، ص ۲۶۹،كتاب النكاح، فصل فى المهر، مساله ۱۵.

۱۵ـ نساء: ۱۱.

۱۶ـ تحرير الوسيله، پيشين، ص ۵۶۴.

۱۷ـ همان، ج ۲، ص ۵۶۰.

۱۸ـ كلمات سديده فى مسايل جديده، پيشين ص ۱۱۶.

۱۹ـ تحرير الوسيله، پيشين، ص ۵۵۹، مساله ۶.
بالا
فهرست اصلي


  * نگاهي بر حقوق مشتركين در نظام'آي سي تي 'ايران

نوشته حسام ايپكچي
به نقل از سايت اطلاع رساني دادستاني كل كشور
                                       
۱- سرآغاز:

عصر حاضر را بدان جهت عصر ICT ناميده اند كه فنآوري اطلاعات و ارتباطات، نقشي را چون معادن و ذخايركاني، در دوره صنعت و زمين در دوره كشاورزي بازي مي كند. بدان معنا كه توسعه در تمام زمينه هاي آموزشي، تحقيقاتي، سياسي، اقتصادي و... در بستر ICT محقق مي گردد.
اين مهم سبب گرديد كه فنآوري اطلاعات و ارتباطات، كانون توجه نخبگان و حاكمان قرار گيرد. كشور ما نيز در همين مسير به توسعه و تقويت زيرساختها و خدمات ارتباطي خود پرداخت. از سويي ديگر جامعه جهاني به اين باور رسيده است كه «دولت فربه» به جهت نخوت و سستي ذاتي خود نمي تواند نقش مثبتي در توسعه يافتگي بازي كند و اراده ها در كوچك سازي دولت و توسعه بخش خصوصي متفق گرديد.
طليعه اين نگرش را ميتوان در برنامه سوم توسعه يافت؛ به اين تريب كه : «به منظور جلوگيري از ضرر و زيان جامعه و تحقق رشد و توسعه اقتصادي كشور بخش غير دولتي در قلمرو شبكه هاي مستقل و موازي پستي و مخابراتي و در امور ذيل حسب مجوز هيات وزيران اجازه فعاليت خواهد داشت»۱

۲- هدف چيست؟
در بررسي و نقد هر برنامه اي، بايد نخست تصويري روشني از «هدف» ارائه نمود. موفقيت هر قانون و يا برنامه اي به ميزان تحقق اهداف از پيش تعيين شده است. همانگونه كه در سطور فوق عيان است، هدف قانونگذار در دو اصل كلي بيان شده:
الف – جلوگيري از ضرر و زيان جامعه
ب – تحقق رشد و توسعه اقتصادي كشور
از مفهوم مخالف ماده نيز ميتوان استنباط نمود كه حذف بخش غيردولتي و توسعه دولت، منتج به ضرر و زيان جامعه و عدم تحقق توسعه اقتصادي خواهد شد. لذا ادامه ماده كه ايجاد شبكه ها و خدمات «موازي» را تجويز مي نمايد، نقض غرضي است كه در عمل نيز پيامدهاي منفي آن آشكار شد كه بررسي آن خارج از موضوع اين نوشتار است.

۳- نقش دولت چيست؟
برنامه سوم توسعه را بايد نقطه عطف فعاليت دولت در عرصه ICT دانست چراكه در اين نقطه توسعه تصدي گري دولت از ماكزيمم مطلق به سمت مينيمم ميل مي كند. ديگر دولت قرار نيست به عنوان يك شركت تصدي گردي مباشرت به ارائه خدمات نمايد بلكه بايد اقدام به توسعه بخش غير دولتي نموده و خود ارائه خدمات را «تضمين» نمايد.

اين مهم در قانون وظايف و اختيارات وزارت ارتباطات و فنآوري اطلاعات به تصريح رسيده است. «به منظور تحقق حاكميت دولت، ايجاد و حفظ شبكه‌هاي مادر مخابراتي، تنظيم فضاي فركانسي كشور و تضمين استمرار ارايه خدمات پستي و مخابراتي به عهده دولت خواهد بود.»۲ بنابراين مي توان فعاليتهاي دولت در حوزه ICT را در دسته هاي ذيل خلاصه كرد:

الف – ايجاد و حفظ شبكه هاي مادر تخصصي
ب – تنظيم فضاي فركانسي كشور
ج – تضمين استمرار ارايه خدمات پستي و مخابراتي
بي ترديد تعيين سياستهاي كلان را كه جزء تكاليف ذاتي حاكميت است بايد به موارد سه گانه فوق افزوده گردد.

۴. نقش رگولاتوري:
با عنايت به توضيحات فوق فنآوري اطلاعات سه ضلع موثر و تعيين كننده دارد. نخست، دولت با تكاليف مشخص شده در بند ۳، ضلع دوم بخش خصوصي در مقام مجري و متصدي و در نهايت بهره بردار يا مشتركين كه نقطه غايي خدمات محسوب مي گردند.

تنظيم روابط ميان اين سه ضلع، تضمين منافع و نظارت بر عملكرد ايشان نيازمند نهادي مستقل از اين سه ضلع است. اين نهاد تقريبا در تمامي كشورهاي توسعه يافته ايجاد گرديده است و ايران نيز از آن غافل نمانده. «كميسيون تنظيم مقررات و ارتباطات راديويي» طبق قانون وظايف و اختيارات وزارت ارتباطات و فنآوري اطلاعات به عنوان رگولاتور ايجاد گرديده است و از جمله تكاليف آن اصلاح شبكه ارتباطي، توسعه بخش غيردولتي، سياستگذاري در صدور مجوز و تخصيص فركانس و تدوين مقررات ارتباطي است.۳

مهمترين بخش آنكه، رگولاتور »وظايف و اختيارات حاكميتي، نظارتي و اجرايي وزارت ارتباطات و فنّاوري اطّلاعات را در بخش تنظيم مقررات ارتباطي و ارتباطات راديويي ايفا خواهد كرد»۴ به همين سبب بايد تضمين استمرار خدمات و منافع مشتركين را نيز، از تكاليف رگولاتور دانست.

۵. حقوق مشتركين:
همانگونه كه پيشتر بحث شد هدف غايي « جلوگيري از ضرر و زيان جامعه و تحقق رشد و توسعه اقتصادي كشور» است. بنابراين به گزاف نگفته ايم اگر ميزان توفيق در تحقق برنامه هاي كلان كشور را، رعايت حقوق مشتركين بدانيم؛ چراكه تضييع حق بهره بردار به معني ضرر و زيان جامعه و نقض غرض خواهد بود.
بر شمردن حقوق تضييع شده مشتركين در حوزه ICT محتاج چندين مقاله مستقل است. كيفيت ضعيف، هزينه بالا، عدم پاسخگويي نبود نهاد حافظ منافع مشتركين در مقام عمل و... هركدام بخشي از حقوق بهره برداران را تباه مي سازد. لكن در اين مقاله قصد پرداختن به مصاديق نيست بلكه اراده نگارنده آن است كه راهكار بنيادين و اصولي جهت حفظ منافع مشتركين ارائه نمايد.

بررسي اصول حقوقي از يك سو و مقررات فعلي، به انضمام تجارب كشورهاي مبتكر فنآوري ختم به اين نتيجه مي شود كه جهت حفظ تضمين حقوق مشتركين دو اقدام لازم است. اين دو مهم عبارتند از:

الف - موافقتنامه سطح خدمات (SLA)
موافقت نامه سطح خدمات Service Level Agreement عبارتست از تعهدي كه به موجب آن ارائه كننده خدمات سطح كيفي و كمي خدمات را به بهره بردار اعلان نموده و متعهد به ارائه خدمت مستمر وفق اين موافقت نامه مي گردد. بديهي است تخلف از اين موافقنامه به عنوان نقض تعهد تلقي شده و سبب مسئوليت خواهد شد.

متاسفانه ارائه SLA از جانب ارائه كنندگان خدمات، امروزه به شكل واقعي آن ديده نمي شود. حتي در مواقعي كه SLA وجود دارد، اطلاع رساني و پاسخگويي جامعي وجود ندارد.

ارائه موافقتنامه سطح خدمات در ضوابط و مقررات موضوعه مغفول نمانده، تا آنجا كه در آئين نامه ارائه كنندگان خدمات ارتباطي آمده است: «رسا(ISP) موظف است خدمات مورد درخواست كاربر را با كيفيت مطلوب و بر اساس يك موافقت نامه كيفيت خدمات (Service Level Agreement -SLA) به كاربر ارائه نمايد. وزارت پست و تلگراف و تلفن به طور دوره‏اي بر اساس ارزيابي كيفيت ارائه خدمات موسسات رسا(ISP) به كاربران، نسبت به رتبه‏بندي رساها(ISP) اقدام و آن را به اطلاع عموم مي‏رساند.»

نكته قابل استناد در اين آئين نامه و همچنين قابل تعميم از باب وحدت ملاك آن است كه SLA منحصر به روابط پيمان ده و پيمان كار نيست بلكه تعهدات ناشي از SLA بين ارائه دهنده خدمات و بهره بردار ايجاد مي گردد و لذا علاوه بر وظايف حاكميتي، نظارتي و تضميني دولت، مشتركين نيز حق مطالبه آن را خواهند داشت.

ب – نهاد تضمين كننده:
وجود موافقت نامه سطح خدمات به تنهايي نميتواند تضميني در رعايت حقوق بهره بردار ايجاد نمايد. بلكه ضرورت دارد نهادي نسبت به اجراي اين SLA نظارت مستمر داشته باشد. همانگونه كه در بند ۴ بيان شد اين مهم بر عهده رگولاتور است.

