لطفا برای مشاهده بهتر تارنما قلم فارسی موجود را دریافت کنید.  كاوش پيشرفته
مقالات حقوقي وكلاء و حقوق دانان (صفحه۷۷)

فهرست اصلي
فهرست:

  * بررسي تحليلي قيمت عادله و تملك دستگاه هاي اجرايي ( قسمت اول)
  * برنارد مدوف: اَبَربزهكار يقه سفيد
  * نقد محدوديت جديد براي وكيل دادگستري
  * ۶ فوريه برابر با ۱۷ بهمن روز جهاني مبارزه با ختنه ي زنان و دختران
  * بررسي تحليلي قيمت عادله و تملك دستگاه هاي اجرايي ( قسمت دوم )
  * زنان از حق تحصيل و حق راي تا بالاترين مناصب حكومتي
  * بررسي تحليلي قيمت عادله و تملك دستگاه هاي اجرايي ( قسمت سوم )
  * وصيت؛ ايقاع يا عقد
  * مدلهاي اخلاق حرفه اي وكالت
  * درآمدي بر دو نظريه‌ي جرمشناختي تراويس هيرشي
  * ديوان كيفري بين‌المللي؛ پايان يلداي مصونيت جنايتكاران( قسمت دوم و پاياني)
  * تحليل تملك شهرداريها و قيمت روز آن ( قسمت اول)
  * رابطه‌ي بين احتمال و ترس قرباني شدن در جنايت
  * تحليل تملك شهرداريها و قيمت روز آن (قسمت دوم)
  * تحليلي بر ماده ۶۶۹ قانون مجازات اسلامي
  * سياستگذاري كيفري : نخبه‌گرا، عامه‌گرا، يا مشاركت‌محور ؟
  * ديوان كيفري بين المللي ؛ پايان يلداي مصونيت بي كيفرماني
-------------------------------------------------------------



  * بررسي تحليلي قيمت عادله و تملك دستگاه هاي اجرايي ( قسمت اول)

محمد مسعود عليزاده خرازي
                                       
چكيده: با توجه به سابقه قريب به يك سده از قيمت عادله در قوانين كشور و علي رغم اهميت آن از منظر اجتماعي و عدالتي، تا كنون تعريف دقيقي از آن بعمل نيامده است. اين نوشتار ضمن بررسي انواع قيمت ها به بررسي تاريخي آن ها در قوانين پرداخته است. در بررسي قوانين مربوطه، ضمن آشكار شدن معايب و مزاياي هركدام از قوانين در رابطه با انواع قيمت ها، تفاوت قيمت عادله با قيمت روز آشكار شده است. در نهايت ضمن بررسي قوانين معتبر در مورد تملك دولتي و شهرداري ها، تعريف قيمت عادله از ديد قانون گذار بيان شده است.
واژگان كليدي: تملك دولتي، تملك شهرداري ها، قيمت عادله، قيمت روز، ارزش مالك

مقدمه:

قيمت عادله، بهاي عادله، نرخ عادله سابقه اي طولاني، قريب به يك سده، در قوانين كشور دارد. قيمت عادله يا عناوين مشابه آن (كارشناسي، روز) به كرات در قوانين آمده است.در حالي كه تعريف دقيقي از قيمت عادله يا عناوين مشابه نشده، مهم تر اين كه در خصوص تبديل اين موضوع كيفي به ارزش كمي بحثي و كنكاشي به عمل نيامده است در صورتي كه كثرت شمول اين موضوع در جامعه كه تعدد تكرار اين عبارت در قوانين مبين آن است، اهميت اجتماعي آن را نشان مي دهد و از آن جايي كه درحوزه مسكن و مستغلات، معمولاً ارزش هاي مطرح شده، مبالغ سنگين و تعيين كننده اي در زندگي آحاد مردم هستند، بنابراين از منظر تاثير گذاري وعدالتي مهم بوده و به علت هنگفتي و كثرت موضوع، جمع كل آن از نظر اقتصادي در كلان كشور نيز اهميت دارد.

عقيده عمومي اين است كه: قيمت عادله روز همان قيمت روز بازار است و چنانچه بعضي قائل به تقاوت بين آن دو هستند، هيچ گونه توضيحي و توصيفي از تفاوت آن ها بيان ننموده اند و مويد اين مطلب نظريه مشورتي جديد اداره محترم كل حقوقي قوه قضائيه به شماره ۲۴۸۹/۷ مورخه ۲۴/۴/۱۳۸۸ در خصوص قيمت عادله و قيمت روز است: «قابل استماع بودن دعواي مطالبه قيمت روز ملك موضوع ملك شهرداري- دعوي به خواسته مطالبه قيمت روز ملك موضوع طرح تملك قبل از تعيين ارزش و اظهارنظر كارشناس قابل استماع است و شهرداري مكلف است قيمت عادله مورد تملك شهرداري را حسب توافق طرفين يا جلب نظر كارشناس پرداخت نمايد. از اين رو چنانچه شهرداري مفاد ماده واحده قانون تقويم ابنيه، املاك و اراضي مورد نياز شهرداري‌ها مصوب ۱۳۷۰ را اجرا نكرده باشد و مالك با مراجعه به دادگاه بهاي اراضي مورد تصرف شهرداري – پس از تصرف – را مطالبه كند، دادگاه حسب مقررات قانون آيين دادرسي در امور مدني عمل خواهد نمود» (منبع نشريه قضاوت شماره ۶۵ مرداد و شهريور ۱۳۸۹). همان گونه كه مشخص است، اداره محترم كل حقوقي قوه قضائيه دچار اشتباه و تناقض در مورد قيمت عادله و قيمت روز شده است. در اين نوشتار ضمن تشريح مشخصات قيمت عادله روز و قيمت روز بازار، تفاوت اين دو موضوع تبيين خواهد شد.

تذكر: دستگاه اجرايي طبق لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي و املاك براي اجراي برنامه هاي عمومي، عمراني و نظامي دولت مصوب ۱۷/۱۱/۱۳۵۸ عبارت است از «ماده ۱- ...وزارتخانه ها يا موسسات و شركت هاي دولتي يا وابسته به دولت همچنين شهرداري ها و بانك ها و دانشگاه هاي دولتي يا وابسته به دولت همچنين شهرداري ها و بانك ها و دانشگاه هاي دولتي و سازمان هائي كه شمول قانون نسبت به آنها مستلزم ذكر نام باشد...»
، بهاي عادله، نرخ عادله
در ترمينولوژي حقوق لنگرودي معاني زير عنوان شده است:

بها- «( = ثمن، قيمت و نرخ اموال منقول) چيز قيمتي را بها گير گويند. بهاي اسمي، قدر مبلغ مكتوب روي اوراق بهادار است. بهاي بازار، قيمت عادله كالا ها است. بهايي يعني قيمتي (در برابر ارزان).
قيمت- «(= بها) يعني ارزش مال به معيار نرخ رايج در عرضه تقاضا بدون اينكه عقدي مطرح باشد اگر عقدي مطرح باشد (مانند بيع) توافق عاقدني بر قيمت مال، آن قيمت را معنون به عنوان ثمن مي كند. بين ثمن و قيمت، عموم و خصوص مطلق است: هر ثمن،قيمت است ولي هر قيمت، ثمن نيست.
نرخ رسمي- (= سعر حاكم) نرخي كه مقامات رسمي (دولت يا شهرداري) براي كالا معين كنند (= تسعير حاكم)
نرخ- عناصر آن از قرار ذيل است:
مال مملوك كسي.
مال بايد كالا باشد نه غير منقول.
مال شايع و جاري در معاملات مردمان باشد. پس اشياء عتيقه كه عتيقه فروش مي فروشد فاقد نرخ است هر چند كه به قيمتي مي فروشد و مي خرند. پس هر نرخ، قيمت است ولي هر قيمت، نرخ نيست.
قيمتي كه نوعاً روي آن، معامله مي شود، خواه آن قيمت، كمتر از واحد تمام شده كالا (براي توليد كننده) باشد خواه مساوي و يا بيشتر باشد. پس حضور منفعت، در نرخ، ضرورت ندارد، بلكه امكان ضرر هم وجود دارد، هر چند كه غالب، منفعت است.
قيمت سوقيه (بازار)- ارزش كالاي معين در معاملات روزمره
قيمت عادله- (= قيمت سوقيه (بازار))
نرخ عادله- (= قيمت عادله) قيمتي كه نوعاً روي آن معامله مي شود.
نرخ عادله (در ترمينولوژي حقوق قديمي لنگرودي)
يا قيمت عادله ويا بهاي عادله عبارت است از قيمت مال در اكثر معاملات راجع به آن مال در بازار معين در زمان معين(مادّه۲۴۲ قانون جزا و مادّه سوم توسعه معابر). عدالت در اصطلاح بالا مفهوم متاثر از مذهب نيست. در مقررات ديني نگرفتن ربح كه در معاملات، مستحب است و ترك مستحب موجب فسق (كه ضد عدالت است) نمي شود. پس قيمتي كه در آن رعايت استحباب نشده باشد مي تواند قيمت عادله هم باشد.

