لطفا برای مشاهده بهتر تارنما قلم فارسی موجود را دریافت کنید.  كاوش پيشرفته
مقالات حقوقي وكلاء و حقوق دانان (صفحه۵۵)

فهرست اصلي
فهرست:

  * كانون وكلاي دادگستري آلمان
  * نقدي بر قانون اصلاح ماده ۱۸ اصلاحي ق.ت.د.ع.ا. و آيين نامه اجرايي آن
مصوب بهمن ماه ۱۳۸۵

  * نقد مصوبه ستاد كل نيروهاي مسلح و نظام وظيفه مبني بر لغو معافيت پزشكي چاقي و لاغري مفرط و بررسي مجدد و اعزام به خدمت اين افراد
-------------------------------------------------------------



  * كانون وكلاي دادگستري آلمان

مقررات مربوط به شغل وكالت دادگستري و وظايف و اهداف
كانون هاي وكلا در كشور آلمان
رضا يزدي - وكيل پايه يك دادگستري
                                       
به نام خدا

مقررات مربوط به شغل وكالت دادگستري و وظايف و اهداف
كانون هاي وكلا در كشور آلمان

در كشور آلمان، شغل وكالت دادگستري و جايگاه آن در دولت و جامعه در قانون اساسي ذكر و تضمين شده و به طور جامع به وسيله قانون فدرال(قانون مجلس) وضع گرديده است.

۱- قانون وكالت آلمان:
قانون وكالت آلمان(BRADO) قانوني است كه توسط مجلس وضع شده و تعيين كننده مقررات وكالت و جزئيات آن مي باشد. قانون وكالت، شغل وكالت را يك شغل آزاد و مستقل مي داند و وكلاي دادگستري در كشور آلمان، كاملاً از نفوذ دولت در انجام وظايفشان مستقل مي باشند. حقوق وكلاي دادگستري در دفاع از شهروندان فقط از طريق قانون فدرال مي تواند محدود شود.

شرايط ورود به اين حرفه و دستيابي به آن به صراحت بوسيله قانون تعيين شده است. در جهت حفظ صلاح جامعه و حفظ دستگاه قضايي مقتدر و منظم، يك وكيل دادگستري تابع وظايف قانوني از جمله، استقلال حرفه اي، رازداري، اجتناب از تعارض منافع و اعمال وظيفه حرفه اي خود به طور موثر و واقعي مي باشد. دخالت و تعدي دولت در كار متكي به ذات وكيل دادگستري، ممنوع است هرگونه مجازاتي نسبت به شغل آزاد و مستقل وكالت از طريق قانوني و به وسيله دادگاه مخصوص خود انجام مي پذيرد. بعلاوه، مسئوليت حرفه اي وكلا و همكاري و ارتباط آنها با ديگر مشاغل و تعهد به پرداخت غرامت بر طبق قانون تعيين مبالغ، همگي توسط قانون تعيين شده است.

تخلف وكيل از هر يك از اين وظايف حرفه اي مجازات خواهد شد. ابتدا كانون محلي كه وكيل متخلف عضو آن است در اين مورد تصميم مي گيرد و سپس يك صلاحيت اختصاصي كه بخشي از صلاحيت دولتي است، تصميم گيرنده خواهد بود. از سال۱۹۹۴، يك سازمان ويژه متشكل از وكلاي دادگستري به نام«هيئت قانونگذاري»(ماده۱۹۱(a) قانون وكالت آلمان) كه به وسيله يك انتخابات دمكراتيك تشكيل مي گردد مجاز شد تا مقررات قانوني را براي حرفه وكالت تعيين نمايد اين اختيار محدود مي باشد و دامنه آن توسط قانون مشخص شده. مصوبات«هيئت قانونگذاري» كه بايد توسط يك اكثريت متخصص(وكلاي دادگستري) تصويب شود در قسمت مربوط مقررات حرفه وكالت تعريف شده است.

مصوبات هيئت قانونگذاري و مقررات مربوط به حرفه وكالت توسط وزارت دادگستري فدرال جهت تطابق با قانون اساسي، بررسي مي شود. وزارت دادگستري فدرال مي تواند مصوبات هيئت قانونگذاري را به دليل مخالفت با قانون و قانون اساسي، ابطال نمايد.

علي رغم اين امكان كنترل، خيلي از مقررات حرفه اي توسط دادگاه فدرال قانون اساسي به دليل شكايت وكلاي دادگستري به جهت تخلف از قانون و قانون اساسي، ابطال شده است.

۲- كانون هاي وكلاي منطقه اي
مجلس قانونگذاري آلمان در جهت حفظ عرف و سنت موجود در قانون آلمان، اجرا و انجام قانون وكالت را در صلاحيت مقام ويژه اي به نام كانون هاي وكلاي منطقه اي قرار داده است كه متشكل از وكلاي دادگستري مي باشند.

در جمهوري فدرال آلمان۲۸ كانون وكلاي منطقه اي وجود دارد. كانون هاي وكلاي منطقه اي شخصيت حقوق عمومي هستند.

مقررات وكالت فقط در مواقعي دچار محدوديت مي شود كه به نفع مصلحت جامعه باشد، دادگاه ها و دادگاه قانون اساسي فدرال در خصوص هرگونه اختلافي در اين زمينه رسيدگي مي نمايند.