نكته عجيب در رويه عملي توسعه خدمات ارتباطي آن است كه در حال حاضر اپراتورهاي دولتي مبادرت به خصوصي سازي مي نمايند. از نگاه رگولاتور، اپراتور دولتي امتيازي نسبت به رگولاتور خصوصي ندارد. شركتهايي مانند ارتباطات سيار، مخابرات و... بايد در قبال ارائه SLA از رگولاتور كسب پروانه نمايند و در قالب تعهدات ارائه خدمات دهند. در اين ميان به طريق اولي خصوصي سازي توسط اين اپراتورها كه معمولاً تحت پوشش پيمانكاري محقق مي شود ناموجه است.

بنابراين جهت تضمين حقوق بهره بردار، بايد كليه خدمات تحت نظارت تام رگولاتور ارائه گردد. مع الاسف در ساختار فعلي توسعه ICT كشور، درك صحيحي از نهاد رگولاتوري وجود ندارد و رويه ضعيف سازي «رگولاتور» به قدري قاطع و مستمر پيش مي رود كه نميتوان همه اتفاقات را با ''سهو'' توجيه نمود.

اغراق نيست اگر معتقد باشيم مهمترين رسالت نخبگان و اصحاب رسانه كه دغدغه منافع مردم دارند آن است كه جامعه را با جايگاه رگولاتور به عنوان نهاد تضمين كننده منفعت جامعه و دموكراتيزه ساز عرصه ICT آشنا سازند.

پي نوشتها :
۱- قانون برنامه سوم توسعه اقتصادي ، اجتماعي و فرهنگي، ماده ۱۲۴، بند الف
۲- قانون وظايف و اختيارات وزارت ارتباطات فنّاوري اطّلاعات مصوب۱۹/۹/۱۳۸۲ مجلس شوراي اسلامي ماده ۲ بند ''هـ''
۳- همان - ماده ۵
۴- همان – ماده ۷ – تبصره ۲
بالا
فهرست اصلي


  * علل اطاله دادرسي و راههاي جلوگيري از آن

نويسنده : آقاي محمد اسماعيل عبادي، قاضي دادگستري
                                       
به نقل از سايت اطلاع رساني دادستاني كل كشور
نويسنده : محمد اسماعيل عبادي، رئيس شعبه ۲۱۶ مجتمع قضايي شهيد مفتح

××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××

مقام معظم رهبري ۲۳/۵/۱۳۸۷ در حكم انتصاب آيت الله سيد محمود هاشمي شاهرودي به عنوان رياست قوه قضاييه فرموده اند:

«كوتاه كردن فرايند دادرسي ، گسترش كمي و كيفي محاكم دادگستري، پياده كردن كامل مقررات قضايي اسلامي، تاكيد و مبالغه در سلامت همه جانبه قوه قضاييه، آشنا كردن مردم به حقوق و مقررات و جرايم و مجازات هاي قضايي ، روز آمد كردن پرونده هاي در حال رسيدگي و استفاده از فن آوري نو براي آن از جمله اولويت هاي نخستين است.»

در حكم انتصاب مجدد براي پنج ساله دوم هم چنين آمده است:«بي گمان براي رسيدن به دادگستري مطلوب نظام اسلامي كه در آن عدل و انصاف قاطعيت و قانون، دانش و هوشمندي اصلاح و تهذيب، سنجيدگي و سرعت و درستكاري و امانت همه در هم تنيده و به هم آميخته است، هنوز مجاهدتي برنامه ريزي شده و فشرده لازم است و اين جانب انتظار دارم كه با پيوستن اين دوره به مدت مسووليت شما، راه بيشتري بدان سو طي شود.

توصيه هاي اين جانب همان است كه در حكم پيشين آمده و بر آن تاكيد مي ورزم. ثبات تشكيلات، زمان بندي و اجرايي كردن برنامه تدوين شده، پرورش عناصر كارآمد و مومن، سپردن سررشته هاي اساسي به افراد شايسته و كاردان، اهتمام به مبارزه با فساد و بهره گيري از نظر و مشورت نخبگان قضايي ، افزايش تعامل با ديگر قوا اولويت هاي قوه قضاييه در اين دوره است.»۱

اين بيانات به وضوح دلالت بر اهميت دستگاه قضايي و تاكيد بر سلامت اركان و عوامل اجرايي بدنه مجموعه قوه قضاييه و توجه به شايسته سالاري است. زيرا يكي از شاخص هاي داوري درباره هر نظام سياسي قوه قضاييه آن نظام است، اگر قوه قضاييه يك نظام بر پايه عدالت، به تسريع در فصل خصومت عمل كند، پس آن نظام سياسي عادلانه است و اگر نه، بايد تجديد نظري در قوه قضاييه آن سيستم كرد.

بنابراين قوه قضاييه عمود خيمه هر نظام سياسي است و پايداري اين عمود خيمه و برافراشتگي آن به عدالت بستگي دارد. بر همين مبنا اهميت اين دستگاه را مي توان بدين جهت دانست كه سلامت هر جامعه و نظامي در گروي سلامت دستگاه قضايي است.به فرموده مقام معظم رهبري «خصوصيت اين دستگاه آن است كه اگر فعاليت در آن به شكل سالم و خوب انجام گيرد، اين جريان در ساير دستگاه هاي كشور نيز سرايت مي كند اما اگر اين دستگاه خوب عمل نكرد علاوه بر آنكه زمينه هاي رشد فساد را در خود اين دستگاه فراهم مي كند، موجب مي شود اين پديده ناهنجار در دستگاه هاي ديگر و در سطح جامعه فراگير شود.»

مساله كوتاه كردن فرايند دادرسي و روزآمد كردن پرونده هاي در حال رسيدگي كه مورد تاكيد رهبر انقلاب در حكم انتصاب دوره اول آيت الله شاهرودي بوده است و در جاي ديگر هم در بيان اولويت بندي برنامه هاي قوه قضاييه از آن به عنوان «شتاب در امر قضا» تعبير فرموده اند، مستلزم شناخت كامل علل و اسباب اطاله دادرسي و ارائه راهكارهاي مناسب براي برطرف كردن آن است كه بايد مورد توجه جدي مسوولان قرار گيرد چرا كه اگر اين كار سريع انجام نگيرد به تعبير رهبري همان عيب بزرگي مي شود كه سابقا در دستگاه هاي قضايي دوران ستم شاهي وجود داشته و آثار و نشان هاي به جاي مانده از آن هنوز هم ديده مي شود.

با آگاهي از اهميـت موضوع و نقـش آن در اعتـلاي سيستم قضايي كشور ما در اين نـوشتار بـه تجزيه و تحليل معـضل اطـاله دادرسي و راهكارهاي جلوگيـري از آن مي پردازيم.


* مقدمه
هر پژوهشي مسبوق به وجود سوالي است به عبارت ديگر هدف از تحقيق يافتن پاسخ سوال مطروحه است . بنابراين بايد سوال مورد نظر و حدود و ثغور آن در نزد محقق معلوم باشد والا وصول به مقصود مشكل است . در مورد موضوع حاضر يعني «علل اطاله دادرسي و راهكارهاي جلوگيري از آن » نيز ابتدا لازم است به بيان مساله و اهميت موضوع و ذكر آثار و نتايج احتمالي آن بپردازيم سپس راجع به روش كار براي رفع معضل اطاله دادرسي ارائه طريق كنيم.


الف ) بيان مساله و اهميت آن
منظور از «اطاله» طولاني شدن نامعقول و غير متعارف جريان رسيدگي به پرونده ها در مراجع قضايي است و آيين دادرسي به معناي اعم آن عبارت است از رشته اي از علم حقوق كه هدف آن تعيين قواعد درباره تشكيلات قضايي صلاحيت مراجع قضايي، تعيين مقررات راجع به اقسام دعاوي و اجراي تصميمات دادگاه ها است كه در فقه به آن علم القضاء گويند.۲

دادرسي به معناي اخص، مجموعه عمليات و اقداماتي است كه به قصد پيدا كردن يك راه حل قضايي به كار مي رود. مانند : مجموعه مقرراتي كه براي گرفتن يك تصميم در يك دعواي معين به كار برده مي شود،۳ يا دادرسي به مفهوم احض رسيدگي مرجع قضاوتي به دعوا يا امر مطروحه يعني ادعاها، ادله، استدلالات و خواسته خواهان، با لحاظ پاسخ خوانده، در جهت صدور راي قاطع است.۴

اطاله دادرسي يكي از مشكلات اساسي دستگاه قضايي كشور است كه اگر پيشينه اين امر مورد بررسي و كنكاش قرار گيرد از زمان پايه ريزي دستگاه عدليه در ايران سابقه دارد به عنوان مثال در شماره چهارم و پنجم مجله حقوقي وزارت دادگستري در سال ۱۳۳۸ در سرنوشتار خود به اطاله دادرسي پرداخته و آن را معضل عدليه وقت اعلام كرده است.امروز به لحاظ افزايش جمعيت و تحت تاثير عوامل مختلف ديگر، اين معضل ابعاد گسترده تري به خود گرفته است و كمتر از جانب مردم تحمل مي شود.

بنا براين اهميت موضوع در جامعه امروزي كاملا محسوس و آشكار است زيرا اين امر هم منشا تضييع حقوق و اعمال غرض است و هم سبب مي شود كه خدمات قضايي خوب تلقي نشود و به عدم رضايت مندي به جهت ايجاد تاخير در اجراي عدالت در جامعه منجر گردد. لذا ضرورت رفع اين معضل كهنه و قديمي و درمان آن بايد در اولويت هاي مهم مسوولان قضايي قرار گيرد تا با استفاده از نظريات انديشمندان علم حقوق و تلفيق آن با رهنمود هاي صاحبان تجارب قضايي گام هاي اساسي در اين راه برداشته شود.


ب ) اهداف تحقيق

براي مقابله با اطاله دادرسي در نظام قضايي ايران مطالعات و تحقيقات قابل توجهي صورت نگرفته است هر چند در اين وادي هم انديشمندان دانش حقوق و هم صاحبان تجارب قضايي به دليل احساس مسووليت چه از ديد تئوري و چه از ديد تجربي مطالبي را در اين رهگذر عنوان كرده اند كه اگر تئوري و تجربه با يكديگر تلفيق مي شدند و مورد بهره برداري قواي مقننه و قضاييه قرار مي گرفتند، شايد اكنون با معضلي بنام اطاله دادرسي در اين حد روبه رو نبوديم يا حداقل شاهد كاهش چشمگير اطاله بوديم.