قيمت عادله : مقصود از قيمت عادله قيمت زمين بياض يا به انضمام بنا و اشجار قبل از اعلان توسيع.( تبصره ۱ ماده ۳ قانون راجع به احداث و توسعه معابر و خيابان ها مصوب ۲۳/۸/۱۳۱۲) ترمينولوژي قوانين و مقررات - سايت مجلس شوراي اسلامي، [نگارنده: جاي سوال است كه چرا علي رغم وجود تعاريف بهتر و دقيق تر قيمت عادله، قانون گذار از ماده قانوني استفاده نموده است كه ايرادات زيادي به آن وارد است. ]

با توجه به مطالب بالا در اين مقاله از نظر كارشناسي قيمت، نرخ يا بها را معادل هم فرض نموده و عموماً از عبارت قيمت كه در قوانين متداول تر است استفاده مي نماييم و با پسوند عادله، قيمت عادله را، متفاوت با تعريف بالا و مطابق بخش هاي بعدي، تعريف خواهيم نمود.
-        ارزش
ارزش، معني چندگانه اي دارد، در امور كارشناسي معمولاً ارزش ها عبارتند از: الف- ارزش بازار، ب- ارزشي كه قيودي دارد (امكان عرضه به بازار آزاد براي آن وجود ندارد) ج- ارزش توافقي، د- ارزش براي مالك و...
ارزش ها را مي توان از راه قيمت واقعي بازار، ارزيابي (توسط كارشناسان)، يا از هر راه مناسب (NPV , IRR) ديگر تعيين كرد.
-        قيمت مصوب
ارزش (قيمت) ممكن است به صورت مصوّب و اعلامي باشد. به عنوان مثال ارزش معاملاتي املاك (منطقه اي) كه توسط اداره ماليات به همراه چند دستگاه ديگر هر چند سال يك بار تهيه و تنظيم مي شود يا قيمت اعلام شده توسط كمپاني براي يك كالاي مشخص براي مدت معين .
-        قيمت واگذاري
در اين نوع از قيمت، با اعلام قيمت مصوب (ارزش معاملاتي يا غيره) وضوابط مصوب، موارد مربوطه، واگذار مي گردد. ممكن است به جاي قيمت مصوب قيمت عادله توسط كارشناسان رسمي لحاظ شده باشد و متقاضي با رضايت خود براي دريافت، مراجعه كند. مثال: واگذاري منازل سازماني و يا واگذاري زمين هاي شهري در قانون زمين شهري مصوب شهريور ۱۳۶۶.
-        قيمت توافقي
چنانچه بر سر ارزش مورد نظر در يك معامله بين طرفين توافق حاصل شود آن را ارزش (قيمت) توافقي يا ثمن معامله مي گويند. قيمت توافقي ممكن است قيمت بازار، كمتر و يا بيشتر از قيمت بازار باشد، مثلاً، اجاره بها يا قيمت مندرج در قرار داد.

-        قيمت مزايده

در اين نوع از قيمت، با اعلام مزايده و ضوابط مربوطه از طرف عرضه كننده، و از طريق شركت در مزايده و آگاهي از شروط مربوطه از طرف متقاضي طرفين برروي ساز و كار تعيين قيمت توافق مي نمايند و مكانيزم مزايده، قيمت را معين مي كند، قيمت حاصل از مزايده به نوعي قيمت توافقي است با اين تفاوت كه اين بار توافق بر سر خود قيمت نبوده بلكه روي ساز و كار تعيين قيمت بوده است. چون اين قيمت در شرايط كامل بازار آزاد نبوده و مراجعه كنندگان محدودي دارد و داراي قيود مزايده است، قاعدتاً قيمت حاصل كمتر از قيمت بازار آزاد مي باشد. براي عملي شدن مزايده و جلوگيري از دامپينگ و تباني و فساد و تضمين حداقل قيمت براي عرضه كننده، معمولاً قيمت پايه از طرف كارشناسان رسمي، مزايده تعيين مي شود، طبق عرف كارشناسان رسمي قيمت پايه مزايده درصدي كمتر از قيمت بازار و يا قيمت عادله مي باشد و قيمت معامله (مزايده) بر اساس مكانيزم رقابتي مزايده تعيين مي شود و چون بر اساس توافق و رضايت طرفين حاصل شده است بنابراين قيمت عادله روز ( دوره زماني مزايده) مي باشد. نقش كارشناسان رسمي تعيين قيمت پايه مزايده براي جلوگيري از فساد نظير تباني، غبن فاحش و... مي باشد. اين كارشناسان مسئول تعيين قيمت عادله نيستند.
-        قيمت (ارزش) مالك

چنانچه مالك علاقه معنوي خاصي نسبت به ملك خود داشته، يا هزينه هايي را براي رفع نياز شخصي يا علاقه شخصي در آن انجام داده، يا خود در آن سكنا داشته، يا ملك ممر اعاشه او باشد، يا خود به فعاليت اقتصادي يا مشاركت در فعاليت اقتصادي در ملك پرداخته، يا بازار مربوطه انحصاري باشد و يا مشتريان خاصي به دلايل و انگيزه‌هاي خاص به مالك (عرضه كننده) مراجعه نمايند، آنگاه مالك (عرضه كننده) به صلاح ديد و به اختيار خود، ارزش را تعيين و به متقاضيان اعلام مي‌نمايد و متقاضيان فقط مختار خواهند بود شرايط و ارزش مالك را قبول و يا ردّ نمايند. اين قيمت تعيين شده از طرف مالك را ارزش مالك مي ناميم. ارزش ملك براي مالك آن بيشتر از قيمت بازار است (به همين دليل است كه ملك در مالكيت صاحب فعلي آن و نه كسي ديگر است)، زيرا با سليقه‌ها يا نيازهاي وي بهتر جور در مي‌آيد كه ناشي از موقعيت مكاني يا امكان بهسازي آن در آينده است (به اين دليل است كه ملك موجود را به جاي ملك ديگر خريده است) و چون فروش و خريد وجابجايي، هزينه‌هايي به همراه دارد، به عبارت ديگر هزينه هاي ياد شده باعث گرانتر تمام شدن ملك جديد كاملاً مشابه نسبت به ملك قبلي مي شود (به اين دليل است كه مالك حاضر به تعويض ملك خود با ملك كاملاً مشابه نيست). املاك و مستغلات يك كالاي ناهمگون است و به اين جهت، قطعه زميني خاص در دستان مالك خاص، معمولاً براي او ارزش خاص و غيرعادي عايد خواهد ساخت. اگر ملك محل سكنا يا ممر اعاشه مالك باشد، ملك مشابه ديگري اگر مطلوبيت مشابه داشت، آن را اختيار مي كرد. به طور معمول ارزش مالك بيشتر از ارزش بازار آزاد است.
به دليل اهمييت ارزش مالك در تملك دولتي، مثالي مطرح مي كنيم فرض شخص معلولي ملكي براي سكناي خود به قيمت بازار ۱۰۰ ميليون تومان مي خرد براي استفاده شخصي، با توجه به معلوليتش لازم است تغييراتي دهد كه هزينه آن ۱۰ ميليون تومان باشد قيمت مالك ۱۱۰ ميليون تومان شده است در حالي كه قيمت بازار ۹۵ ميليون تومان است.
-        قيمت بازار آزاد
در مبادلات آزادانه بين عرضه كنندگان و متقاضيان براساس عرضه و تقاضا در بازار آزاد، قيمت تعيين مي شود. هر چند در اين بازار علاوه بر دو بازيگر اصلي بالا بازيگران ديگري نيز وجود دارند كه مهمترين آن ها حاكميت (دولت) و نهاد هاي مالي (بانك ها...) هستند. به طور كلي، هرگاه در يك سطح از قيمت، عرضه و تقاضاي كل به تعادل رسيده و برابر شود، اين سطح قيمت، قيمت بازار (قيمت تعادلي) است.
-        قيمت بازار آزاد مسكن و مستغلات
علاوه بر تبعيت بازار مسكن و مستغلات از قواعد عمومي بازار آزاد، ويژگي هاي خاص ديگري نيز دارد. از آن جا كه مسكن و مستغلات جزء كالا هاي همگن نيستند (در مشخصات فيزيكي، موقعيتي، همسايگي، مشخصات حقوقي، شروط ضمن عقد و... تنوع دارند) و به دليل عدم سازمان يافتگي بازار مربوطه (مانند بورس كالا) به جاي يك قيمت مشخص، بازه اي نسبتاً گسترده از قيمت تعيين مي شود. عرضه كنندگان تمايل به بالاي بازه قيمت دارند و بر عكس متقاضيان تمايل به پايين بازه قيمت دارند به همين دليل علاوه بر عرضه و تقاضا، قاعده چانه زني نيز در بازار مسكن ايران ايفاي نقش مي نمايد. چنانچه موارد خواسته شده بدون قيود بوده (مثلاً، ملك طلق) و امكان عرضه شدن به بازار (مبادله) آزاد را داشته باشد، مالك (عرضه كننده)، آن را به بازار آزاد عرضه مي نمايد كه با مراجعه متقاضيان براساس عرضه و تقاضا و قاعده چانه‌زني ارزش (مبلغ) آن در بازار آزاد تعيين مي شود (مثال: قيمت املاك) و كارشناسان رسمي در اين مورد ملزم به تبعيت از آن هستند. به عبارت ديگر، كارشناسان رسمي مجاز نيستند سلايق و عقايد خود را در تعيين ارزش بازار آزاد دخيل نمايند. بنابراين چنان كه براي مورد كارشناسي، بازار فعال وجود داشته باشد، وظيفه كارشناسان رسمي كشف قيمت است نه ديكته كردن قيمت.