هر شخصي كه وكيل دادگستري مي شود الزاماً عضو كانون وكلاي منطقه اي مي شود و در خصوص فعاليت خود نسبت به كانون مربوطه مسئول است. اعضاي كانون وكلاي منطقه اي ارگان هاي كانون وكلا را انتخاب مي كنند و هم چنين مقررات قانوني و مصوبات را وضع مي نمايد و اقدامات اجرائي لازم را انجام مي دهد و در اين راستا آنها بودجه مستقل خود را دارند و حق دارند حق عضويت وكلا را دريافت نمايند وظايف كانون هاي وكلاي منطقه اي با جزئيات در قانون وكالت آلمان(BRAO) آمده است علاوه بر وظايف سازماني و حق عضويت نظارت انتظامي به وكلا را نيز برعهده دارد تنها مرجع انتظامي وكلا كانون هاي وكلاي منطقه اي هستند.

بعلاوه كانون هاي وكلاي منطقه اي وظيفه تعيين اعضاي دادگاه انتظامي وكلا و هم چنين انتخاب وكلايي كه جهت آموزش پرسنل اداري خود هستند هم چنين نظارت تخصصي خود را به مقامات دولتي و وزارتخانه ها در خصوص مسائل كانون هاي وكلا ارائه مي دهند.

۳- كانون وكلاي فدرال آلمان(BRAK)
۲۸ كانون وكلاي محلي از طريق سطح فدرال در كانون وكلاي فدرال آلمان به هم پيوسته شده اند و در آن عضويت اجباري دارند.

كانون وكلاي فدرال آلمان بايد وظايف خودش را كه در قانون به آن اختصاص داده شده انجام دهد از ميان وظايفي كه دارد اين۲ مورد به خصوص است:

۱- در مورد موضوعاتي كه تمام كانون هاي وكلاي محلي تحت تاثير قرار مي گيرند، جمع آوري تصميمات كانون هاي وكلاي محلي و اخذ تصميم واحدي از طريق اكثريت.

۲- در تمام موضوعاتي كه مربوط به كانون هاي وكلاي محلي است ارائه دهنده نظرات كانون وكلاي فدرال به مقامات صلاحيت دار،دادگاه ها و سازمان ها و نمايندگي كليه كانون هاي محلي در اين ارگان ها.

هيئت قانونگذاري كه قبلاً ذكر شد از طريق كانون وكلاي فدرال صورت مي گيرد.

رئيس كانون وكلاي فدرال و روساي كانون هاي وكلاي محلي هيچكدام در اين هيئت قانونگذاري حق راي ندارند و وكلاي داراي حق راي از اعضاي كانون هاي وكلاي محلي انتخاب مي شوند.

كانون وكلاي فدرال حق ندارد كه حق عضويت بگيرد و از طريق وجوه كانون هاي وكلاي محلي تامين مالي مي شود.

نمايندگي اقتصادي و سياسي و منافع حرفه اي وكلا در جامعه و دولت و در قلمرو سياست در حيطه وظايف كانون وكلاي فدرال و كانون هاي وكلاي محلي نمي باشد.

۴- كانون وكلاي آلمان(DAV)
كانون وكلاي آلمان نماينده اقتصادي، سياسي و منافع حرفه اي وكلاي دادگستري در جامعه، دولت و قلمرو سياست مي باشد.

كانون وكلاي محلي يك تشكل صنفي مستقل حرفه وكالت در آلمان است كه به صورت دمكراتيك و عضويت داوطلبانه تشكيل مي گردد.

تعداد۲۴۳ كانون وكلاي محلي تشكيل دهنده كانون وكلاي آلمان مي باشند، هر وكيل دادگستري ممكن است عضو كانون وكلاي محلي باشد و عضويت در كانون وكلاي محلي برخلاف عضويت كانون وكلاي منطقه اي كه اجباري مي باشد اختياري و داوطلبانه است. هر كانون وكلاي محلي هيئت مديره خود را تعيين مي نمايد.

كانون هاي وكلاي محلي مسئول تصويب مصوبات كانون وكلاي آلمان در جلسات اعضاء مي باشد و هر كدام حق راي نسبت به تعداد اعضاي خود دارند. جلسه اعضاء كانون وكلاي آلمان، هيئت مديره را تعيين مي نمايد و حساب هاي ساليانه و مبالغ حق عضويت ها را تعيين مي نمايد و بالاترين مرجع تصميم گيرنده كانون مي باشد.

هيئت مديره كانون وكلاي آلمان مسئول هر امري كه مربوط به كانون است مي باشد. به جز آنهايي كه در صلاحيت جلسه اعضاء يا ارگان هاي ديگر كانون مي باشد. هيئت مديره ممكن است وظايف اضافي(ديگري) را به رئيس يا هيئت رئيسه منتقل كند. رئيس كانون، نماينده كانون و اداره كننده روز به روز اوضاع كانون است.

رئيس، رياست جلسه اعضاء و هيئت رئيسه را برعهده دارد و در خصوص تمام موضوعات اتخاذ تصميم مي نمايد. هيئت رئيسه اموال كانون و امور مالي و سرمايه گذاري را اداره مي كند و جلسات هيئت مديره را تعيين و آماده مي نمايد.

اداره مالي كانون وكلاي آلمان توسط حق عضويت هاي كانون هاي وكلاي محلي كه بايد به واسطه عضويتشان در كانون وكلاي آلمان بپردازند مي باشد.