پديده اطاله دادرسي در هر دو دعواي مدني و كيفري وجود دارد كه با توجه به وجوه اشتراك اين دو نوع دعاوي در برخي اصول دادرسي و معيارهاي كلي ، علل اطاله دادرسي در هر دو مورد تا حدود زيادي مشابه هستند. البته تاخير در رسيدگي به جرايم، مخصوصا جرايم عمومي و سنگين، با توجه به تاثير اجتماعي تاخير مجازات مجرمان، بيشتر است كه اكنون به لحاظ احياء دادسراها و كاهش ورودي پرونده در محاكم كيفري اميد است با تقويت دادسراها و رفع موانع و مشكلات موجود معضل اطاله دادرسي در اين بخش مرتفع گردد. اما اطاله دادرسي در دعاوي مدني كه امروز يكي از معضلات اصلي دستگاه قضايي است، بايد مورد بررسي وتحقيق بيشتر قرار گيرد.

لذا اين ضرورت احساس مي شد تا با تكيه بر تجارب عملي دو دهه كار در مناصب مختلف قضايي و مواجهه روزمره با مشكلات و موانع موجود، «اسباب و علل عمده اطاله دادرسي» به طور كلي و در دعاوي حقوقي با ذكر مصاديق و در مواردي با ارائه آمار و ارقام بيان گردد سپس راه حل عملي و اجرايي كه در رفع اطاله دادرسي موثر باشد ، ارائه شود.

چون به قول خواجوي كرماني:
تـا درد نيـابند دوا را نشـناسند
تـا رنـج نبـينند شـفا را نشـناسند
آن ها كه چو ما ماهي اين بحر نگردند
شك نيست كه ماهيت ما را نشناسند

بديـهي است بررسـي موضوع از بعد نظري و عملي پرده از نقاط ضعف و مبهم قوانيـن مربـوط برمي دارد. در اين راستا از لحاظ عملي و كاربـردي با استفاده از تجـربه مي توان به ناكارآمدي قوانين و مقررات دست و پاگير پي برد و به ارائه راهكارهاي عملي و اجرايي پرداخت.


ج) فرضيات تحقيق
اهم فرضيات اين تحقيق عبارتند:
۱- دادرسي آسان و رايگان در مدت زماني معقول و متعارف از شاخصه هاي نظام پيشرفته است.
۲- مشكل اطاله دادرسي به عنوان يكي از موانع كارآمد بودن نظام قضايي تلقي و درمان آن در اولويت قرار دارد.

۳- عواملي كه سبب اطاله دادرسي شده است متعدد و به نوعي با تمام عوامل موثر در عدم سلامت روابط اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي كشور در ارتباط است.

۴- حذف و تحليل آثار اين عوامل مستلزم برنامه ريزي و تلاش ديگر اركان حاكميت و در پاره اي موارد نيازمند يك عزم و اراده ملي بوده و از حيطه اقتدار قوه قضاييه به تنهايي، خارج است.

د) روش تحقيق
روش تحقيق اين پايان نامه به صورت تحقيق كاربردي از طريق گردآوري و تدوين يافته ها نسبت به كاركرد قوانين و رويه دادگاه ها است كه با كسب راهنمايي هاي لازم از اساتيد بزرگوار راهنما و مشاور به تجزيه و تحليل آن ها پرداخته و با استفاده از روش فوق پاسخ سوالات و ابهامات را يافته و راه حل آن را ارائه مي كنيم.

هـ ) سوابق تحقيق
از حيث وجود سابقه، كتاب يا پايان نامه مستقلي كه به طور جامع به اين موضوع پرداخته باشد تاكنون منتشر نشده است و صرفا در برخي مقالات يا در سمينارها و ميزگردها به اين موضوع پرداخته مي شد. تا اين كه اخيرا در سال تحصيلي ۸۳-۸۲ پاپان نامه اي تحت عنوان علل اطاله دادرسي در دعاوي مدني و راه هاي پيشگيري از آن، نگارش آقاي حسين دهقاني فيروز آبادي در دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتي تدوين گرديد.

ترتيب فصول رساله
در اين تحقيق مطالب عموما در يك مقدمه و در دو بخـش كه هر بخش شامل چند فصـل و هر فصل شـامل چند مبحث است ارائـه و در پايان با يـك نتيـجه گيري خاتـمه مي يابد.

در بخش اول علل اطاله دادرسي در سه فصل به بيان مشكلات اساسي مربوط به اطاله دادرسي مي پردازيم.
در بخش دوم راهكارهايي كه براي جلوگيري از اطاله دادرسي موثر هستند را در دو فصل تحت عنوان : حل مشكلات مرتبط با قانون گذاري (فصل اول) و رفع مسايل مرتبط با اجتماع و مشكلات جانبي (فصل دوم) بيان مي كنيم.

اميد است با اين تحقيق گامي هرچند كوچك در جهت درمان يكي از آفت هاي دستگاه قضايي برداشته شود و تا حدودي با استفاده از راهكارهاي مناسب مشكل نظام قضايي در اين زمينه برطرف گردد، انشاءالله.
چگونه سر زخجالت برآورم بردوست - كه خدمـتي بسزا برنيامد از دستم


بخش اول : علل اطاله دادرسي
معضل طولاني شدن حل اختلافات در محاكم قضايي مختص به زمان و مكان خاصي نيست. اين معضـل تقـريـبا در تمام مناطق دنيا كم و بيش ديده مي شود و يكي از بحث هاي حقوقي جدي كشورهاست؛ اطاله دادرسي محصور به زمان فعلي نيست و در گذشته نيز دولت مردان با آن به صورت جدي برخورد داشته اند و همواره در جهت حل آن اقداماتي به عمل آورده اند.

البته با پيچيده تر شدن روابط اجتماعي، اين پديده پر رنگ تر و برجسته تر شده است. حقوق دانان همواره در تلاش هستند تا با ارائه راهكارهاي مناسب به دادرسي سرعت بخشند و اجراي عدالت را در كم ترين زمان ميسر سازند و اعتماد اشخاص به دستگاه قضايي را افزايش دهند. «منظور از تسريع اين است كه تا حد امكان در دادرسي گام سريعي بدون اين كه حقوق اساسي فرد، مثل اصل برائت و حق دفاع او و نظم قضايي صدمه وارد آيد، برداشته شود.»۵

در دادرسي همچنان كه دقت و كيفيت اجراي عدالت مهم است، سرعت در تحقق آن نيز اهميت بسياري دارد به طوري كه گاه تاخير نامتعارف در حل اختلاف و صدور حكم، موجب مي شود تا حكم بي ارزش شود و براي افراد جامعه ضررهاي مادي و معنوي به وجود آيد مثلا در صورتي كه دعواي تفويض حضانت، بيش از چند سال طول بكشد؛ به طوري كه قبل از صدور حكم توسط محكمه قضايي، سن فرزند به حد قانوني رسيده و از حضانت خارج شود؛ صدور چنين حكمي بي فايده است چرا كه موضوع دعواي مورد بحث منتفي شده است.

فصل اول اطاله دادرسي در مرحله تشكيل پرونده

مبحث اول: نقش دستگاه ها و نهادهاي مرتبط با دادگستري

وظيفه مراجع قضايي از زمان تسليم شكايت يا تقديم دادخواست آغاز مي شود و قبل از آن وظيفه خاصي كه به اطاله دادرسي مربوط شود، به عهده محاكم قضايي نيست. شكايت و اعلام جرم و دادخواست، نقطه آغاز جريان دادرسي است و بايد مورد توجه و دقت بيشتر قرار گيرد چرا كه:

سنگ اول گر نهد معمار كج
تا ثريا مي رود ديوار كج

بنابراين تدوين و نگارش صحيح و رعايت اصول اين اقدام موجب جريان صحيح دادرسي در آينده است و برعكس نقص و اشكال در آن باعث كندي و يا توقف محاكم مي شود. اين كه در تنظيم دادخواست چه نكاتي بايد رعايت شود در ماده ۵۱ قانون جديد آيين دادرسي مدني بيان گرديده و روش رفع نقص دادخواست نيز در مواد ۵۳ و ۵۴ همان قانون ذكر شده است.

پس از تجميع شرايط دادخواست و ثبت آن در دفتر مخصوص، مرحله دادرسي شروع مي شود. از شروع اين زمان تا ختم دادرسي، حوادث مختلفي، اتفاق مي افتد كه موجب طولاني شدن دادرسي مي شود و در بروز اين معضل عوامل متعددي نقش دارند كه ما به بررسي برخي از آن ها مي پردازيم.

مبحث اول: نقش دستگاه ها و نهادهاي مرتبط با دادگستري

شايد تصور كنيم كه فقط تلاش هاي «قاضي پرونده» است كه عدالت به منصه ظهور مي رسد ولي حقيقت اين است كه در كنار قاضي پرونده اشخاص ديگري نيز در تحقق عدالت تاثير گذار بوده و به نوعي عصاي دست قاضي به شمار مي روند. استفاده از تخصص ضابطان مجرب و كارمندان بصير و استعلام از ادارات، زمينه تكميل پرونده و رسيدگي صدور حكم و در نهايت اجراي عدالت را براي قاضي هموارتر مي نمايد.