-        ملك تام (طلق، مطلق، آزاد) Freehold
چنانچه در ملكي بدون كسب رضايت اشخاص غير از مالكين، امكان انتقال يا عمليات عمراني و غيره باشد به آن ملك تام مي گويند.مثال: املاك متداول
-        ملك ناقص (غير طلق، غير آزاد)
چنانچه در ملكي بدون كسب رضايت اشخاص غير از مالكين، امكان انتقال يا عمليات عمراني و غيره نباشد به آن ملك ناقص مي گويند.مثال: املاك اوقافي صاحب اعياني و متصرف بدون رضايت مالك عرصه، تصميمات خود را نمي تواند عملي سازد.
-        مالكيت تملك (ملك ان يملك، كامل،مطلق)Freeholder
. چنانچه مالك بتواند بدون كسب رضايت اشخاص غير، تصمياتش را برروي ملك خود اتخاذ و عملي نمايد، مالكيت وي كامل است.
-        ارزش ملك با قيود
چنانچه موارد خواسته شده قيودي داشته باشند كه امكان عرضه و تقاضا و مانور براي مالك در بازار آزاد وجود نداشته باشد و همچنين براي قيود ( توسط كارشناسان رسمي) امكان ارزش گذاري مالي باشد و طبق قانون، قيمت آن توسط كارشناسان رسمي تعيين گردد، در اين صورت ارزش موارد فوق عبارت است از قيمت بازار آزاد منهاي ارزش مالي قيود مربوطه. مثال: مبلغي به عنوان سرقفلي ماده ۷ قانون سال ۱۳۷۶، اجاره بهاي ثابت.
-        عرف (رويه) كارشناسان رسمي
چون به طور معمول با طي مراحل هيئت هاي بالاتر كارشناسان رسمي، نتايج نظريات كارشناسي داراي همگرايي است، بنابراين عرف (رويه) كارشناسان رسمي عبارت است از بازه اي (دامنه اي) از ارزش (مبلغ) كه نتايج كارشناسي با طي مراحل هيئت هاي بالاتر كارشناسان رسمي به آن ميل مي كند.
-        ارزش عرف (رويه) كارشناسان رسمي
چنانچه موارد خواسته شده قيودي داشته باشند كه امكان عرضه و تقاضا و مانور براي مالك در بازار آزاد وجود نداشته باشد و همچنين ارزش گذاري مالي براي قيود (توسط كارشناسان رسمي) ممكن نباشد درحالي كه طبق قانون، قيمت آن بايد توسط كارشناسان رسمي تعيين گردد، در اين صورت ارزش موارد فوق توسط عرف (رويه) كارشناسان رسمي تعيين مي شود. مثال: مبلغي به عنوان سرقفلي ماده ۸ قانون سال ۱۳۷۶ ،اجاره بهاي متعارف.
-        قيمت متعارف
هرچند طبق عرف قيمت متعارف، قيمت روزمره معاملات (قيمت بازار) است ولي از نظر حقوقي پس از استفاده قانون گذار از عبارت متعارف در ماده ۸ قانون روابط موجر و مستاجر مصوب ، ۱۳۷۶ ارزش آن كمتر از قيمت بازار مي باشد. (به شرحي كه در كتاب روابط اقتصادي موجر و مستاجر ارائه شد رجوع شود).
بنا به اعلام وزارت مسكن و شهرسازي بيش از ۹۵% بازار مسكن و مستغلات در اختيار بخش خصوصي است لذا طبق قاعده معمول قيمت در بازار براساس عرضه و تقاضا تعيين مي شود، بنابراين چنانچه عرضه و تقاضا به صورت منسجم و سازمان يافته انجام گيرد مثل بورس كالا، نوسانات (بازه) قيمت محدود بوده و معمولاً ثبت و نگهداري مي‌شود، در صورتي كه عرضه و تقاضا در بازار مسكن و مستغلات، به دليل تنوع زياد و مشخصات گوناگون آن داراي قيمت دقيق نيست، لذا نوسانات و بازه قيمت، گسترده است.
-        روش هاي ارزيابي و كارشناسي
به طور كلي براي ارزيابي و كارشناسي در دنيا از روش سه گانه ي زير استفاده مي شود:
۱-        مقايسه با قيمت بازار (comparison approach Market)
يعني مقايسه با ساير معاملات دارايي‌هاي مشابه معامله شده در بازار؛ در اين روش بايد قيمت معامله شده در بازار فعال، همانند و يا با مشابهت نزديك باشد، كه اكثراً اين چنين نيست، در اين صورت بايد با ضرايب شناخته شده اي قيمت موجود به قيمت مورد نظر تبديل گردد.        
۲-        رابطه ارزش حاضر سرمايه و درآمد ناشي از آن (Income capitalization approach        )
در اين روش بايد برآوردي از آينده نمود، ممكن است نرخ بازده سرمايه (نسبت سرمايه به درآمد) P/E و يا ضريبي از گردش مالي يك دوره زماني Turnover را به عنوان سرمايه حساب كرد، مثلاً ضريب ۱.۵ بنابراين؛ ( گردش مالي يك دوره زماني Turnover)۱.۵ = ارزش دارايي