××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××
متن كامل انگليسي قانون The Federal Lawyer Act of Germany در سايت اتحاديه به آدرس:
The Federal Lawyer Act of Germany
بالا
فهرست اصلي


  * نقدي بر قانون اصلاح ماده ۱۸ اصلاحي ق.ت.د.ع.ا. و آيين نامه اجرايي آن
مصوب بهمن ماه ۱۳۸۵


دكتر علي نجفي توانا- وكيل دادگستري- استاد دانشگاه
                                       
نتايج منفي حاصل از اجراي ماده ۲ قانون وظايف و اختيارات رئيس قوه قضائيه مصوب ۸/۱۲/۱۳۷۸ و ماده ۱۸ اصلاحي قانون تشكيل دادگاه هاي عمومي و انقلاب مصوب ۲۷/۷/۱۳۸۱ و انتقاداتي كه به حق توسط دست اندركاران امور قضائي و استادان دانشگاه دراين زمينه به عمل آمد، خوشبختانه قواي قضائيه و مقننه را درنهايت برآن داشت كه درجهت تقويت احكام قطعي دادگاه ها و پذيرش اصل حاكميت امر مختومه، قوانين مذكور را لغو نمايند. اين اقدام هرچند ديرهنگام و بعداز تحميل هزينه هاي مادي و معنوي فراوان به مردم و اقتدار قضايي كشور انجام پذيرفت، مع الوصف به عنوان اقدامي شايسته و پسنديده مورد استقبال اهل فن خواهد بود.
متاسفانه قانون اصلاحي جديد و آيين نامه متكي به آن، به رغم حذف نهاد هيات تشخيص ديوان عالي كشور، كه برخلاف فلسفه وجودي ديوان عالي و درتعارض با تمام ضوابط حاكم در دنيا، كه صلاحيت رسيدگي از ابعاد شكلي و ماهوي، بدون رعايت نصاب قانوني مجازات و يا نوع جرم، ميزان خواسته و يا ماهيت و موضوع دعوي، دركليه دعاوي كوچك و بزرگ را به عهده داشت، از ثمرات مثبت تصويب ماده واحده جديد مي باشد.
متاسفانه حلاوت اين اقدام، با ملاحظه اختيارات جديد براي واحدهاي مختلف قوه قضائيه و موارد مبهم و مشكل ساز در مقررات مذكور و فراقانوني آيين نامه به سرعت زايل مي شود.
نگارنده در اين فرصت درصدد تدوين نوشتاري كه جنبه تطبيقي با ضوابط و نهادهاي مشابه داشته باشد و يا اصولاً در مقام نقد چنين اختياراتي كه اساس و استحكام احكام قضائي را در حالت تزلزل و شكنندگي قرار مي دهد، نيست بلكه در مقام بيان اشكالاتي است كه اجراي ضوابط موصوف همراه خواهد داشت:

الف: ماده واحده اصلاحي ماده ۱۸ قانون موسوم به احياء دادسرا مصوب ۴/۱۱/۸۵
        ماده ۱۸ و تبصره هاي ششگانه آن حامل بخشي از پيام ضوابط سابق و مشابه مواد ۱۸و۳۱ قانون تشكيل دادگاه هاي عمومي و انقلاب مصوب سال ۷۳ و ماده ۲۳۵ قانون آ.د.ك، ماده ۳۲۶ قانون آ.د.ك، ماده ۱۸ قانون احياء دادسراها و ماده ۲ قانون اختيارات رئيس قوه قضائيه; درمورد اختيارات برخي مسوولين در تطبيق آراء قطعي با احكام شرعي مي باشد كه مي تواند موجب درخواست اعاده دادرسي ازطرف رئيس قوه قضائيه شده درواقع با درخواست محكوم عليه مقاماتي مانند دادستان كل كشور، رئيس سازمان قضائي نيروهاي مسلح، روساي كل دادگستري استان ها، مورد تقاضا را با موازين شرعي تطبيق و درصورت تاييد، مراتب را به رياست قوه قضائيه اعلام مي نمايند.
        رياست قوه قضائيه درمقام رسيدگي به موارد اعلامي مقامات مذكور، درصورت تاييد خلاف بين شرع بودن حكم معترض عنه، يا در اموري كه خود به هرطريق متوجه مغايرت شرعي حكمي شود، مي تواند درخواست اعاده دادرسي از محكمه صالح نمايد.
        بررسي دقيق اين قانون اشكالات عديده اي را متبادر به ذهن مي نمايد.