گفتار اول - ضابطان دادگستري

بند اول ) تعريف ضابط دادگستري

اصطلاح ضابط دادگستري خود از دو لغت ضابط و دادگستري تشكيل شده است.در ترمينولوژي حقوق ضابط چنين تعريف شده است: «بلوك را به چند ناحيه تقسيم كرده و براي هر ناحيه اداره اي به عنوان اداره ناحيتي تاسيس و رئيس آن اداره را كه نماينده وزارت كشور در آن ناحيه بود ضابط يا مباشر مي گفتند.» ۶
دادگستري در لغت به معناي اجراي عدالت است و در اصطلاح اگر چه تمام تشكيلات قوه قضاييه كه در اجراي عدالت نقشي دارند مشمول عنوان دادگستري به معناي عام كلمه مي شوند ولي دادگستري به معناي خاص كلمه و آنچه كه در قانون به كار رفته است شامل دادگاه هاي عمومي و انقلاب و دادگاه هاي تجديد نظر استان تهران و تشكيلات مرتبط با آن ها است. ۷

مقنن در تعريف ضابطان دادگستري مقرر داشته: «ضابطان دادگستري ماموراني هستند كه تحت نظارت و تعليمات مقام قضايي در كشف جرم و بازجويي مقدماتي و حفظ آثار و دلايل جرم و جلوگيري از فرار و مخفي شدن متهم و ابلاغ اوراق و اجراي تصميمات قضايي به موجب قانون اقدام مي كنند و عبارتند از:
۱- نيروي انتظامي جمهوري اسلامي ايران.
۲- روسا و معاونان زندان نسبت به امور مربوط به زندانيان.
۳- ماموران نيروي مقاومت بسيج سپاه پاسداران انقلاب اسلامي كه به موجب قوانين خاص و در محدوده وظايف محوله ضابط دادگستري محسوب مي شوند.
۴- ساير نيروهاي مسلح در مواردي كه شوراي عالي امنيت ملي تمام يا برخي از وظايف ضابط نيروي انتظامي را به آنان محول كند.
۵- مقامات و ماموراني كه به موجب قوانين خاص در حدود وظايف محوله ضابط دادگستري محسوب مي شدند».

بند دوم ) انواع ضابطان دادگستري:

ضابطان دادگستري را مي توان به دو دسته تقسيم كرد:
۱- ضابطان عام
۲- ضابطان خاص

۱- ضابطان عام- ماموراني هستند كه تحت نظارت و تعليمات مقام قضايي صلاحيت اقدام در خصوص كليه جرايم را دارند به استثناي مواردي كه به موجب قوانين خاص از شمول صلاحيت آن ها خارج گرديده است.۸ اين تعريف از ماده ۱۵ قانون آيين دادرسي دادگاه هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري اقتباس گرديده است بنابر اين تعريف از ميان ضابطان احصاء شده در اين ماده دو مورد را مي توان ضابط عام دادگستري ناميد كه عبارتند از:

الف) نيروي انتظامي جمهوري اسلامي ايران. (موضوع بند ۱ ماده ۱۵ )
ب) نيروهاي مسلح در مواردي كه شوراي عالي امنيت ملي تمام وظايف نيروي انتظامي را به آنان محول كند. ( موضوع بند ۴ ماده ۱۵)

۲- ضابطان خاص- مقامات و ماموراني كه به موجب قوانين خاص در حدود وظايف محوله ضابط دادگستري محسوب و به آن ها ضابطان خاص گفته مي شود. به عنوان مثال: در ماده ۵۴ قانون حفاظت و بهره برداري از جنگل ها و مراتع با اصلاحات بعدي، ماموران جنگل باني با رعايت شرايطي ضابط محسوب مي شوند و يا گزارش بازرسان كار و ماموران شهرداري و... كه به منزله گزارش ضابطان دادگستري است.

ضابطان دادگستري چه آن ها كه وظايف و اختيارات عام دارند مثل نيروي انتظامي چه آن ها كه در حوزه مخصوص به خود اختيار ضابط بودن را دارند بايد متوجه باشند كه وظايف سنگين امنيت و نظم را به عهده گرفته اند و طبق مقررات آيين دادرسي كيفري گزارش آن ها در صورتي معتبر است كه موثق و مورد اعتماد قاضي باشد.

بند سوم ) وظايف و مسووليت هاي نيروي انتظامي به عنوان ضابط دادگستري:

در ميان ضابطان دادگستري، نيروي انتظامي جامع ترين و كامل ترين مصداق ضابطان عام است كه عهده دار وظايف و مسووليت هاي مهمي در بخش قضايي مي باشد. نيروي انتظامي صلاحيت اقدام در مورد كليه جرايم به جز آنچه كه قانون منع كرده است را دارد.

نيروي انتـظامي به عنوان ضابط عام ماموريت هاي مختلف و گسـترده و فراوانـي دارد و عملا به مسـائل مربوط به دستگاه قضايي نيز به عنوان يكي از وظايف جـدي خود مي نگرد و نمي تواند ساير ماموريت ها و مسووليت هايش را ناديده بگيرد. با توجه به رسالت اصلي دستگاه قضايي در خصوص كشف جرم كه ريشه در قانون اساسي ۹ دارد، انجام اين رسالت مهم بدون داشتن ضابط قضايي كارآمد ميسر نمي گردد زيرا ضابطان قضايي به عنوان بدنه اصلي دستگاه قضايي در جريان پرونده حضوري مستمر و دايمي دارند و محتواي پرونده به وسيله آن ها تحت نظارت و تعليمات قاضي شكل مي گيرد.

در شرايط فعلي بيشتر مشكلات كساني كه به محاكم ، تشكيلات و مجتمع هاي قضايي مراجعه مي كنند ناشي از اين است كه تحقيقات مقدماتي به عهده ماموراني است كه غالبا با مباني اوليه حقوق آشنائي ندارند از اين رو اوراق و تحقيقات مقدماتي پرونده ها به نحوي تنظيم مي شود كه قضات را دچار مشكلاتي مي كند و گاهي بعضي از پـرونده ها صرفا به دليل اين كه از ابتدا شفاف و روشن نبوده و شكايت شاكي و دفـاعيات مشتكي عنه به صورت دقيق منعكس و پيگيري نشده و چند سال در محاكم باقي مانده اند و در مواردي نيز اشـتباه نيروي انتـظامي در اين خصوص كل دستـگاه قضايي را زير سـوال مي برد.

يكي ديگر از وظايف مهم نيروي انتظامي به عنوان ضابط دادگستري ابلاغ اوراق قضايي است.۱۰ ابلاغ عبارت است از رساندن اوراق قضايي از قبيل برگ احضاريه، اخطاريه اظهار نامه، دادخواست و احكام و قرار دادگاه ها به اشخاص مخاطبي كه بايد از مضمون آن ها مطلع شوند.

ابلاغ اوراق قضايي از اهميت خاصي برخوردار است به طوري كه اگر ابلاغ به نحو صحيح و منطبق با موازين قانوني انجام نشود در فرايند دادرسي (چه در امور كيفري و چه در امور حقوقي) تاثير نامطلوب گذاشته و باعث اطاله دادرسي و در مواردي هم موجب تضييع حقوق اصحاب پرونده مي گردد.

به همين دليل صحت عمل ضابطان دادگستري در ابلاغ اوراق و احكام قضايي موكول به آموزش و آشنايي ماموران به مقررات و قواعد مربوط به ابلاغ است، كه معمولا ماموراني كه از طرف نيروي انتظامي براي اين كار گمارده مي شوند از آموزش هاي كافي برخوردار نيستند و در نتيجه آثار منفي آن بر روند دادرسي و كيفيت امور قضايي تحميل مي گردد.

براي مقابله با اين وضعيت در برخي از حوزه هاي قضايي با توجه به ماده ۱۰ قانون تشكيل دادگاه هاي عمومي و انقلاب مصوب ۱۳۷۳ ۱۱ واحدي به عنوان اداره ابلاغ ايجاد شده تا ابلاغ اوراق قضايي را تحت نظارت رئيس حوزه قضايي انجام دهند كه وضعيت اين واحدها و نتيجه كارماموران ابلاغ آن ها نيز بهتر از وضعيت ابلاغ توسط ضابطان نيست. زيرا اينان نيز از همان نقصان ها و كاستي ها ئي رنج مي برند كه دستگاه هاي ضابط دادگستري عموما با آن ها دست به گريبان مي باشند. از اين رو تجديد مكرر اوقات دادرسي عدم ابلاغ به موقع يا عدم ابلاغ صحيح اوراق قضايي به قصه غصه ها و داستان تكراري و ملال انگيز تبديل شده است.

اين ها و شاهد مثال هاي متعدد ديگر بهترين دليل بر ضرورت تفكيك پليس قضايي از پليس انتظامي و احياي سازمان و تشكيلات «پليس قضايي» به عنوان يكي از سازمان هاي تابعه و تحت امر قوه قضاييه مي باشد. زيرا قوه قضاييه با پليس قضايي ارتباط مستقيمي دارد و مي تواند از آن ها به عنوان بازوي هاي توانمند قضات استفاده كند لذا اين ضرورت براي دستگاه قضايي كاملا محسوس و حياتي به نظر مي رسد.

پليس قضايي ماموري است كه تحت نظارت و تعليمات دادستان يا ساير مراجع قضايي قرار مي گيرد. قضات هم تمايل دارند افراد تحت امر و دستور آن ها كساني باشند كه با وظايف و موضوعات قانوني آشنا باشند. زيرا در اين صورت انجام ماموريت محول شده براي اين افراد سهل تر گشته و كار به دست افراد نا آگاه انجام نمي شود و اين امر در بهبود روند كار تاثير بسزايي دارد.

نظريه انتقادي بعضي از استادان حقوق نسبت به احياي پليس قضايي ممكن است اين باشد كه اين اقدام به منزله ايجاد تشكيلات موازي در كنار نيروي انتظامي است كه تشكيل آن موجب تحميل هزينه هاي زياد به بيت المال مي گردد. بنابراين ضرورتي به احياي آن نيست و مي توان با تجهيز و تقويت نيروي انتظامي به اهداف مورد نظر نايل آمد.