۳-        هزينه ايجاد يا جايگزيني (Cost approach)
با محاسبه هزينه ايجاد دارايي مشابه و يا هزينه جايگزيني دارايي مشابه موجود در بازار ، ميتوان قيمت را تعيين نمود.
-        انتخاب روش ارزش‌گذاري
-         روش اول: با معاملات دارايي هاي همانند يا مشابه معامله شده در بازار مقايسه مي كنيم و قيمت را به دست مي آوريم.
روش دوم: در صورت عملي نبودن روش اول، درآمد يا هزينه را به صورت ارزش حال (دارايي) برآورد مي كنيم، اين روش در صورت در دسترس بودن و قابل اعتماد بودن اطلاعات، به عنوان پشتيباني روش اول استفاده مي شود.
-        قيمت، بها، نرخ عادله در قوانين
قانون مدني
قانون مدني مصوب ۱۳۰۷، ماده ۱۶۷ - «اگر مالي كه پيدا شده است ممكن نيست باقي بماند و فاسد مي شود بايد به قيمت عادله فروخته شود و قيمت آن در حكم خود مال پيدا شده خواهد بود .» و ماده ۴۱۸ - «اگر مغبون در حين معامله عالم به قيمت عادله بوده است خيار فسخ نخواهد داشت.»
در مادتين فوق قانون مدني، تعريفي، توصيفي و يا توضيحي از قيمت عادله نشده است و به احتمال زياد منظور از قيمت عادله همان قيمت روز (قيمت سوقيه) با اعمال اثرات قيود و شرايط مربوطه بوده است كه قانونگذار براي بقاي ارزش مال، مجوز فروش آن را در بازار به قيمت روز با اعمال اثرات قيود و شرايط مربوطه صادر نموده است و چون هيچ گونه رابطه حقوقي بين يابنده مال و صاحب اصلي مال از قبل وجود نداشته (صاحب مال مجهول و يابنده برحسب تصادف بوده است) به همين دليل قيمت عادله، قيمت منصفانه بين دو شخص نبوده و بلكه همان قيمت بازار با اعمال اثرات قيود وشرايط مربوطه مي باشد و در ماده بعدي اگر مغبون از قيمت روز با اعمال اثرات قيود و شرايط مربوطه آگاه بوده خيار فسخ نخواهد داشت.
قيمت عادله مطروحه در حوزه املاك و مستغلات
قيمت عادله مطروحه در حوزه املاك و مستغلات را به دو دسته تقسيم بندي مي نماييم:
دسته اول
مالك به اختيار خود ملك و مستغل خود را تحت لواي قانون خاصي قرارداده، كه عمدتاً ارزش هاي عادله مطرح ، در روابط اقتصادي موجر و مستاجر، مزايده ها، واگذاري هاي دولتي (دستگاه هاي اجرايي) و ... مي باشد.
-        قيمت عادله در روابط اقتصادي موجر و مستاجر
قانون اختيارات آقاي دكتر ميليسپو در مورد تنزيل و تثبيت بهاي اجناس مصوب۱۳/۲/۱۳۲۲ « ماده سيزدهم - دادگاه در مورد اختلاف موجر و مستاجر نسبت به ميزان مال الاجاره و يا شرايط آن براي تعيين اجاره بها و يا تحقيق در عواملي كه به موجب آن مي توان اجاره بها را تشخيص داد با ارجاع امر به كارشناس ميزان اجاره بها را به نرخ عادله روز تعيين نمايد و ...»
ماده دوم قانون روابط مالك و مستاجر مصوب ۱۳۳۹ «ميزان اجاره بهاي مستغلات مشمول اين قانون به قرار زير است ... ۲ - چنانچه اجاره نامه تنظيم نشده باشد ميزان اجاره بها همان است كه بين طرفين مقرر و عملي شده و در صورتي كه ميزان مقرر احراز نشود با رعايت مقررات اين قانون از طريق كارشناسي ميزان اجاره بها به نرخ عادله روز با توجه به قيمت مستغل مزبور و عوامل موثر ديگر تعيين مي شود.»
ماده ۳ قانون روابط موجر و مستاجر مصوب۱۳۵۶ «در مواردي كه اجاره نامه تنظيم شده باشد ميزان اجاره بها همان است كه در اجاره نامه قيد شده و هر گاه اجاره نامه تنظيم نشده باشد به ميزاني است كه بين طرفين مقرر و يا عملي شده است و در صورتي كه ميزان آن معلوم نشود با رعايت مقررات اين قانون از طرف دادگاه ميزان اجاره بها به نرخ عادله روز تعيين مي شود.»
-ماده ۴ قانون روابط موجر و مستاجر مصوب۱۳۵۶ «موجر يا مستاجر مي‌تواند به استناد ترقي يا تنزل هزينه زندگي درخواست تجديدنظر نسبت به ميزان اجاره‌بها را بنمايد... دادگاه با جلب نظر كارشناسي اجاره بها را به نرخ عادله روز تعديل خواهد كرد.»
تبصره ۲ ماده ۶ قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال ۱۳۷۶
«در صورتيكه موجر به طريق صحيح شرعي سرقفلي را به مستاجر منتقل نمايد، هنگام تخليه، مستاجر حق مطالبه سرقفلي به قيمت عادله روز را دارد.»
در اين ماده ها از قوانين روابط موجر و مستاجر هيچ توصيفي و توضيحي در مورد عادله بودن قيمت داده نشده است.
در مورد ارزش هاي عادله مطرح در روابط اقتصادي موجر و مستاجر، در كتاب بررسي تحليلي روابط اقتصادي موجر و مستاجر به طور مفصل بحث شده است لذا در اين نوشتار به آن نمي پردازيم ولي نكات ذيل را ياد آور مي شويم:
نكته اول: در ماده ۴ قانون روابط موجر و مستاجر مصوب۱۳۵۶ «... دادگاه با جلب نظر كارشناسي اجاره بها را به نرخ عادله روز تعديل خواهد كرد.» همان گونه كه در كتاب بررسي تحليلي روابط اقتصادي موجر و مستاجر آمده است، اجاره بها به نرخ عادله روز تعديل شده منطبق بر قيمت روز بازار نيست و فاصله زيادي بين آن ها است و اصولاً بازار فعال و كارآمدي براي تعديل اجاره بها وجود ندارد بنابراين، اين استنباط كه همواره قيمت عادله روز همان قيمت روز بازار است، صحيح نمي باشد.
نكته دوم:هر چند تبصره ۲ ماده ۶ قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال ۱۳۷۶ «در صورتيكه موجر به طريق صحيح شرعي سرقفلي را به مستاجر منتقل نمايد، هنگام تخليه، مستاجر حق مطالبه سرقفلي به قيمت عادله روز را دارد.» هيچ توصيفي و توضيحي در مورد قيمت عادله داده نشده است اما نظريه اكثريت قضات استان تهران از معدود نظريه هاي هر چند غير مستقيم در توصيف قيمت عادله است، كه در بخش آتي تحليل قيمت عادله، مورد بحث قرار مي گيرد.
دسته دوم: تملك دولتي (دستگاه هاي اجرايي)
مالك در قرار گرفتن ملك و مستغل و... خود تحت لواي قانون خاصي، هيچگونه نقشي نداشته است (عمدتاً مشمول املاك و مستغلات، واقع در طرح هاي عمراني و... مي باشد).
-        بررسي تاريخي ارزش عادله املاك و مستغلات و... واقع شده در طرح هاي عمراني و...
سوال اين جاست كه تعريف دقيق ارزش عادله(قيمت، نرخ، بهاي عادله) كه در قوانين، آيين نامه ها، وحدت رويه ها، دستور العمل ها و نظريات متعددي آمده كدام است و اين كه منطبق با كدام يك از ارزش هاي بالا است.
قوانين قبل از انقلاب اسلامي
-        قانون راجع به احداث و توسعه معابر و خيابان ها مصوب ۲۳/۸/۱۳۱۲
-        ماده دوم «... پس از تصويب انجمن بلديه و حكومت محل و وزارت داخله با تعيين موقع اجراي نقشه كه لااقل سه ماه پس از انتشار اعلان يا اخطار كتبي خواهد بود به وسيله اعلان يا اخطار به مالكين و يا متوليان و متصديان در موقوفات اطلاع دهد - در مواردي كه ضرورت و فوريت اقتضا كند انجمن بلديه مي تواند با تصويب وزارت داخله مدت مزبور را به اقتضاي موقع و محل تقليل دهد....»