۱)        ابهام در ظرف زماني تقديم درخواست اعاده دادرسي
تعيين مدت براي تسليم درخواست رسيدگي مجدد از نكات مثبت اين قانون است اما معلوم نيست مراد از مدت حداكثر يك ماه از تاريخ قطعيت مندرج در تبصره ۵ ماده ۱۸ اصلاحي فقط مختص به درخواست محكوم عليه از رئيس قوه قضائيه است و يا مقامات تبصره ۳ همان قانون را نيز شامل مي گردد يا با مضي مدت ديگر هيچ اعتراضي درمورد احكام خلاف بين شرع از ذينفع پذيرفته نمي باشد؟ و يا آنكه مدت مذكور مربوط به تمام اشخاص اعم از متضرر حكم و يا مقاماتي است كه درجهت اجراي عدالت قضائي شرعي، صرفاً حق دارند حداكثر ظرف يك ماه درخواست رسيدگي مجدد نمايند؟ و اگر اين زمان منقضي شد، آيا مقامات مذكور با وصف غيرشرعي بودن آن حق درخواست رسيدگي مجدد نسبت به احكام قطعي را ندارند؟
ابهام ديگر كه از منطوق تبصره ۵ برمي آيد، مربوط به مرجع رسيدگي كننده مجدد است. آيا مراد مقامات دريافت كننده تقاضا ازطرف محكوم عليه مي باشند و يا مرجع صالح قضائي؟ به نظر مي رسد كه علي القاعده بايد منظور دادگاه صالح باشد. زيرا ساير مقامات، صلاحيت قضائي رسيدگي مجدد به احكام قطعي را ندارند و بررسي هاي آنها نسبت به درخواست و اعتراضات واصله درمورد احكام قطعي عمدتاً براي احراز قابليت طرح و يا عدم قابليت طرح درخواست اعاده دادرسي در محكمه صالحه مي باشد!
با اين حال به نظر مي رسد هدف مقنن با اندك تسامح و تساهل نسبت به عبارت «رسيدگي مجدد» بررسي دوباره موضوع توسط مقامات يادشده در قانون براي طرح تقاضاي اعاده دادرسي باشد. والا تقاضاي ذينفع درموارد مذكور نه به طور مستقيم به مرجع قضائي تقديم مي شود و نه عملاً انجام بررسي هاي لازم نسبت به درخواست متقاضي و تطبيق آن با مسلمات فقهي و اصول شرعي توسط مقامات يادشده در ظرف زماني يك ماهه و تسليم تقاضاي اعاده دادرسي به مرجع قضائي صالح ممكن است.
۲)        تشخيص خلاف بين شرع
تبصره يك قانون، مراد از خلاف بين شرع را مغايرت راي صادره با مسلمات فقه مي داند و افراد صالح را براي ارزيابي و تطبيق احكام صادره با موازين شرعي در قسمت دوم ماده ۱۸ اصلاحي و تبصره ۲ آن قانون، رئيس قوه قضائيه و دادستان كل كشور، رئيس سازمان قضائي نيروهاي مسلح و روساي كل دادگستري معرفي مي كند. البته مقامات سه گانه اخير بعداز تشخيص بايد مراتب غيرشرعي بودن حكم را به رئيس قوه قضائيه اعلام كنند.
قطع نظر از آنكه حذف عبارت «خلاف قانون» باوجود تصريح به خلاف شرع نقض غرض است، چه درموارد بسياري به ويژه در امور مستحدثه، در موازين فقهي قواعدي مقرر نگرديده و ممكن است حكمي ازاين حيث فاقد اشكال ولي ازجهت قانوني نادرست باشد، اشكال اساسي در چگونگي تطبيق احكام با موازين شرعي و وجود ديدگاه هاو نظرات مختلف درخصوص مورد بروز مي كند. باوجود قسمت اخير تبصره يك قانون كه در موارد اختلاف نظر بين فقها، نظر ولي فقيه و يا مشهور فقها را فصل الختام دانسته است، درصورت بروز احتمال اختلاف بين نظر ولي فقيه و مشهور فقها تكليف نامشخص است؟ به ويژه آن كه درعمل اگر تصور كنيم براساس نظر رياست قوه قضائيه نسبت به حكمي درخواست اعاده دادرسي شود و سپس حكم مذكور نقض و به نفع طرف مقابل راي صادر و قطعي شود و محكوم عليه با مراجعه به محضر مقام ولي فقيه و يا ساير فقها موضوع را مطرح و نظر مخالفي اخذ كنند، دراينگونه امور وظيفه مقامات قضائي چيست؟ آيا امكان ناديده گرفتن اين نظرات فقهي وجود دارد و يا برعكس مقامات قضائي موظفند از آنها تبعيت نموده و درخواست اعاده دادرسي نمايد؟
باعنايت به چنين اشكالاتي است كه اصلح اين بود در قانون جديد نهادي تحت عنوان «كميسيون تشخيص» متشكل از صاحب نظران فقهي تشكيل مي شد تا با جمع ديدگاه ها و قبل از درخواست اعاده دادرسي نظريه قطعي صادر مي گرديد تا ملاك عمل قرار مي گرفت.
گذشته از آن با توجه به چالش هاي موجود در اجراي ديدگاه هاي مختلف، بهتر اين نبود كه مجلس شوراي اسلامي با بررسي همه جانبه نيازهاي جامعه- بعد از آسيب شناسي كامل- و جلب نظر متخصصين، موازين شرعي را در قالب قوانين عرفي، مانند آنچه در ساير موارد جزايي و حقوقي معمول شده بيان و مجري مي نمود تا اولاً ابهامات كمتري در تطبيق قوانين عرفي و شرعي بروز كند و ثانياً اجراي عدالت به ويژه حقوق الناس را در گيرودار قرائت هاي فقهي و نظرات مختلف صاحب نظران دچار چالش نسازد؟

۳)        فقدان تعيين معيار مشخص براي قابليت طرح تقاضاي رسيدگي مجدد
متاسفانه از ديگر مشكلات قانون حاضر اين است كه تجديدنظرخواهي نسبت به هر دعوايي اعم از كيفري و حقوقي را ممكن مي سازد. دعاوي اي كه ازطرق عادي تجديدنظرخواهي به دليل ماهيت دعوا، نصاب خواسته، ميزان مجازات و ... امكان اعتراض نسبت به آنها وجود ندارد.

۴)        تعداد مقامات دريافت كننده تقاضاي رسيدگي مجدد
غيراز رياست قوه قضائيه، مقامات مصرحه در تبصره ۲ ماده واحده نيز اختيار پذيرش درخواست متقاضي و درعين حال صلاحيت تشخيص خلاف بين شرع را به عهده دارند، مقاماتي كه قطع نظر از صلاحيت قضائي ممكن است ازلحاظ شرعي، شرايط فقهي و اطلاعات لازم را دراين خصوص نداشته باشند.
غيرازآن، چنين تعددي در عمل ممكن است موجب طرح ادعاهاي مكرر درصورت رد درخواست ذينفع گردد. آنچه مسلم است، عملاً امكان انجام اين وظايف مستقيماً توسط اين مقامات وجود نخواهد داشت لذا با وصف اينكه اين تكاليف قائم به شخص است، اجباراً قابل اعمال توسط مسوولين مربوطه نخواهد بود.

۵)        فقدان پبش بيني هزينه دادرسي
اصولاً هزينه دادرسي مي تواند از عوامل موثر در جلوگيري از تسليم درخواست هاي بي مورد و درنتيجه كثرت پرونده ها در مراجع قضائي باشد. درغيراين صورت چنين وضعي موجب تحميل هزينه فراوان و صرف وقت زياد به قوه قضائيه خواهد شد. قوه اي كه بايد در اوضاع و احوال موجود، قران و قدرت خود را براي حل و فصل مرافعات و مراجعات عادي مردم به كار برد.