در پاسخ به اين انتقاد بايد گفت: همان طور كه در شرح وظايف نيروي انتظامي بيان شد اين نيرو به عنوان ضابط عام، ماموريت هاي مختلف و گسترده اي به عهده دارد كه نمي تواند آن ها را ناديده بگيرد و عملا به مسايل مربوط به قوه قضاييه به عنوان يكي از وظايف خود مي نگرد و به همين علت نمي تواند وظايف محوله را به نحو احسن و اكمل انجام دهد.

در حالي كه مي دانيم دستگاه قضايي نيازمند نيروي مسلح و تعليم يافته اي است كه دستورهاي قضايي را به نحو احسن و در كوتاه ترين زمان اجرا كند و تنها از مقامات قضايي دستور گرفته و ماموريت هاي جانبي ديگري كه موجب اختلال در اجراي دستورهاي قضايي مي شود، به عهده نداشته باشد. در كشورهاي ديگر دنيا به ويژه كشورهاي اروپايي وظايف پليس انتظامي از پليس قضايي تفكيك شده است. ۱۲

پليس انتظامي وظيفه انتظامات عمومي حفاظت از مراكز حساس و برقراري نظم و امنيت را به عهده دارد و پليس قضايي تحت امر مقامات قضايي وظيفه تعقيب مجرمان، جمع آوري ادله و اجراي دستورهاي قضات را به عهده دارد. اين دو نيرو هر چند به طوركلي، بخشي از نيروي پليس هستند اما از دو مديريت مجزا برخوردارند و ماموران هر كدام، تعليمات مخصوص به خود را فرا گرفته اند و در كار ديگري مداخله نمي كنند و دادستان مقام ارشد و مافوق پليس جنايي است.

آيت الله شهيد دكتر بهشتي كه در دوران اقامت خود در آلمان اين نظم و تفكيك صحيح و اصولي را مشاهده كرده بود، بعد از پيروزي انقلاب اسلامي و در آغاز مسووليت خود در دستگاه قضايي به عنوان رئيس ديوان عالي كشور اقدام به تاسيس و سازمان دهي پليس قضايي (مشابه پليس جنايي كشور آلمان) كرد.

اما متاسفانه بعد از شهادت ايشان به علت عدم درك مسوولين وقت نسبت به ضرورت وجود پليس قضايي اين نيرو منحل گرديد. به نحوي كه خلا وجودي آن هميشه احساس مي شد و اكنون دستگاه قضايي به ضرورت آن تاكيد داشته و درصدد احياي اين نهاد مي باشد.

به هر حال در صورت تاسيس پليس قضايي و تقسيم نيروي پليس به دو بخش مجزا هر كدام وظيفه خود را بهتر از آن چه امروز انجام مي دهند ايفا مي كنند. عدم اجراي سريع و صحيح دستورهاي مقامات قضايي امروز به صورت يك روند عادي و معمولي در آمده است و عمده دليل آن تداخل اين وظيفه با وظايف ديگر نيروي انتظامي است از ميان وظايف متعدد مذكور در بند ۲۶ ماده ۴ قانون نيروي انتظامي تنها بند ۸ آن به وظايف مرتبط با دستگاه قضايي به عنوان ضابط و مجري دستورها و ابلاغ احكام قضايي مربوط مي شود بنابراين نيروي انتظامي در حين اجراي ساير وظايف گاهي وظيفه خود را به عنوان ضابط موقتا تعطيل مي كند يا آن را به تاخير مي اندازد كه اين امر موجبات اطاله دادرسي را فراهم مي سازد.

با اين تفاسير براي احياي پليس قضايي بايد تجربياتي كه در زمان تشكيل پليس قضايي وجود داشت ، بازبيني شده و اشكال هاي آن مدنظر قرار گرفته و رفع شود و بر اساس نظر كارشناسان قوه قضاييه با همكاري دولت جهت اختصاص بودجه و تصويب قوانين جامع توسط مجلس شوراي اسلامي در جهت ايجاد يك پليس قضايي فعال و كارآمد گام هاي اساسي برداشته و به سرانجام برسد.

• گفتار دوم - ادارات دولتي

مراجع قضايي در جريان رسيدگي به پرونده ها با بسياري از ادارات دولتي سروكار دارند. تنوع موضوعاتي كه در مراجع قضايي مورد رسيدگي قرار مي گيرند ، تنوع دستورات و تصميمات قضايي را نيز به دنبال دارند. در بسياري موارد استعلامات قضايي از مراجع اداري و پاسخ گويي به موقع آن نقش موثري در نتيجه دادن دادرسي ميان طرفين دعوي دارد و به همان اندازه كه پاسخ استعلامات مراجع قضايي از سوي ادارات اجرايي و ارگان هاي دولتي با تاخير واصل گردد ، به همان ميزان رسيدگي در محاكم قضايي نيز با تاخير مواجه مي شود. لذا عدم ارسال پاسخ به موقع منجر به اطاله دادرسي مي شود. ۱۳

هر چند ضمانت اجراي عدم توجه به دستورات قضايي و پاسخ ندادن به استعلامات در مدت زمان معقول و منطقي با مراجع قضايي است ولي به لحاظ محدوديت هاي زماني و مديريتي اكثر قضات از اين ضمانت اجرا استفاده نمي كنند ، زيرا با توجه به طولاني شدن دادرسي علاوه بر اين كه نمي توانند نتيجه اي را كه بخواهند در جامعه و ترجيحا در ادارات و با ارگان هاي اجرايي حاصل كنند ، به دست نمي آورند ، بلكه موجب تشكيل پرونده هاي جديد ديگري مي شود، كه مدعي خصوصي آن ها تشكـيلات قضايي خواهد بود . لذا بيشتر مديران قضـايي بر اين باورند كه تشكيل چنـين پرونده هايي به صلاح تشكيلات قضايي و مديران اجرايي نيست.

به عـنوان مثـال استـعلام از ادارات و سازمان هايي نظـير ثبت اسـناد و امـلاك كشور شهرداري، ثبت احوال، سازمان زمين شهري مخابرات، بانك ها و غيره انجام گرفته و براي نمونه وقتي دادگاه پرونده اي را به مدت ده ماه در نوبت قرار مي دهد و پس از وصول پاسخ استعلام به دليل وجود ابهام در پاسخ يا اخذ توضيح در راستاي پاسخ ارائه شده از اداره مزبور به مدت چند سال در انتظار مي ماند. آيا نبايد تدبير ديگري در اين خصوص انديشيده شود، تا گناه اين كم كاري به عهده قوه قضاييه نيفتد؟ و اگر استعلام مراجع قضايي از مراجع غير دولتي و شركتهاي غير دولتي باشد، نيز همين وضعيت حكم فرما است، با اين تفاوت كه ضمانت اجرايي هم براي آن ها در نظر گرفته نشده است.

به نظر مي رسد با تصويب يك تبصره براي تمامي مراجع دولتي و غير دولتي و تعيين زمان معقول و منطقي مثلا حداكثر يك هفته يا ده روز براي پاسخگوئي به استعلامات مراجع قضايي از ضروريات است. تبصره و قانون به تنهايي ضروري نيست- برخي از ادارات و ارگان هاي دولتي به علت عدم انجام تكاليف قانوني و سازماني خود مسبب امر اطاله دادرسي براي مراجع قضايي مي شوند.

مثلا وقتي در راستاي اجراي قانون نحوه تملك اراضي به منظور اجـراي طـرح هاي دولتي اقـدام به تصرف اراضي مي كنند، در جهت پرداخت حقوق مالك به روش هاي گوناگون متوسل مي شوند كه شايع ترين آن ها، نحوه ارزيابي اراضي و مستغلات مردم به ثمن بخس است، كه اين اقدام مورد اعتراض مالك يا متصرف ملك قرار مي گيرد و موضوع به مراجع قضايي كشيده مي شود.در مراجع قضايي پس از جلسات مختلف و بررسي هاي لازم در نهايت محكوم به پرداخت بهاي ملك بر مبناي نظر كارشناسي و در راستاي قانون نحوه تملك اراضي در حق مردم مي شوند، اما باز هم از اجراي سريع و بدون وقفه حكم دادگاه بنا به دلايل مختلف از قبيل عدم وجود اعتبار كافي يا آماده نبودن طرح اجريي و... خودداري مي كنند. در حالي كه اگر براي اجراي چنين طرح هايي تدابير لازم از جمله تامين اعتبار كافي و به قيمت عادله روز ، معين شود لزومي به طرح چنين پرونده هايي در مراجع قضايي نيست.


• مبحث دوم - نقش كارمندان اداري در دادگستري

در دستگاه قضايي كشور با سه گروه از كاركنان روبه رو هستيم:
قضات، مديران قضايي و كاركنان اداري (غير قضايي )

نظريه پردازان علوم اداري مديران موفق را انسان هايي مي شناسند كه علاوه بر تسلط بردانش مديريت، روحيه قوي مديريتي ، مجرب بودن در حوزه فعاليت، متعهد به اعتلاي منافع ملي، معتقد به حفظ مصالح عمومي، شرايط جسماني مناسب، از قدرت هماهنگي با ساير سازمان ها و نوآوري و ابتكار و قوه خلاقيت نيز بهره كافي داشته باشند. چنين مديراني با فكر برتر، طرح بهتر انسجام بيشتر، بر اسـاس برنامه هاي عملي و واقع بينانه، تلاش و اهتمام خود را در راستاي دستيابي سريع و كم هزينه نيروي انساني و منابع مالي به اهداف سازمان به كار مي بندند.

مجموعه اين شرايط براي مديران دستگاه قضايي لازم ولي كافي نيست به جهت آن كه ماهيت كار قوه قضاييه بر سه مقوله «علم و فن و هنر» استوار است. با اين ويژگي مدير در قوه قضاييه مي بايست عالم بر علم حقوق، متبحر در فن دادرسي و هنرمند در هنگام قضاوت هم باشد تا بتواند اين قوه را در رسيدن به اهداف مورد نظر در اصل ۱۵۶ قانون اساسي و با هماهنگي ساير قوا و سازمان ها موفق نموده و حاكميت را در دسترسي به اهداف مندرج در اصل سوم قانون اساسي ياري كند.