- تبصره ۱ ماده ۳ «مقصود از قيمت عادله قيمت زمين بياض يا به انضمام بنا و اشجار قبل از اعلان توسيع است.» قانون گذار در اين ماده قانوني به اولين و ساده ترين سوال كه تكليف تاثير طرح يعني توسعه معبر، در افزايش و يا كاهش، قيمت روز ملك چيست؟ پاسخ داده است اما به ساير موضوعات مطرح در قيمت عادله اشاره نكرده است. ايراد مهم اين تعريف آن است كه ممكن است از زمان اعلان توسعه تا تملك و پرداخت عوض، زمان هاي متفاوت كوتاه يا بلند براي اشخاص اتفاق بيفتد و با توجه به اين كه معمولاً به مرور زمان افزايش قيمت به وجود مي آيد، تعريف بالا جواب گوي اين نقيصه نخواهد بود و به دور از عدالت و انصاف است.
- قانون برنامه هفت ساله دوم عمراني كشور مصوب ۸/۱۲/۱۳۳۴

-        «ماده ۱۶ - هر گاه براي اجراي عمليات عمراني و نيازمنديهاي عمومي احتياج به خريد اراضي (اعم از دائر و بائر) و ابنيه و تاسيسات پيدا شود، به طريق زير عمل خواهد شد:
... ب - بهاي اراضي و ابنيه و تاسيسات مورد خريد اعم از اين كه متعلق به دولت يا اشخاص باشد به طريق زير تعيين خواهد شد:
۱ - ملاك تعيين قيمت بهاي عادله [نگارنده: زمان- سال قبل ازاعلام شروع عمليات] اراضي و ابنيه و تاسيسات مشابه واقع در حوزه عمليات در سال قبل از اعلام شروع عمليات و بدون در نظر گرفتن تاثير اجراي عمليات عمراني در قيمت ها خواهد بود.
۲ - در مورد خريد اراضي و ابنيه و تاسيسات غير دولتي پنج درصد علاوه بر قيمت عادله به مالك پرداخت خواهد شد هر گاه مالك در محل ساكن باشد علاوه بر پنج درصد فوق ده درصد ديگر به قيمت عادله افزوده خواهد شد و هر گاه ممر اعاشه او منحصر به درآمد آن ملك باشد پانزده درصد قيمت عادله نيز از اين بابت به او پرداخت خواهد گرديد.
تبصره - در مورد املاك مزروعي علاوه بر قيمت ملك كه به مالك پرداخت مي شود پانزده درصد آن بين زارعين و خوش نشينان محل كه از آنجا كوچ مي نمايند به وسيله شوراي محلي تقسيم خواهد شد.
۳ - در صورتي كه تاريخ تصرف با تاريخ اعلام خريد ملك پيش از يك سال فاصله داشته باشد نسبت به هر سال فاصله پنج درصد به قيمت عادله افزوده خواهد شد مشروط بر اين كه جمعا از قيمت عادله روز تجاوز ننمايد. فاصله كمتر از شش ماه تمام به حساب نخواهد آمد و فاصله اي كه شش ماه تمام يا بيش از آن در حكم يك سال خواهد بود.
تاريخ تصرف با تاريخ اعلام خريد در هر حال نبايد بيش از سه سال فاصله داشته باشد.»
علاوه بر تكرار تعريف قانون قبلي، جزئيات بيشتري را از قيمت عادله مشخص نموده است و مبناي آن را از نظر زماني يكسال قبل است و اگر از زمان اعلان رسمي و يا درز خبر تا شروع عمليات بيش از يكسال گذشته باشد قيمت ها تحت تاثير طرح قرار گرفته است و اين موضوع با مقصود اين قانون مغاير است اين مدل جوابگوي اين اشكال نيست واز نظر قيمت، مبنا مقايسه با موارد مشابه در بازار بدون اثر طرح مي باشد.
در حالي كه در مورد خريد تفاوتي بين دولت و اشخاص قائل نشده است بلكه مزايا و امتيازاتي را براي مالك شخصي در نظر گرفته است كه به نظر مي رسد در مورد اشخاص، قانون گذار به بيش از ارزش عادله (با در نظر گرفتن ضرايب خاصي و به دور از ارزش گذاري ميداني ملك ) توجه داشته است. به عبارت ديگر قيمت عادله ملاك بوده ولي براي مالك شخصي پنج درصد علاوه بر قيمت عادله به مالك پرداخت خواهد شد، به نظر مي رسد قصد قانونگذار جبران خسارت به خاطر فروش تحميلي ملك و تحمل هزينه هاي زماني از قبيل جايگزيني، ضرر عدم استفاده از ملك در مدت جايگزيني، هزينه هاي نقل و انتقالات و هزينه هاي خريد واحد مشابه و غيره مي شود را، در قالب پنج درصد منظور داشته است.هر گاه مالك در محل ساكن باشد علاوه بر پنج درصد فوق ده درصد ديگر به قيمت عادله افزوده خواهد شد به نظر مي رسد ده در صد اضافه ، بابت ارزش هاي مالك در ملك سكونتي خود بوده و قيمت عادله را به طرف ارزش مالك سوق داده است. هر گاه ممر اعاشه او منحصر به درآمد آن ملك باشد پانزده در صد اضافه نيز از اين بابت به او پرداخت خواهد گرديد و در اين حالت اضافه ارزش مالك نسبت به قيمت عادله بيشتر گشته وقانونگذار به قصد جبران اين خسارت اضافه، پانزده در صداضافه نموده است. و به طور كلي به نظر مي رسد قانونگذار نظر به ارزشي بيش از ارزش عادله و ارزش بازار (به طرف ارزش مالك) در يك سال قبل داشته است. «در صورتي كه تاريخ تصرف با تاريخ اعلام خريد ملك پيش از يك سال فاصله داشته باشد نسبت به هر سال فاصله پنج درصد به قيمت عادله افزوده خواهد شد مشروط بر اين كه جمعا از قيمت عادله روز تجاوز ننمايد». بنابراين قانون گذار براي جبران تورم و افزايش قيمت كه عموماً ايجاد مي شود، پنج در صد اضافه بابت هر سال در نظر گرفته است و چنانچه احياناً قيمت ثابت و يا نزولي باشد با شرط قيمت عادله پرداختي برابر با حد اكثر قيمت عادله روز، عدم ضرر را در مورد خود تضمين نموده است در حالي كه اگر افزايش قيمت ها طي سال ها، بيش از پنج در صد براي هر سال باشد كه به طور تاريخي افزايش قيمت بيش از پنج در صد در سال بوده است، در اين صورت به مالكين ظلم مي شود.
-        قانون راجع به نحوه اجراي تبصره ۲ ماده ۳ قانون فروش خالصجات
«ماده واحده - سازمان سد كرج براي استملاك اراضي مورد احتياج عمليات اجرايي طرح سد كرج و تاسيسات مربوط مصوب ۲۷/۱۲/۱۳۳۶ آمده است «كارشناسان مزبور مكلفند... انتخاب بهاي عادله اراضي و ابنيه و املاك مورد تقاضا را بر اساس بهاي اراضي و املاك و ابنيه مشابه و مجاور بدون در نظر گرفتن احداث سد كرج به بهاي عادله روز [نگارنده: زمان- روز گزارش كارشناسي] به درخواست سازمان سد كرج تعيين و به دادگاه اعلام نمايند» بر خلاف قانون ۱۳۳۴، در اين قانون، قانون گذار قيمت عادله ي اراضي و ابنيه را ( كه عمدتاً املاك زارعين خواهد بود) برابر با قيمت عادله روز قرار داده است.
-        قانون مربوط به تملك زمين ها براي اجراي برنامه هاي شهرسازي مصوب ۱۷/۳/۱۳۳۹
« ماده ۱ - به دولت اجازه داده مي شود در هر مورد زمين هايي را كه براي اجراي برنامه هاي شهرسازي و خانه سازي لازم و ضروري تشخيص مي دهد و همچنين محلاتي را كه به علل شهرسازي و بهداشتي بايد تخريب و تجديد بنا گردد پس از پرداخت بهاي عادله به شرح زير تملك و تصرف نمايد:
تبصره ۱ - بهاي عادله عبارت است از قيمت اراضي يك سال قبل از تاريخ اعلام تصميم دولت چنانچه اين بها از بهاي روز بيشتر باشد قيمت عادله روز ملاك عمل قرار خواهد گرفت بهاي عادله بدون در نظر گرفتن منظور از خريد و تاثير اجراي برنامه هاي شهرسازي و خانه سازي در قيمتها خواهد بود.
تبصره ۳ - چنانچه اراضي مورد نظر داراي اعياني از هر قبيل باشد و همچنين در مورد تجديد بناي محلات قديمي يا غير بهداشتي شهرها بهاي عادله مجموع عرصه و اعياني نيز به ترتيب فوق تعيين و پرداخت مي شود.
ماده ۲ - چنانچه اعياني موجود در اراضي محل كسب و پيشه باشد و حق كسب و پيشه به آن تعلق گيرد ميزان آن طبق تبصره ۲ ماده ۱ تعيين خواهد شد مشروط بر اين كه محل مزبور حداقل يك سال قبل از اعلام تصميم دولت محل كسب و پيشه بوده باشد.... در اين مورد نفر دوم كميسيون كارشناسي از طرف صاحب كسب و پيشه تعيين خواهد شد. دولت مي تواند به جاي پرداخت حق كسب و پيشه تعهد نمايد كه پس از انجام برنامه ساختماني محل كسب در همان حدود به وي واگذار كند.
ماده ۳ - در مواردي كه دولت مقتضي بداند، براي تعيين بهاي عرصه و اعياني و حق كسب و پيشه محلاتي كه بايد تجديد بنا گردد، به توسط كميسيون كارشناسي، به ترتيب زير قيمت منطقه اي تعيين مي شود:
الف - بهاي عرصه محله اي كه بايد تجديد بنا گردد، به صورت منطقه اي، تعيين مي شود.
ب - بهاي اعياني مشابه بر حسب نوع مصالح و تاريخ احداث تناسب آن با بهاي عرصه و ساير مشخصات معين مي شود.
پ - حق كسب و پيشه محله هاي مشابه بر حسب موقعيت محل و ساير مشخصات معين مي شود.
ماده ۵ - اگر بين تاريخ تعيين بها و تاريخ تصرف دولتي، مدتي فاصله ايجاد شود دولت ساليانه ۶ درصد اضافه بها به مالك خواهد پرداخت .
تبصره - در صورتي كه دولت طبق ماده دوم به جاي پرداخت حق كسب و پيشه تعهد نمايد كه محل جديدي واگذار كند ساليانه صدي شش حق كسب و پيشه تعيين شده را از تاريخ تخليه تا زمان تحويل محل كسب جديد به صاحب حق خواهد پرداخت .» اين قانون عبارت ''سال قبل از اعلام شروع عمليات'' قانون برنامه هفت ساله دوم عمراني كشور مصوب ۸/۱۲/۱۳۳۴، را به عبارت ''يك سال قبل از تاريخ اعلام تصميم دولت '' تغيير داده است. و در ماده ۳ اين قانون « در مواردي كه دولت مقتضي بداند براي تعيين بهاي عرصه و اعياني و حق كسب و پيشه محلاتي كه بايد تجديد بنا گردد به توسط كميسيون كارشناسي به ترتيب زير قيمت منطقه اي تعيين مي شود:
الف - بهاي عرصه محله اي كه بايد تجديد بنا گردد به صورت منطقه اي تعيين مي شود.» در صورت صلاحديد دولت قيمت منطقه اي ملاك خواهد بود و همچنين در صد خسارت تاخير به ۶ در صد افزايش داده شده است. اين قانون كه مختص زمين هاي شهري است، امتيازات مربوط به ارزش مالك نظير۵ درصد اضافي مالك خصوصي و ۱۵ در صد اضافي براي محل سكناي مالك و ۱۵ درصد اضافي ممر اعاشه مالك را كنار گذاشته است. به عبارت ديگر از ارزش مالك، يعني از عدالت دور شده است.