ب: آيين نامه دستورالعمل اجرايي ماده۱۸ اصلاحي، مصوب بهمن ماه ۱۳۸۵
                درابتدا بايد گفت كه عنوان اين مصوبه نوعي ناهماهنگي را نشان مي دهد. زيرا در فرهنگ قانونگزاري بين آيين نامه و دستورالعمل تفاوت آشكاري وجود دارد. آيين نامه معمولاً دراجراي قانون و به تجويز قانون به تصويب مي رسد و با دستورالعمل كه نوعي دستور اداري است، متفاوت مي باشد. به كار بردن اين دو عنوان در كنارهم چندان سازگاري ندارند.
                گذشته ازآن تنظيم آيين نامه براي اجراي قانون درصورتي ممكن است كه در خود قانون چنين مجوزي وجود داشته باشد. درغيراين صورت تصويب آيين نامه نه مجاز است و نه الزام آور. لذا به نظر مي رسد تصويب آيين نامه و دستورالعمل اجرايي كه متضمن وظايف و اختيارات جديدي براي قضات و مسوولين قضائي موجد بار مالي و هزينه اضافي خواهد بود، قانوناً مواجه با اشكال باشد.
اين مصوبه ازلحاظ محتوايي نيز حامل اشكالات عديده اي است كه به برخي از آنها اشاره مي گردد:
۱)        وظايف قضات براساس قانون تعيين مي شود، ايجاد ساختار اداري و سازماني كه متضمن صرف هزينه و تصدي سمتي مي باشد، بايد قبلاً در قانون پيش بيني شود. متاسفانه مواد۳ و۴ آيين نامه تكاليفي را براي دادستان كل كشور و دادگستري هاي استان هاي سراسر كشور به منظور ايجاد دبيرخانه، صدور احكام و ابلاغ براي پرسنل قضائي و غيره مقرر مي دارد كه به نظر خارج از محدوده ماده واحده اصلاحي ماده۱۸ باشد.
۲)        طبق تبصره۵ قانون، متقاضي با لحاظ زمان يك ماهه مي تواند درخواست رسيدگي مجدد خود را تقديم كند. بدون آنكه نسبت به تفكيك احكام قطعي از مراجع خاص اشاره شده باشد. لذا بندهاي الف و ب ماده۵ آيين نامه كه مبادرت به تعيين تكليف براي متقاضي و تحديد حقوق مراجعين و تعيين وظايف قانوني براي دادگستري استان، ديوان عالي كشور و شعب تشخيص مي نمايد، منطبق با ماده ۱۸ اصلاحي و تبصره هاي آن نمي باشد.
۳)        آنچه از موادي ماده۱۸ قانون وتبصره هاي۱و۲ آن استنباط مي شود، اين است كه درمورد تشخيص خلاف بين شرع، اشخاص خاصي باتوجه به سمت خود تكليف قانوني دارند. لذا مواد۶ و۷ آيين نامه كه ارزيابي اين امر را به عهده كميسيون سه نفره قرار داده است، با روح قانون انطباق ندارد. ضمن آنكه اصولاً- چنانكه در بحث ماده۱۸ قانون گفته شد- ارجاع اين گونه امور كه حائز جنبه فقهي مي باشند به اشخاص غيرفقيه، احتمال حصول نتيجه موردنظر را دچار مشكل خواهد ساخت. اصلح اين بود كه با تجويز قانون، نهادي به نام «نهاد تشخيص خلاف بين شرع» متشكل از فقها، از ايجاد واحدها و نهادهاي موازي جلوگيري مي شد.
۴)        از ايرادات بسيار مهم، اختيارات فراقانوني مصرحه در ماده۹ و صدر ماده۱۳ آيين نامه متضمن تفويض اختيار به تجويز اعاده دادرسي و توقيف اجراي حكم براي رياست قوه قضائيه مي باشد. زيرا:
اولا: مستفاد از قسمت دوم ماده۱۸ اين است كه رئيس قوه قضائيه درصورت تشخيص خلاف بين شرع به عنوان يكي از جهات اعاده دادرسي پرونده را براي رسيدگي به مرجع صالح ارجاع مي دهد. تا بعداز رسيدگي درصورت احراز درستي درخواست نسبت به نقض حكم صادره اقدام والا همان گونه كه در صدور ماده۱۳ آيين نامه آمده، راي به رد دادخواست اعاده دادرسي خواهد داد. درواقع اختيار تشخيص با حق تجويز دو امر متفاوت است. تشخيص همانند آنچه در ماده۲ قانون اختيارات و ماده۱۸ سابق آمده بود، مي تواند به عنوان يكي از جهات اعاده دادرسي موجب درخواست از مرجع صالح شود. درحالي كه تجويز اختياري متمايز تلقي مي شود. زيرا با قبول حق تجويز مرجع قضائي مكلف به تعقيب است و اختيار رد يا قبول ندارد.
ثانياً: درمورد دستور توقف اجراي حكم كه صلاحيت آن را به موجب مقررات مربوط به اعاده دادرسي و راي وحدت رويه شماره ۵۳۸- ۱/۸/۶۹ هيات عمومي به عهده رياست قوه قضائيه قرار داده اند، به نظر مي رسد تفويض چنين اختياري براساس آيين نامه، قانوناً با اشكال مواجه باشد. زيرا راي وحدت رويه درمقام تصريح به بقاء اعتبار حكم تا رسيدگي نهايي دادگاه مرجوع اليه بوده و حامل مجوز دستور توقف اجراي حكم براي رياست قوه قضائيه نمي باشد. درصورت ضرورت وفق ماده۴۲۶ آيين دادرسي مدني و ماده ۲۷۲ آيين دادرسي كيفري مرجع قضائي داراي چنين اختياراتي است. درضمن فراموش نكنيم مقنن در مقام بيان حقوق و تكاليف اشخاص برمبناي قانون تكيه دارد لذا هيچ گاه فراتر از آن در آيين نامه امكان افزايش و يا كاهش حقوق اشخاص وجود ندارد.
۵)        وفق مواد مختلف آيين نامه مانند مواد ۱۶،۸،۷،۶و۲۲ همانند ماده۱۸ قانون اصلاحي، اصولاً امر تشخيص خلاف بين شرع بودن، مقدمه فقهي و حكمي است و قائم به شخص مقام رياست قوه قضائيه. امري كه با عنايت به حجم تقاضاها نه ممكن است و نه عملي. شايد به همين دليل رسيدگي اوليه به كميسيون هاي سه نفره متشكله در دادگستري هاي استان و دادستاني و سازمان قضائي نيروهاي مسلح محول شده است. طبيعتاً همان گونه كه در مواد۷و۸ آيين نامه مقرر گرديده، كميسيون مذكور حق ارزيابي و تشخيص خلاف بين شرع را دارد و درصورت تشخيص خلاف، موضوع بعداز كسب نظر مشاور حوزه نظارت قضائي ويژه به نظر رياست قوه قضائيه مي رسد و نظر ايشان درنهايت فصل الختام خواهد بود. بروز اختلاف در برداشت از منابع فقهي بين رياست قوه، دادستان كل و ساير علما مي تواند ايجاد مشكل نمايد. چه اختلاف نظر در امور فقهي، امري طبيعي است و برداشت هاي گوناگون در عمل مشكل زا است.
اعمال مفاد پيام ماده۱۸ و تبصره هاي آن طبق ماده۲۰ و آيين نامه صرفاً مربوط به درخواست هاي جديد است و قابل تسري نسبت به احكامي كه قبل از اجراي قانون فعلي مورد بررسي قرار گرفته و خلاف بين شرع بودن آنها به استناد ماده۲ مورد پذيرش رئيس قوه قضائيه قرار نگرفته و رد شده است، نمي باشد. اين درحالي است كه با توجه به اهميت ضوابط شرعي، چگونه مي توان پذيرفت حكمي كه برخلاف موازين شرعي صادر و مثلاً توسط مشهور فقها و يا مقام رهبري غيرشرعي تشخيص داده شود، طبق ماده۲۰ آيين نامه مورد بررسي مجدد قرار نگيرد؟
گذشته از آن برخلاف ممنوعيت مقرر در ماده۲۰ براي احكام صادره، به نظر نمي رسد كه ماده۱۸ چنين اصلي را مدنظر داشته باشد، مفاد ماده ۱۸ متضمن قاعده خاص و آمره بوده و اطلاق دارد و تخصيص قانون يا آيين نامه ممكن نيست.
بالا
فهرست اصلي