مدير دفتر دادگاه اگر چه سمت اداري دارد، اما در تشكيل پرونده و جريان آن، تا صدور راي قاطع دعوي وظايفي به عهده دارد كه بعضا به وظايف قضايي شبيه است. ۱۴ به طوري كه طبق ماده ۶۶ قانون آيين دادرسي دادگاه هاي عمومي و انقلاب در امور مدني، در صورت ناقص بودن دادخواست مدير دفتر، در مواردي اقدام به صدور اخطار رفع نقض و در صورت عدم رفع نقص در فرجه معين، قرار رد دادخواست را صادر مي كند. ۱۵

به موجب ماده ۱۵۳ همين قانون ۱۶ همچنين قرار تامين دليل با ارجاع رئيس دادگاه مي تواند توسط مدير دفتر اجرا گردد.

كارمندان اداري كه بخش عمده اي از مستخدمين قوه قضاييه را تشكيل مي دهند با مشكلات عديده اي مانند : سختي معيشت، فشار كار، بي ثباتي شغلي، احساس كم توجهي و “ رو به رو هستند.

علاوه بر آن تعداد زيادي از آنان از تحصيلات قابل استفاده در دادگستري محروم بوده و از دانش كار و آشنايي با وظايف و اختيارات اداري خود هم بي بهره هستند.

به نظر مي رسد هر يك از اين عوامل به تنهايي كافي است تا موجبات اطاله دادرسي را فراهم كند و اگر براي رفع اين معضلات چاره اساسي انديشيده نشود و حتي با وجود مديران لايق و قضات كارآمد و فراهم شدن امكانات ، باز هم يكي از عوامل مهم اطاله دادرسي باقي مي ماند.

گفتار اول - مديران و كارمندان دلسوز بدون داشتن حقوق و تجربه كافي
اغلب مديران و كارمندان اداري دادگستري از آموزش هاي لازم جهت تصدي مشاغل خود بي بهره اند. براي مثال به موجب قانون، مديران دفاتر دادگاه ها بايستي موارد صدور قرار رد دادخواست يا نحوه اجراي برخي از قرارها را كه اجراي آن به مدير دفتر محاكم واگذار مي شود بدانند يا منشي هاي محاكم بايد به نحوه تعيين اوقات پرونده هاي ارجاعي به محاكم از حيث تعيين وقتهاي معمولي و نزديك و فوق العاده و احتياطي مسلط باشند

و مواردي از اين قبيل كه بي اطلاعي هر كدام از مديران در تجديد جلسات دادگاه موثر است و تاخير در رسيدگي را به دنبال دارد. مشكل ديگر كارمندان اداري اين است كه از حقوق كافي برخوردار نيستند و با مشكلات متعددي روبه رو هستند. از اين رو ممكن است بعضا سوء استفاده مالي در اين كارمندان، به علت ناكافي بودن درآمد به وجود بيايد.

از اين رو شايسته است، قوه قضاييه به كادر اداري خويش نيز توجه بيشتري كند و با هماهنگي دولت و مجلس آنان را از حقوق كافي برخوردار سازد، تا كارمندان با فراغ خاطر به كار اصلي خود بپردازند.

• گفتار دوم - مديران و كارمندان عادي با مشكلات جانبي
هنگامي كه كارمندان و مديران دلسوز به علل فوق قادر به انجام وظايف خود نباشند به طريق اولي مديران و كارمندان ديگر كه با هزاران مشكل دست و پنجه نرم مي كنند نمي توانند براي دادگستري مفيد فايده، واقع شوند. در اين گونه موارد كارمندان و مديران از مردم توقعاتي را مطرح مي كنند و چنانچه خواسـته آن ها برآورده نشود اقدام به سرگردان كردن مراجعان مي كنند. آن ها مراجعه كنندگان را بدون پاسـخ معطل مي كنند كه گاهي اوقـات مدارك و دلايلي را از طرف مطالبه مي كنند و فرد ناآشنا به اين مسايل، را دنبـال آن مدارك مي فرستند كه ضرورتي به ارائه اين موارد وجود ندارد.

با اين توصيف، كارشكني هاي اين گروه غيرمتعهد واقعا قاضي و كل دستگاه قضايي را تحت الشعاع قرار مي دهد. اين گونه كارمندان با اين كارها مي توانند جريان دادرسي را به مدت قابل توجهي به تاخير انداخته و در نتيجه موجبات بدبيني مردم به نظام قضايي را ايجاد كنند.

اگر استعلامات مربوط به ادارات را ضميمه پرونده نكنند كه مشكل بيشتر مي شود. حركات ايذايي اين كارمندان غير متعهد آنقدر براي دستگاه قضايي گران است كه گاهي مي تواند جريان دادرسي را وارونه نموده و ايجاد نارضايتي نمايد. در چنين وضعيتي تنها تغيير محل خدمت كارمندان به منظور پيشگيري از وقوع تخلفات احتمالي راهكار موثري نيست. لذا برنامه ريزي براي نظارت مستمر و بهره گيري صحيح از تشويق و تنيبه براي خادم و خاطي اجتناب ناپذير است.


فصل دوم : اطاله دادرسي در مرحله رسيدگي و صدور حكم

در اين فصل مسايل مربوط به قانون گذاري و مباحث مرتبط با قضاوت را مورد بحث و بررسي قرار مي دهيم. ما در اين بررسي با توجه به كمبود منابع علمي و عملي بودن موضوع در شـناسايي عـلل اطاله دادرسي، از دو زاويه به تجـزيه و تحليل علل اصلي مي پردازيم: اول از نگاه تئوري كه علل اطاله دادرسي حول محـور قـانـون معرفي شده اند و دوم با توجه به اين كه در عمل قانون توسط اشخاص اجرا مي شود و اجراي غير صحيح قوانين، نقش زيادي در اطاله دادرسي دارد، علل اطاله دادرسي توسط اشخاص مرتبط با يك دادرسي را مورد بررسي قرار مي دهيم.

مبحث اول : مسايل مرتبط با قانون گذاري

قوانين به دو صورت شكلي و ماهوي تصويب مي شوند. گاهي مسايل مربوط به بودجه دستگاه قضايي است و هر كدام از اين قوانين هم بدون مطالعه دستخوش تغيير و تحولات قرار مي گيرند كه همگي در اطاله دادرسي نقش دارند و به ترتيب مورد بررسي قرار مي گيرند.

• گفتار اول: علل مرتبط با مقررات آيين دادرسي مدني

قوانين آيين دادرسي مدني قوانيني هستند شكلي كه ناظر به صورت خارجي اعمال حقوقي و تشريفات اسناد و دادرسي و ادله اثبات دعوي هستند. اين قوانين تسهيل رسيدگي را فراهم مي آورند و به ماهيت حق و حقوق مردم مرتبط نمي شوند.

براي رسيدن به حق چاره اي جز رعايت تشريفات اداري نيست ، چون هدف از اين قوانين رسيدگي دقيق و سريع است به طوري كه طرفين اطمينان خاص به سرعت و عدالت دستگاه قضايي پيدا كنند و از طريق اين كانال به هدف نايل آيند.

اصل تناظر كه يكي از اصول آيين دادرسي مدني است، اقتضاء دارد كه اصحاب دعوا از ادعاها و دفاعيات يكديگر مطلع شده و به دفاع بپردازند.۱۷

اجراي اين اصل در سايه ابلاغ و دعوت از طرفين جهت دفاع و ارائه دلايل است. اهميت ابلاغ صحيح به حدي است كه عدم رعايت ضوابط آن اعم از نحوه ابلاغ و غيره موجب ابطال تصميمات قضايي، مسووليت انضباطي و انتظامي ماموران مربوطه مي گردد.

با توجه به اين كه يكي از موجبات تشكيل جلسه دادرسي، حضور اصحاب دعوا يا صحت ابلاغ به آن ها است، از علل شايع تجديد اوقات رسيدگي و طولاني شدن نتيجه دادرسي، عدم صحت ابلاغ اوراق قضايي است. علت عدم صحت ابلاغ اوراق قضايي كه موجب تجديد جلسه و نهايتا تطويل دادرسي مي شود بيشتر، از دو جنبه قابل تامل است. يكي از لحاظ انواع ابلاغ كه نوعا سنتي داراي شرايط پيچيده و مستلزم صرف زمان و هزينه اقتصادي قابل توجه بوده و همين امر موجب كندي ابلاغ، اشتباه در ابلاغ و غيره مي شود و ديگري از لحاظ ماموران ابلاغ كه نوعا غير متخصص بوده و به همين دليل ابلاغ اشتباه را موجب مي شوند.

عامل ديگري كه ممكن است در سرعت دادرسي نقش مثبت يا منفي داشته باشد، دعواي طاري است كه در ماده ۱۷ قانون جديد آيين دادرسي مدني پيش بيني شده است. نقش مثبت از اين لحاظ كه موجب تجميع دعاوي در يك دادرسي شده و مانع تجديد دعوا از طرف ثالث يا طرح دعاوي هم عرض مي گردد. از طرف ديگر اين راه قانوني ممكن است مورد سوء استفاده واقع شده و افراد با توسل به آن درصدد كند كردن فرآيند دادرسي و وصول منافع نامشروع باشند.

دعواي اضافي نظير دعواي متقابل، ورود ثالث و جلب ثالث از جمله دعاوي طاري هستند كه هر يك به صورتي در تطويل دادرسي موثرند. معمولا اطاله دادرسي به جهت دعواي اضافي به صورت عمدي از جانب خواهان قابل تصور نيست مگر اين كه منافع خاصي براي خواهان وجود داشته باشد.