-        قانون راجع به الحاق ۸ ماده به آيين نامه اصلاحات ارضي مصوب ۲۲/۳/۱۳۴۶
«ماده ۵ - سازمان اصلاحات ارضي كل كشور مكلف است عرصه اعيان اشخاص را در املاكي كه طبق قوانين اصلاحات ارضي به دولت منتقل شده در صورتي كه فاقد زارع بوده و در مقررات موجود براي آنها تعيين تكليف نشده باشد به نرخ عادله روز [نگارنده: زمان- روز گزارش كارشناسي] ارزيابي و به صاحبان اعيان طبق گواهي اداره ثبت محل بفروشد.
تبصره ۲ - بهاي اراضي و مستحدثات و اعيان متعلق به زارعين از طريق توافق سازمان عمران دولتي مربوطه و صاحبان آن تعيين مي شود، در صورت عدم توافق بهاي مذكور بر اساس احتساب قيمت عادله اراضي و مستحدثات مشابه واقع در حوزه عمليات عمراني در تاريخ اجراي قانون در هر منطقه به وسيله كميسيوني مركب از وزير آب و برق - دادستان كل كشور - مدير عامل سازمان برنامه - رييس سازمان اصلاحات ارضي كل كشور - مدير كل ثبت و يا نمايندگان آنان با توجه به نظر كارشناسان تعيين خواهد شد،» در اين قانون قيمت فروش توسط دولت به نرخ عادله روز وقيمت تملك طبق قيمت توافقي و در غير اين صورت قيمت عادله اراضي و مستحدثات مشابه واقع در حوزه عمليات عمراني در تاريخ اجراي قانون در هر منطقه.
قانون نوسازي و عمران شهري مصوب ۷/۹/۱۳۴۷
«.... ماده ۲ - در شهر تهران از تاريخ اول فروردين ماه ۱۳۴۸ و در ساير شهرها از تاريخي كه وزارت كشور تعيين و اعلام كند بر كليه اراضي و ساختمان ها و مستحدثات واقع در محدوده قانوني شهر عوارض خاص سالانه به ماخذ پنج در هزار بهاي آن ها كه طبق مقررات اين قانون تعيين خواهد شد برقرار مي شود. ...
ماده ۱۱ - نسبت به اراضي واقع در محدوده شهر كه فاقد ساختمان اساسي بوده و يا باغ شهري به آن اطلاق نشود در صورتي كه تا يك سال بعد از پايان مهلت مقرر در ماده ۵ مالكين يا قائم مقام يا نمايندگان قانوني آنان مشخصات و بهاي ملك خود را به شهرداري اعلام نكنند شهرداري هاي مشمول ماده ۲ اين قانون مكلفند اين گونه املاك را به تصرف درآورده و به قائم مقامي مالك از طريق مزايده با رعايت آيين نامه معاملات شهرداري و بر اساس قيمت منطقه اي به فروش برسانند و مطالبات خود را به انضمام جرائم و هزينه هاي متعلقه به اضافه ۵ درصد قيمت ملك به سود برنامه نوسازي از محل بهاي ملك برداشت نموده مابقي را در حساب سپرده ثابت شهرداري در بانك نگهداري كنند تا در صورت مراجعه مالكين يا نمايندگان قانوني آنان در مقابل اخذ رسيد به آن ها پرداخت شود و هرگاه ظرف ده سال مالك يا نمايندگان قانوني آنان مراجعه ننمايند وجوه مذكور به حساب درآمد نوسازي منظور خواهد شد. ......
ماده ۱۸ - ارزيابي املاك و تعيين غرامت و پرداخت آن به مالكيني كه تمام يا قسمتي از ملك آن ها در اجراي طرح هاي نوسازي و احداث و اصلاح و توسعه معابر و تامين نيازمندي هاي عمومي شهر مورد تصرف قرار مي گيرد و دريافت حق مرغوبيت از كساني كه ملك آن ها بر اثر اجرا طرح هاي مذكور مرغوب مي شود به شرح زير خواهد بود:
الف - در مورد اعياني به نسبت خسارت وارده به ملك ارزيابي و پرداخت مي شود و در مورد عرصه ارزش آن به ماخذ بهاي يك سال قبل از تاريخ ارزيابي به اضافه شش درصد تعيين مي گردد و در صورتي كه اين قيمت بيش از بهاي ملك در تاريخ انجام ارزيابي باشد بهاي زمان ارزيابي ملاك عمل خواهد بود. ...
ماده ۲۲ – شهرداري ها مجازند اراضي و املاكي را كه طبق اين قانون به ملكيت خود در مي آورند (به استثنا اراضي و املاك موضوع ماده ۲۴ اين قانون ) به منظور نوسازي به موجب قرارداد و در قبال اخذ تضمينات كافي به شركت ها و موسساتي كه با سرمايه كافي و صلاحيت فني تشكيل يافته اند واگذار كنند. صلاحيت فني و مالي اين گونه شركت ها به طور كلي و برتري طرحهاي عمراني آن ها بر اساس نقشه جامع شهر در هر مورد بايد از طرف شهرداري پيشنهاد شده و انجمن شهر آن را تصويب و وزارت كشور تاييد كند.
شهرداري ها بهاي اين گونه اراضي و املاك و هزينه هاي پرداختي را به ترتيبي كه پرداخت و تعهد نموده اند به علاوه ده درصد از شركت ها و موسسات مذكور دريافت خواهند داشت .
شركت ها و موسسات مذكور در اين ماده مادام كه طرح مصوب را طبق قرارداد منعقده اجرا ننموده اند حق واگذاري تمام يا قسمتي از اراضي و املاك مورد قرارداد را به غير ندارند. ...
ماده ۲۴ – شهرداري ها مي توانند در موقع تنظيم و اجراي طرح هاي نوسازي و همچنين توسعه و يا احداث معابري كه عرض آنها حداقل بيست متر باشد با رعايت نقشه جامع يا نقشه هادي شهر طرح هاي مربوط را به تناسب موقعيت محل و ضوابطي كه وزارت كشور تعيين و اعلام خواهد كرد وسيع تر از ميزان مورد احتياج طرح تنظيم و اجرا نموده و اراضي مازاد در صورت عدم احتياج از طريق مزايده و با رعايت آيين نامه معاملات شهرداري به فروش رسانيده وجوه حاصله را به حساب درآمد نوسازي و عمران شهري موضوع اين قانون منظور كنند. ....
ماده ۲۷ - پرداخت حق كسب و پيشه يا تجارت اشخاص (اعم از مستاجر يا متصرف يا خود مالك ) كه محل كار آنان در اثر اجراي طرح هاي احداث و توسعه معابر و نوسازي و عمران شهري از بين مي رود به عهده شهرداري مي باشد مشروط به اين كه قبل از اعلام مقرر در ماده ۱۶ اين قانون ملك محل كسب و پيشه و يا تجارت باشد ترتيب اجراي اين ماده و نحوه تعيين و تشخيص و پرداخت حق كسب و پيشه يا تجارت طبق آيين نامه اي خواهد بود كه وسيله وزارت كشور تهيه و به تصويب هيات وزيران خواهد رسيد.
تبصره - غرامت زمين زير بناي محل كسب و پيشه با توجه به اين كه حق كسب و پيشه آن پرداخت گرديده تعيين و به مالك پرداخت مي شود. ...
ماده ۳۶ - تبصره ۴ ماده ۹۶ و تبصره ۳ ماده ۹۹ قانون اصلاح پاره اي از مواد و الحاق مواد جديد به قانون شهرداري مصوب سال ۱۳۴۵ از تاريخ تصويب اين قانون ملغي است». در ماده ۱۱ به دليل قصور در اعلام مشخصات و بهاي ملك، قانون گذار، شهرداري را براي وصول مطالبات خود، به انضمام جرائم و هزينه هاي متعلقه به اضافه ۵ درصد قيمت ملك، مجاز به تصرف ملك و فروش، از طريق مزايده بر اساس قيمت منطقه اي به قائم مقامي مالك، كرده است. و ماده ۱۸ بند الف ارزيابي املاك و تعيين غرامت در مورد اعياني به نسبت خسارت وارده به ملك ارزيابي و پرداخت مي شود و در مورد عرصه ارزش آن به ماخذ بهاي يك سال قبل از تاريخ ارزيابي به اضافه شش درصد تعيين مي گردد و در صورتي كه اين قيمت بيش از بهاي ملك در تاريخ انجام ارزيابي باشد بهاي زمان ارزيابي ملاك عمل خواهد بود و در ماده ۲۲ و ۲۴ شهرداري ها مجازند، املاك تصرفي را به شركت ها و موسسات واگذار كنند و بهاي اين گونه اراضي و املاك و هزينه هاي پرداختي را به ترتيبي كه پرداخت و تعهد نموده اند به علاوه ده درصد از شركت ها و موسسات نمايند و يا از طريق مزايده بفروشند و در ماده ۲۷ طبق آيين نامه ي مربوطه، حق كسب و پيشه يا تجارت به صاحب آن پرداخت و غرامت زمين زير بناي محل كسب و پيشه با توجه به اين كه حق كسب و پيشه آن پرداخت گرديده تعيين و به مالك پرداخت مي شود.