  * نقد مصوبه ستاد كل نيروهاي مسلح و نظام وظيفه مبني بر لغو معافيت پزشكي چاقي و لاغري مفرط و بررسي مجدد و اعزام به خدمت اين افراد

نگارنده: رضا نايب زاده- عضو كانون وكلاي خراسان و كارشناس حقوقي
                                       
حدود سي و چهارهزار نفر از سال ۱۳۸۲تا سال ۱۳۸۴ طبق بند ۸ ماده ۳۰ آيين نامه معاينه و معافيت پزشكي مشمولان خدمت وظيفه عمومي مندرج در روزنامه رسمي شماره ۱۴۹۹۶- ۷/۶/۱۳۷۵ و اصلاحي مورخ ۶/۷/۱۳۸۲ به شماره ۱۸۱- ۰۱/۱۱۶/۲۴۱۰۶ آن زمان كه بطور ضمني بيان مي داشت: (اگر نسبت وزن فرد به مجذور قد او خارج از محدوده نرمال تعريف شده در اين ماده باشد، شخص معاف دائم شناخته مي شود.) پس از تشخيص شوراي پزشكي شهرستان محل اقامت خود كه براساس تبصره۱ ماده۴۱ قانون نظام وظيفه مرجع اظهارنظر دراين مورد است معاف دائم از خدمت نظام وظيفه شناخته شده و براي ايشان كارت معافيت دائم پزشكي صادر شد. اما مدتي بعد، در پائيز ۱۳۸۴، آيين نامه پزشكي تغيير كرد و اعطاي اينگونه معافيت منوط به داشتن بيماري غدد مترشحه گرديد ليكن هم اكنون سازمان نظام وظيفه مدعي است كه درآيين نامه قبلي بطور ضمني هم موضوع غدد مترشحه وجو داشته است اما پزشكان شوراي پزشكي (تمامي شهرستانهاي كشور) از اين امر غافل بوده و غدد را درنظر نمي گرفتند درصورتي كه در هر بند از ماده۳۰ كه نياز به بررسي غدد مترشحه بوده به صراحت ذكر شده ولي در بند۸ به هيچ وجه اسمي از غدد مترشحه برده نشده است. اخيراً حسب مصوبه ستاد كل نيروهاي مسلح، كه ماده۴۳ قانون خدمت نظام وظيفه عمومي دستاويزي براي قانوني جلوه دادن اين مصوبه قرار گرفته و به صراحت بيان مدير امور مشمولان ستاد كل نيروهاي مسلح در مصاحبه با روزنامه خراسان مورخ ۶ ارديبهشت ۱۳۸۶: ''براساس اين مصوبه معافيت هاي پزشكي چاقي و لاغري مفرط صادر شده لغو و مجدداً تمامي معاف شدگان فراخواني شده اند تا وجود غدد مترشحه در آنان توسط شوراي عالي پزشكي بررسي و درصورت عدم معافيت مجدد، به خدمت اعزام شوند.'' كه ادله ذيل در غيرقانوني بودن مصوبه مذكور قابل ذكر است.
دلايل غيرقانوني بودن مصوبه:
۱-        عدم صلاحيت در لغو گروهي از معافيتهاي پزشكي: در ماده۴۳ قانون نظام وظيفه كه تنها مستمسك اين تصميم قرارگرفته است، واژه مشمول به صورت مفرد (نه جمع) به كار برده شده است و اين امر حاكي از آن است كه قانونگزار اين اختيار را براي رئيس نظام وظيفه، صرفاً به صورت موردي و فردي قائل شده است و ايشان به هيچ وجه حق ندارد به صورت كلي و عام درخصوص گروهي خاص از معاف شدگان پزشكي چنين تصميمي بگيرند و حكم كلي صادر نمايند زيرا صدور حكم كلي صرفاً در صلاحيت قانونگزار است. همانطور كه به عنوان نمونه اختيارات رياست محترم قوه قضائيه در خلاف بين شرع شناختن آراء محاكم، كلي و عام نيست كه مثلاً كليه آراي محاكم سراسركشور را در زمينه اي خاص، مثلاً سرقت، خلاف بين شرع تشخيص و لغو نمايند. علاوه براين از اينكه در متن ماده قانونگزار اختيار رئيس نظام وظيفه را محدود به مدت پنج سال دانسته است به خوبي مشخص مي شود كه حكم اين ماده حالت استثنائي و خلاف اصل دارد و استثناء صرفاً درحد نص تفسير مي شود و تفسير موسع آن ممنوع است، به علاوه براساس ماده۱۲۸۷ قانون مدني، سندي كه مامور رسمي درحدود صلاحيت صادر مي كند، سند رسمي است. لذا كارت معافيت سند رسمي محسوب مي شود و براساس ماده۱۲۹۲ قانون مدني اعتبار سند رسمي غيرقابل خدشه و انكار و ترديد است و براي از اعتبار افتادن آن فقط در دو مورد مي توان ازطريق دادگاه اقدام نمود: يكي اثبات جعليت و دوم اثبات بي اعتباري به جهت قانوني (توجه شود جهت لغو بايست در قانون آمده باشد). نكته مهم اينكه مقام صادر كننده سند رسمي اختيار لغو و ابطال آن را ندارد. مثلاً سردفتر اسناد رسمي، كه مامور رسمي است، نمي تواند سندي كه خود تنظيم نموده است را ابطال نمايد. آشكار است لغو و ابطال سند رسمي سلب حق است و سلب حقوق مكتسبه افراد صرفاً درصلاحيت قانونگزار (كه مجلس شوراي اسلامي است) مي باشد نه در صلاحيت تدوين كنندگان مصوبه و آيين نامه و...