غير عمدي بودن اطاله دادرسي به اين جهت نيز نوعا به جهت عدم تخصص و عدم آشنايي مدعيان حق به علم حقوق مي باشد. معمولا ، اشخاص مدعي حق، با توسل به قلم كم هزينه «عريضه نويسان» وارد دادگستري شده و با تشكيل پرونده منتظر جلسه دادرسي مي شوند اما پس از مدتي با تحقيق بيشتر متوجه خطاي خود در تهيه و تنظيم دادخواست شده و از اين پس به فكر انتخاب وكيل مي افتند و در نتيجه يك جلسه دادرسي را از دست مي دهند.

خوانده دعوا ممكن است بعضا، به جهات خاص مادي و معنوي درصد تاخير در نتيجه نهايي دادرسي بر آيد. يكي از اين طريق ، طرح دعوي متقابل است. البته، در صورتي كه دعواي متقابل، واهي نباشد و در نهايت به صدور حكم برسد، نمي تواند اطاله دادرسي به مفهوم خاص باشد بلكه نوعي صرفه جويي در وقت است۱۸! و با ادغام دعاوي، چند دعواي در يك دادرسي واحد به نتيجه مي رسد ولي در صورت واهي بودن دعوا و دلايل آن ، اطاله دادرسي از اين طريق متصور است.

چرا كه وقت دادگاه از طريق تجديد وقت رسيدگي به منظور ابلاغ دادخواست متقابل گرفته خواهد شد. عدم دقت در احراز شرايط دادخواست متقابل نيز موجب اطاله دادرسي مي شود. تشخيص شرط «ارتباط كامل دو دعوا» براي تجميع دعاوي پيچيده است، لذا با توجه به اختلاف رويه قضات، ضابطه مندكردن اين شرط ضروري است. علت ديگر طولاني شدن دادرسي كه مربوط به قانون آيين دادرسي مي گردد، موضوع عدم محدوديت زماني در ارائه دلايل است. يكي از شرايط دادخواست ذكر ادله و وسايلي كه خواهان براي اثبات ادعاي خود اعم از اسناد، نوشته ها و غيره است.

در بند ۶ ماده ۵۱ قانون جديد آيين دادرسي مدني به اين موضوع اشاره شده است. در قانـون سابق۱۹ صراحتا، لفظ «كليه » را براي اسناد دلايل و... آورده بود، حذف لفظ « كليه» در قـانون جـديـد، رويه هاي مختلفي براي محاكم ايجاد كرده است. البته، عده اي از استادان حقوق به تحديد اين زمان اعتقاد داشته و پذيرش دلايل خارج از مهلت را موجب اطاله دانسته اند۲۰ هر چند تفسير به مسامحه در قانون گذاري جديد اعتقاد به لزوم ارائه كليه دلائل از جانب خواهان، منطقي به نظر مي رسد

ولي، متاسفانه در رويه عملي محاكم ايران به دليل نگاه سنتي به قضا و دادرسي، ارائه دليل از جانب خواهان تا قبل از ختم دادرسي، مورد پذيرش قرار مي گيرد. البته، اگر ارائه دلايل از جانب خواهان در جلسه دوم در پاسخ به دفاعيات خوانده باشد، به اين موضوع ايرادي نيست زيرا داراي توجيه قانوني است.۲۱

توجه به تنظيم صحيح دادخواست موضوع مهمي است كه متاسفانه كمتر مورد توجه قرار مي گيرد. گويا هر كس سواد خواندن و نوشتن داشته باشد صلاحيت تنظيم دادخواست را نيز دارد در حالي كه تنظيم دادخواست، همانند پي ريزي يك ساختمان است۲۲ كه در صورت اشتباه در آن، كل ساختمان با مشكل مواجه مي شود. تنظيم ناصحيح دادخواست از جمله عدم تصحيح تمامي ادله، موجب طولاني شدن احقاق حق، تضييع وقت دادگاه و ضرر به بيت المال است.

• گفتار دوم : علل مربوط به قوانين ماهوي

قانوني كه موضوعي از موضوعات حقوقي را بيان كند و نظري به منازعه و اختلاف و طرز رسيدگي مراجع رسيدگي در آن و اثبات واقعه ي حقوقي نداشته باشد ۲۳ يا قوانيني كه ناظر به اسباب و مباني از بين رفتن حق فردي است يا شرايط اصلي اعمال حقوق را معين مي كند به تناسب موضوع خود، ماهوي يا موجد حق مي نامند ۲۴ كه در مقابل قانون شكلي استعمال مي شود. قوانين ماهوي بايد غير مبهم، غير متعارض و منطبق با واقعيت هاي اجتماعي باشد.

اگر قوانين ماهوي مبهم يا مجمل باشد تاب تفاسير گوناگون قضات را دارد و به همين خاطر تفاسير زيادي از يك قانون به عمل مي آيد كه باعث اطاله دادرسي شود. قانون تا حد ممكن بايد به زباني باشد كه براي بسياري از مردم قابل فهم و درك باشد و عمده افراد بتوانند با قدري بررسي و تامل از طريق قوانين ماهوي، حقوق و تكاليف خود را بشناسد.

در كشور ما در بسياري از مسايل مدني و جزايي و تجاري خلاء قانوني وجود دارد. سـيسـتم قضايي در زمينه مباحثي مانند تجارت الكترونيك، جرايم رايانه اي، تجارت بين الملل از فقر جدي قانوني رنج مي برد. لذا شايسته است كه قانون گذار خود را با جريان هاي جديد، در عرصه قوانين و مقررات هم سو و هماهنگ كند و هر چه سريع تر در مسايلي كه خلاءهاي قانوني وجود دارد، قانون تصويب كند. هر چه قوانين گويا و صريح و رسا باشند، قاضي را سريع تر به سر منزل مقصود كه همانا برقراري عدالت و نظم در جامعه است رهنمون مي سازد.

شايان ذكر است كه در بسياري از موارد ما دچار تورم قانوني هستيم. بسياري از قوانين متروكه (نه منسوخ) وجود دارد كه ممكن است قضات و وكلا را سردرگم و گمراه كند. لذا لازم است كه قانون گذار در هر مساله قوانين مورد نظر را معين كند و در مجموعه هاي قوانين انتشار دهد و قوانين زائد را منسوخه و اعلام كند.

• گفتار سوم : مسايل مرتبط با بودجه قوه قضاييه

از آنجا كه بودجه مقرر شده در قانون براي دستگاه قضايي كفاف پرداخت حقوق قضات و كارمندان را نمي كند، لذا بايد تمهيداتي انديشيده شود تا اين كمبود جبران گردد و ساختمان و امكانات به اندازه كافي در اختيار دستگاه قضايي قرار گيرد. هر چه تعداد قضات به نسبت مراجعين كمتر باشد اوقات دادرسي به طور طبيعي طولاني تر مي شود. اين موضوع در قسمت هاي ديگر نيز مورد بررسي قرار گرفته است.

• گفتار چهارم: عدم ثبات قانون گذاري و عدم مطالعه كافي در تغيير ساختار قوه قضاييه

يكي از مشخصه هاي قانون گذار عرفـي (نـه شـارع مقدس) اين است كه چون قوانين بر اساس نيازهاي زمان و سلايق مختلف تصويب مي شوند، لذا وقتي كه قانون گذار يا نياز زمان تغيير پيدا كند، قانون نيز تغيير پيدا مي كند. قوانين نبايد ويژگي «مسكن بودن» را داشته باشند بلكه بايد با تدبير و دور انديشي قانون گذار در مسايل مربوط، از ثبات و پايداري نسبي برخوردار باشند.

به عنوان مثال در اصلاح سال ۱۳۶۱ قانون مدني كمسيون قضايي مجلس ماده ۲۱۸ را حذف كرد و همگان را شگفت زده ساخت زيرا معني متعارف اين اقدام، مباح ساختن تقلب و تزوير نسبت به طلبكاران بود كه با نظم حقوقي و مباني اخلاقي ما ناسازگار بود و با مباني فقهي نيز لزوما همراه نبود.

۱- با نظم حقوقي ما ناهماهنگ بود، چرا كه ماده ۶۵ قانون مدني ، كه هنوز هم اعتبار دارد اعلام مي كند: «صحت وقفي كه به علت اضرار به ديان واقع شده باشد، منوط به اجازه ديان است» و اين سوال آميخته با خرده گيري را در ذهن مي پرورد كه چرا وقف زيان بار غير نافذ است و بيع مضر نافذ؟

۲- با مباني اخلاقي و مذهبي ناسازگار مي نمود زيرا نيرنگ را اخلاق ناپسند مي شمرد و قصد فرار از دين با آن همه تاكيد در لزوم وفاي به عهد در قرآن و اخبار ديده مي شود ، بي گمان نامشروع است. ۲۵
ماده ۲۱۸ بعد از اصلاح چنين اشعار مي دارد: «هرگاه معلوم شود كه معامله با قصد فرار از دين به طور صوري، انجام شده آن معامله باطل است».

قصد فرار از دين در صورتي موجب عدم نفوذ معامله است كه به زيان طلبكار باشد. پس اگر مديوني به قصد فرار از دين معامله كند ولي ساير اموال مديون در دسترس طلبكار باشد و زياني به او نرسد ، معامله نافذ است.۲۶

در معامله به قصد فرار از دين مديون به طور واقعي و به منظور فرار از دين، معامله مي كند. اما اگر مديون براي جلوگيري از توقيف مال خود آن را به طور صوري به نزديكان اش منتقل كند يعني به طور صوري (نه با اراده واقعي) نقل و انتقال صورت بگيرد، معامله باطل است نه غير نافذ. لذا در ماده ۲۱۸ معامله به «قصد فرار از دين» و «معامله صوري» با هم مخلوط شده اند. ۲۷

عدم ثبات قانون گذاري در ايران ، به ويژه در مقررات مربوط به آيين دادرسي مدني و كيفري مشهود است. اما در خصوص تغيير در سازمان قضاوتي، شيوه رسيدگي در محاكم، صدور حكم و طرق شكايت از آراء موفقيت نه تنها محسوس نيست بلكه شكست در اقدامات كاملا مشهود و غيرقابل پوشش است.