-        قانون خريد اراضي كشاورزي براي تامين نيازمنديهاي صنعتي و معدني مصوب ۲۰/۳/۱۳۴۸
-        «ماده واحده - واحدهاي صنعتي و معدني اعم از دولتي و يا خصوصي به منظور تامين نيازمنديهاي خود در اجراي طرحهاي مربوط به معادن طبقه ۲ يا صنايع مي توانند بر حسب ضرورت امر به تشخيص وزارت اقتصاد و با موافقت وزارت اصلاحات ارضي و تعاون روستايي املاك زراعتي و حق ريشه زارعين و اعيان و مستحدثات متعلقه را به مقدار مورد نياز براي اجراي طرح اجاره و يا خريداري نمايند.
تبصره ۱ - بهاي اراضي و حق ريشه و مستحدثات و اعيان متعلقه و مال الاجاره از طريق توافق بين مالكين يا زارعين و واحدهاي صنعتي يا معدني تعيين مي شود. در صورت عدم توافق بهاي مذكور بر اساس قيمت عادله روز [نگارنده: زمان- روز گزارش كارشناسي] به وسيله كميسيوني مركب از وزير اقتصاد، وزير اصلاحات ارضي و تعاون روستايي ، دادستان كل كشور و يا معاونين آنها با جلب نظر كارشناس تعيين خواهد شد.» در اين قانون، قانون گذار نه تنها براي واحد هاي دولتي (دستگاه هاي اجرايي) بلكه براي واحد هاي خصوصي نيز از تملك دولتي (دستگاه هاي اجرايي) با قيمت توافقي يا قيمت عادله بدون هيچگونه توضيحات جديدي درخصوص قيمت عادله روز تكرار نموده است.
-        قانون برنامه و بودجه سال ۱۳۵۲ مصوب۱۰/۱۲/۱۳۵۱
«ماده ۵۰ - هرگاه براي اجراي طرحهاي عمراني احتياج به خريد اراضي (اعم از دائر و بائر) و اعياني و تاسيسات متعلق به افراد يا موسسات خصوصي باشد بطريق زير عمل خواهد شد:
۱ - هرگاه بين دستگاه اجرائي و مالك در مورد بهاي اراضي و ابنيه و تاسيسات و خسارات وارده توافق باشد درصورتي كه مبلغ معامله يا خسارت از يك ميليون ريال بيشتر نباشد دستگاه اجرايي راساً مي تواند نسبت به خريد ملك و پرداخت خسارت اقدام نمايد و درصورتي كه مبلغ معامله يا خسارت بيش از يك ميليون ريال باشد بهاي خريد ملك و يا ميزان خسارت بايد به تصويب هيئت مقرر در ماده ۷۱ قانون محاسبات عمومي برسد.
۲ - هرگاه نسبت به هاي اراضي و ابنيه و تاسيسات و خسارت وارده بين مقامات اجرا كننده طرح و مالك توافق حاصل نشود بها و ميزان خسارت برحسب محل اجراي طرح در استان مركز بوسيله هيئتي مركب از وزير كشور،دادستان كل، مدير كل ثبت يا نمايندگان آنان و در استانها و فرمانداري هاي كل بوسيله هيئتي مركب از استاندار يا فرمانداركل و دادستان استان يا شهرستان و رئيس اداره ثبت استان يا فرمانداري كل باتوجه به نظر كارشناسان صلاحيتدار كه از طرف هيئت هاي مزبور انتخاب مي گردند تعيين خواهد شد و راي اين هيئت ها قطعي است. در مورد املاك مزروعي در استان مركز وزير تعاون و امور روستاها يا نماينده او به جاي وزير كشور و در ساير استانها و فرمانداريهاي كل رئيس اداره تعاون و امور روستاهاي استان بجاي استاندار يا فرماندار كل خواهد بود.