۲-        براساس تبصره۱ ماده۴۱ قانون نظام وظيفه، تطبيق بيماريهاي افراد با آيين نامه معافيت پزشكي و اظهارنظر درخصوص معافيت، با شوراي پزشكي نظام وظيفه است كه راي اكثريت پزشكان در اين زمينه معتبر است. دراين ماده، في الواقع مقنن مانند كميسيون هاي مشابه (كميسيون مالياتي، كميسيون تخلفات ساختماني و...) براي عده اي از افراد متخصص، صلاحيت قانوني قضاوت ايجاد نموده است و به تعبير ديگر ايشان را قاضي و حاكم در اين موارد تعيين نموده است و از بديهيات است كه نظر اين شوراها اعتبار امر مختوم را دارد. ازطرفي براساس قاعده فراغ دادرس، همين كه تصميمي توسط مرجع قضاوتي اخذ شد (كه دراينجا شوراي پزشكي نظام وظيفه است) ديگر آن مرجع، حق نقض تصميم خود را ندارد و فقط مرجع عالي و بالاتر، اگر وجو داشته باشد، آن هم در موارد خاص و موارد مصرح در قانون مي تواند تصميم مرجع تالي را فسخ كند. لذا ماده۴۳ قانون نظام وظيفه كه حكمي استثنائي را بيان مي دارد، بايد تفسير مضيق شود و برفرض حصول ساير شرايط، صرفاً خاص آن دسته از معاف شدگاني تلقي بايد گردد كه به موجب تصميم شوراي بدوي پزشكي معاف شده باشند نه آنهايي كه قبل از صدور كارت معافيت با نظر رئيس نظام وظيفه شهرستان به شوراي عالي پزشكي ارجاع و اين شورا بر معافيت ايشان مهر تاييد زده است. درصورتي كه تعبيري غيرازاين داشته باشيم، مستلزم اين است كه بيان داريم قانونگزار تصميمات شوراي عالي پزشكي را متزلزل و قابل نقض توسط همان شورا دانسته است كه نوعي تفسير موسع ماده۴۳ كه حالت استثنائي دارد، مي باشد و از همه مهمتر اينكه اين تعبير با حقوق مكتسبه افراد معارض است. (درخصوص تعداد زيادي از معاف شدگان، قبل از صدور كارت معافيت، پرونده به دستور رئيس نظام وظيفه شهرستان محل اقامت در شوراي عالي پزشكي مطرح شده و نظر شوراي بدوي مبني بر معافيت تاييد شده است.)
۳-        در ماده۴۳ قانون نظام وظيفه، مقنن بيان داشته است چنانچه رياست نظام وظيفه اطمينان حاصل نمايد درحالي كه مدير امور مشمولان ستاد كل نيروهاي مسلح در مصاحبه با روزنامه خراسان مورخ۶ ارديبهشت ۱۳۸۶ با تحريف قانون ( ماده۴۳) بيان داشته است: '' اگر نظام وظيفه شك و ترديد پيدا كند'' لذا به صراحت قانون شك و ترديد و حدس وگمان نمي تواند مستمسك احضار مجدد افراد و اعمال اختيار مندرج در ماده۴۳ قانون نظام وظيفه باشد، بديهي است اطمينان و يقين به معنا ثبوت تخلف فرد و كشف مدارك جعلي و... با يكي از ادله قانوني است.
۴-        مساله بسيار مهم اين است كه ملاك و معيار براي شموليت قانون به افراد زمان اجراي قانون توسط مرجع مجري است لذا ملاك و معيار براي معافيت چاقي و لاغري مفرط وضع فرد در زمان معافيت است و اين از بديهيات است كه مرور زمان ممكن است اين وضع را تغيير دهد و فرد بيمار ممكن است خود را معالجه نمايد، چه منعي براي معالجه وجود دارد؟ لذا معاينه مجدد پس از چند سال و اتخاذ تصميم براساس آن و لحاظ فاكتور غدد مترشحه باعث تضييع حقوق بسياري از معاف شدگان است.
۵-        براساس تبصره۲ ماده۴۰ قانون نظام وظيفه: فقط در زمان جنگ مي توان افرادي را كه به علل پزشكي يا تكفل معاف شده اند احضار نمود و در غير زمان جنگ معافيت اين افراد كماكان معتبر است و هيچ مقامي جز قانونگزار صلاحيت احضار و ابطال معافيت را ندارد.
تمامي معاف شدگان چاقي و لاغري، بعداز اخذ معافيت، با توجه به دائمي بودن آن، اقدام براي برنامه ريزي براي آينده خود نموده اند:
-        برخي اكنون مسووليت زن و فرزند بر دوش دارند.
-        برخي با هزار زحمت با وجود نرخ بالاي بيكاري در كشور توانسته اند شغلي بيابند.
-        برخي شركتي تاسيس نموده اند و زير بار قراردادهايي هستند كه درصورت عدم امكان انجام به موقع آنها مجبور به پرداخت خسارات ميليوني خواهند شد كه با توجه به عدم امكان اين كار، بسياري دچار تعقيب حقوقي و زندان و مجازات خواهند شد.
-        برخي براي خريد منزل، ايجاد اشتغال و ... وام دريافت نموده اند و زير بار كمر شكن بازپرداخت اقساط هستند و درصورت عدم امكان اين كار، دچار خسارت سنگين خواهند شد و سرمايه زندگي خود را از دست خواهند داد و ازطرف موسسات وام دهنده تعقيب حقوقي و جزايي مي شوند.
-        مسلماً اكثر اين افراد اكنون نقش موثري در جامعه ايفا مي كنند كه مي تواند در قالب پزشك، مهندس، استاد، معلم و... باشد كه حذف اين وزنه هاي مثبت از اجتماع مسلماً تبعات منفي براي همه افراد جامعه به دنبال خواهد داشت.
-        وتمامي اين شكست ها يك روي سكه اي است كه روي ديگر آن از هم پاشيدن يك خانواده در عنفوان پاگرفتن آن است. مسلماً اين امر ناهنجاريهايي را براي همه اجتماع درپي خواهد داشت.
نهايتاً با توجه به مراتب فوق به نظر مي رسد براي احقاق حقوق سي و چهار هزار نفر و ابطال مصوبه ستاد كل نيروهاي مسلح و نظام وظيفه دال بر لغو معافيت پزشكي چاقي و لاغري مي بايست ابطال مصوبه از هيات عمومي ديوان عدالت اداري درخواست شود و از آنجا كه درصورت اعزام اين افراد به هيچ طريقي نمي توان اين خسارت را جبران نمود، مستنداً به ماده۱۵ و قسمت اخير ماده۲۰ قانون ديوان عدالت اداري مصوب ۹/۳/۱۳۸۵ ابتدائاً دستور موقت فوري دراين زمينه بايد تقاضا شود.
بالا
فهرست اصلي