آنچه به سازمان قضاوتي مربوط مي شود ، در هم ريختگي مكرر و بدون مطالعه آن ، به اميد و آرزوي اصلاح، است اكنون از جمله در پي تصويب «قانون تشكيل دادگاه هاي عمومي و انقلاب »، مصوب ۷۳ و اجراي تقريبا همزمان آن در سراسر ايران، بر خلاف نص قانون و نابه ساماني ناشي از آن، از جمله، از دادگستري و برخي احكام صادره از آن، عليرغم كوشش قضات فاضل شريف، لباس بي قواره ساخته است كه انصافا بر قامت بر افراشته ملت رشيد ايران به طور آشكار و غير قابل انكاري نامتناسب است.۲۸

به عنوان مثال در اقدامي زيان بار و عجيب، به موجب قانون تشكيل دادگاه هاي عمومي و انقلاب مصوب ۳۷۳ ، دادسراهاي عمومي و انقلاب از تشكيلات قضايي حذف و دعواي عمومي در اين مراجع بي صاحب گرديد.

پس از حدود هفت سال از اجراي قانون مذكور و ضربات سنگيني كه اين قانون بر حقوق عمومي، دستگاه قضايي و حقوق مردم، از جهات مختلف وارد نمود، «قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاه هاي عمومي و انقلاب»، در ۲۸/۷/۸۱ به تصويب رسيد. در ماده ۳ اصلاحي اين قانون، تشكيل يك دادسرا در معيت دادگاه هاي حوزه قضايي هر شهرستان، پيش بيني شد و بنابراين «دادسرا احيا شد» و «دادسراي عمومي و انقلاب» خوانده شد. ۲۹

تغيير مكرر قوانين مختلف، در زمينه مراجع قضايي، يكي از علل مهم اطاله دادرسي و سرگرداني محاكم و مراجعان بوده است، كه تاكنون صدمات زيادي را به اعتبار و حيثيت دستگاه قضايي وارد كرده است، كه اين تغييرات تا زمان كنوني نيز ادامه دارد.

در سيستم قانون گذاري ما فلسفه وجودي وضع قانون از بين رفته و ساده ترين كار، تنظيم لايحه قانوني و تصويب آن گرديده است. زنجيرهاي اين نوع قوانين آن چنان دست و پاي مجريان قانون را به طور اعم و قضات را به طور اخص در هم پيچيده كه اجتماع را از تحرك واقعي كه نشانه يك جامعه زنده با اهداف عالي است بازداشته است.

روند سيستم قانون گذاري افراد اجتماع را به بي اعتنايي به قانون عادت مي دهد زيرا قانون گذار با تغيير و تبـديل پي در پي، اعتبـار و احترامي كه در اثر ثـبات و استمرار حـاصل مي شود، بـراي قانون بـاقي نمي گـذارد. قانـوني كه امروزه تصـويب شده ريشه هاي آن به گونه اي سست و متزلزل است كه تغيير فوري آن را اجتناب ناپذير مي نمايد. آيا اين روش قانون گذاري موجبات احترام و اطاعت از قانون را براي آحاد جامعه فراهم مي آورد؟ ۳۰

____________________________

پي نوشت :

۱- منشور توسعه قضايي، ديدگاه هاي مقام معظم رهبري و رئيس قوه قضاييه در توسعه قضايي، مركز مطبوعات و انتشارات قوه قضاييه، چاپ اول، ۱۳۷۹، ص ۲ به بعد.
۲- سنگلجي ، محمد ، آيين دادرسي در اسلام ، ص ۱۲
۳- جعفري لنگرودي ، دكتر محمد جعفر ، ترمينولوژي حقوق، چاپ هشتم - ۱۳۷۶ ص ۲۷۳.
۴- شمس، دكتر عبدالله، آيين دادرسي مدني، ج ۱ ش۲۰۷.
۵- خزايي، دكتر منوچهر، بررسي نظري و عملي تسريع آيين دادرسي كيفري، مجله تحقيقات حقوقي دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتي، تهران، سال ۱۳۷۶ ش ۱۹و۲۰ ، ص۱۴۳.
۶- جعفري لنگرودي ، دكتر محمد جعفر ، همان منبع ، ص ۴۱۳.
۷ - ماده ۱۲ قانون تشكيل دادگاه هاي عمومي و انقلاب مصوب سال ۱۳۷۳.
۸ - كاظم زاده، علي، ضابطان دادگستري چه كساني هستند نشر مولف، چاپ دوم ۱۳۷۹ ، ص ۱۷.
۹ - طبق بند ۴ از اصل ۵۶ قانون اساسي، كشف جرم و تعقيب و مجازات و تعزير مجرمان و اجراي حدود و مقررات مدون جزايي اسلام به عهده قوه قضاييه است.
۱۰- بند ۸ ماده قانون نيروي انتظامي مورخ ۲۷/۴/۱۳۶۹
۱۱ - ماده ۱۰ قانون تشكيل دادگاه هاي عمومي و انقلاب چنين بيان مي دارد : هر حوزه قضايي به تعداد لازم شعبه دادگاه... واحد ابلاغ و اجراي احكام... خواهد داشت.
۱۲- سهراب بيگ- امير- راهكارهاي غلبه بر اطاله دادرسي - مركز مطبوعات و انتشارات قوه قضاييه- چاپ اول - ۱۳۸۰- س ۳۶.
۱۳- صاحبي، مهدي جزوه مربوط به كنفرانس مورخ ۱۵/۱۰/۷۹ ، واحد فرهنگي مجتمع قضايي شهيد بهشتي ص ۷ ۱۴- شمس ، دكتر عبداله همان منبع ، ج ۱ ، ش ۳۶۱.
۱۵- ماده ۶۶ قانون جديد آيين دادرسي مدني بيان مي دارد: در صورتي كه دادخواست ناقص باشد و دادگاه نتواند رسيدگي كند جهات نقص را قيد كند، پرونده را به دفتر اعاده مي دهد. موارد نقص طي اخطاريه به خواهان ابلاغ مي شود، خواهان مكلف است ظرف ده روز از تاريخ ابلاغ، نواقص اعلام شده را تكيمل كند وگرنه دفتر دادگاه به موجب صدور قرار دادخواست را رد مي كند.
۱۶- ماده ۱۵۳ قانون جديد بيان مي كند: «دادگاه مي تواند تامين دليل را به دادرس علي البدل يا مدير دفتر دادگاه ارجاع دهد».
۱۷- شمس، دكتر عبدالله، منبع پيشين، ج.
۱۸- ش ۱۳۰.
۱۹- متين دفتري، دكتر احمد، آيين دادرسي مدني بازرگاني ج ۱، ص ۲۵۵.
۲۰- ماده ۷۲ قانون قديم آيين دادرسي مدني.
۲۱- شمسي، دكتر عبداله، آيين دادرسي مدني، ج ۲، ش ۷۴.
۲۲ - ماده ۹۷ قانون جديد آيين دادرسي مدني.
۲۳- متين دفتري، دكتر احمد منبع پيشين، ج ۱، ص۳۱۶.
۲۴ - جعفري لنگرودي، دكتر محمد جعفر، ترمينولوژي حقوق - ش ۴۱۲۴-ذيل واژه قانون ماهيتي
۲۵-كاتوزيان، دكتر ناصر، فلسفه حقوق، ج ۲- ص۱۸۴.
۲۶- كاتوزيان، دكتر ناصر، دوره مقدماتي حقوق مدني اعمال حقوقي - ش ۱۵۲.
۲۷- همان منبع، ش ۱۱۱.
۲۸-جهت تفصيل بحث رك ش ۱۵۳ به بعد همان منبع.
۲۹- شمس، دكتر عبدالله، آيين دادرسي مدني، ج ۱، ش ۳۷.
۳۰- شمس، دكتر عبدالله، آيين دادرسي مدني، همان منبع، ج ۱، ش ۱۴۴ و ۱۴۵.
۳۱ - دلاوري، محمد رضا، مقاله علل اطاله دادرسي و راه هاي مقابله با آن، روزنامه كيهان ۲۹/۱۲/۱۳۷۹
بالا
فهرست اصلي


 *English
Lawyer Search <  
Francias* 

 *كانون جهاني (IBA)
اتحاديه كانونها
 *مصوبات
 *مجمع عمومي
 * شوراي اجرائي
 *كميسيون‌انفورماتيك

كانونهاي وكلا
 *مركز
 *فارس
 *آذربايجان شرقي
 *آذربايجان غربي
 *اصفهان
 *مازندران
 *خراسان
 *گيلان
 *قزوين
 *كرمانشاه و ايلام
 *خوزستان
 *همدان
 *قم
 *كردستان
 *گلستان
 *اردبيل
 *مركزي
 *بوشهر
 *زنجان
 *لرستان
 *کرمان


امور وكلا و كارآموزان  *فهرست اسامي
 *مصوبات كانون
 *كميسيون حقوقي
 *كارآموزي و اختبار
 *آزمون وكالت
 *نظرات وكلا

طرح‌ها و لوايح وكالت
 *كتابخانه
 *مقالات حقوقي
 *مجله حقوقي
 *نشريه داخلي

منابع حقوقي
 *بانك قوانين
 *آراء قضائي
 *نظرات مشورتي
 *لوايح و اوراق
 *مراجع رسيدگي
 *پرسش و پاسخ

سايتهاي‌اطلاع‌رساني
 *حقوقي و داخلي
 *حقوقي خارجي
  لطفا برای مشاهده بهتر تارنما قلم فارسی موجود را دریافت کنید.  كاوش پيشرفته
All Rights Reserved.
© 2003 Iranian Bar Associations Union
No. 3, Zagros St., Argentina Sq., Tehran, Iran
Phone: +98 21 8887167-9     Fax: +98 21 8771340    
Site was technically designed & developed by Nima Norouzi