 *English
Lawyer Search <  
Francias* 

 *كانون جهاني (IBA)
اتحاديه كانونها
 *مصوبات
 *مجمع عمومي
 * شوراي اجرائي
 *كميسيون‌انفورماتيك

كانونهاي وكلا
 *مركز
 *فارس
 *آذربايجان شرقي
 *آذربايجان غربي
 *اصفهان
 *مازندران
 *خراسان
 *گيلان
 *قزوين
 *كرمانشاه و ايلام
 *خوزستان
 *همدان
 *قم
 *كردستان
 *گلستان
 *اردبيل
 *مركزي
 *بوشهر
 *زنجان
 *لرستان
 *کرمان


امور وكلا و كارآموزان  *فهرست اسامي
 *مصوبات كانون
 *كميسيون حقوقي
 *كارآموزي و اختبار
 *آزمون وكالت
 *نظرات وكلا

طرح‌ها و لوايح وكالت
 *كتابخانه
 *مقالات حقوقي
 *مجله حقوقي
 *نشريه داخلي

منابع حقوقي
 *بانك قوانين
 *آراء قضائي
 *نظرات مشورتي
 *لوايح و اوراق
 *مراجع رسيدگي
 *پرسش و پاسخ

سايتهاي‌اطلاع‌رساني
 *حقوقي و داخلي
 *حقوقي خارجي
  لطفا برای مشاهده بهتر تارنما قلم فارسی موجود را دریافت کنید.  كاوش پيشرفته
All Rights Reserved.
© 2003 Iranian Bar Associations Union
No. 3, Zagros St., Argentina Sq., Tehran, Iran
Phone: +98 21 8887167-9     Fax: +98 21 8771340    
Site was technically designed & developed by Nima Norouzi