۳ - ملاك تعيين قيمت عبارت است از بهاي عادله اراضي و ابنيه و تاسيسات مشابه واقع در حوزه عمليات طرح عمراني بدون درنظر گرفتن تاثير طرح مربوط به قيمت آنها، درمواردي كه ملك محل سكونت مالك باشد علاوه بر بهاي عادله صدي ده به قيمت ملك افزوده خواهد شد و هرگاه ممراعاشه مالك منحصر به درآمد همان ملك متصرفي باشد پانزده درصد ديگر قيمت عادله از اين بابت به او پرداخت خواهد شد.

۴ - در صورت حصول توافق بين مالك و دستگاه اجرايي در مورد بهاي ملك و يا ميزان خسارت، دستگاه اجرايي موظف است حداكثر ظرف شش ماه نسبت به خريد ملك و پرداخت بهاي آن و يا پرداخت خسارت اقدام نمايد و يا آنكه انصراف خود را از خريد ملك اعلام كند.
در غير اين صورت توافق حاصل شده بي اثر خواهد بود و مالك مي تواند هرگونه عملي را نسبت به ملك خود اعم از فروش، اجاره و غيره انجام دهد.

۵ - درمورد املاك مزروعي باتوجه به قانون نحوه انتقال اراضي واگذاري به زارعين مشمول قوانين و مقررات اصلاحات ارضي مصوب ۲۱/۹/۱۳۵۱ اقدام و علاوه بر پرداخت بهاي عادله معادل پانزده درصد قيمت مزبور بين زارعين و پانزده درصد بين خوش نشينان و برزگراني كه محل سكونت خود را ترك مي نمايند به نسبت تعداد عائله تحت تكفل آنان تقسيم خواهد شد.

۶ - درصورتي كه طبق نظر اداره تعاون و امور روستاهاي محل، زارعين حقوقي در ملك مورد بحث داشته باشند حقوق زارعين ذينفع به تشخيص آن اداره از قيمت عادله ملك كسر و به آنها پرداخت و بقيه به مالك پرداخت خواهد شد.

۷ - نسبت به املاك موقوفه اي كه فروش آنها مجاز نيست بطريق اجاره طويل المدت يا تبديل به احسن عمل خواهد شد. در مورد املاك موقوفه در صورتي كه زارعين طبق نظر اداره تعاون و امور روستاهاي محل حقوقي در آن ملك داشته باشند حقوق آنان به تشخيص آن اداره تامين مي شود.

۸ - تصرف اراضي و ابنيه و تاسيسات در صورت حصول توافق با مالك فقط پس از پرداخت قيمت ملك به ما لك و در صورت عدم توافق با مالك پس از توديع قيمت تعيين شده بوسيله هيئتهاي مذكور در بند ۲ اين ماده در صندوق دادگستري مجاز است.
بهرصورت عدم توافق در قيمت ملك يا خسارت نبايد موجب وقفه يا تاخير در اجراي طرح عمراني گردد.
در صورتي كه مالك به انتقال ملك و تحويل آن رضايت ندهد پس از سپردن قيمت ملك در صندوق حسابداري دادگستري محل، دادستان محل از طرف او سند انتقال ملك مورد نظر را امضاء و ظرف يك ماه به تخليه قطعي ملك مذكور اقدام مي نمايد.

۹ - اراضي واقع درخارج از محدوده شهرها كه در مسير راههاي اصلي يا فرعي و يا خطوط مواصلاتي و برق و مجاري آب و لوله هاي گاز و نفت قرار مي گيرد با رعايت حريم مورد لزوم كه از طرف هيئت وزيران تعيين خواهد شد از طرف دولت مورد استفاده قرار مي گيرد و از بابت اين حق ارتفاق وجهي پرداخت نخواهد شد. ملاك تشخيص محدوده شهر نقشه مصوب انجمن شهر در هر محل خواهد بود كه قبل از شروع مراحل طرح عمراني مورد عمل شهرداري ها باشد.

۱۰ - درصورتي كه مستحدثات و اعياني وجود داشته باشد كه بر اثر احداث تاسيسات فوق الذكر از بين برود و يا خساراتي به آنها وارد شود دستگاههاي اجرائي مربوط بايد قيمت اعياني از بين و خسارت وارده را طبق مقررات اين قانون بپردازند.

۱۱ - در مواردي كه شهرداري ها مسئوليت اجراي طرحهاي عمراني را عهده دار هستند درصورتي كه شهرداري مربوط مشمول قانون نوسازي و عمران شهري نباشد از لحاظ خريد اراضي و ابنيه و تاسيسات و پرداخت خسارت تابع مقررات اين قانون خواهد بود.

-        قانون اصلاح بعضي از مواد قانون دعاوي اشخاص عليه دولت راجع به املاك و الحاق چند ماده به قانون مزبور مصوب ۱/۵/۱۳۵۳
«ماده ۸ - وزارت جنگ مكلف است بهاي عادله اراضي و ابنيه و هر گونه اعياني را كه براي ايجاد و توسعه سربازخانه ها و فرودگاه ها و ميدانهاي تير و ساير تاسيسات نظامي به تشخيص وزارت جنگ مورد احتياج ارتش باشد يا سابقا به تصرف ارتش درآمده باشد نقدا يا به اقساط به ترتيب زير به مالك يا
مالكين بپردازد.

الف - در نقاطي كه براي اراضي و ابنيه طبق تعرفه وزارت دارايي ارزش معاملاتي تعيين شده است بهاي عادله برابر ارزش معاملاتي روز معامله خواهد بود.

ب - در نقاطي كه ارزش معاملاتي تعيين نشده است و همچنين در مورد انواع ديگر اعياني و حق كسب و پيشه و ساير حقوقي كه در ملك مورد نياز موجود باشد تعيين قيمت با توافق انجام مي شود و در صورت عدم توافق طرفين قيمت عادله طبق نظر كارشناس يا كارشناساني كه از طرف دادگاه شهرستان يا دادگاه بخش مستقل محل وقوع ملك از بين كارشناسان رسمي دادگستري انتخاب خواهد شد تعيين و پرداخت مي گردد... كارشناسان بدون در نظر گرفتن مرغوبيت و ترقي قيمتي كه در اثر اجراي طرحهاي نظامي در اراضي مجاور ايجاد شده است تعيين قيمت مي نمايند.

ماده ۱۰ - در صورتي كه اراضي و ابنيه مورد نياز محل سكونت مالك باشد ده درصد به قيمت عادله مذكور فوق اضافه خواهد شد و هر گاه ممر اعاشه مالك منحصر به درآمد همان ملك باشد بيست درصد اضافه بر قيمت عادله به مالك پرداخت خواهد شد...» در اين قانون، قانون گذار به طور استثناء براي املاك مورد نياز وزارت جنگ پرداخت قيمت عادله را برابر با ارزش معاملاتي املاك (قيمت مصوب) كه عموماً شامل املاك شهر ها مي شود و كه املاك گران قيمتي هستند و قيمت ارزش معاملاتي آن ها كمتر از قيمت روز مي باشد، ملاك قرار داده كه به اين ترتيب رعايت انصاف در حق مالكين نشده است. در نقاطي كه ارزش معاملاتي تعيين نشده و همچنين در مورد انواع ديگر اعياني و حق كسب و پيشه و ساير حقوقي كه در ملك مورد نياز است، تعيين قيمت با توافق انجام مي شود و در صورت عدم توافق طرفين، قيمت عادله طبق نظر كارشناسان رسمي دادگستري تعيين و پرداخت مي گردد. كارشناسان بدون در نظر گرفتن مرغوبيت و ترقي قيمتي كه در اثر اجراي طرح هاي نظامي در اراضي مجاور ايجاد شده است، تعيين قيمت مي نمايند (ظاهراً، افت قميت روز به خاطر اجراي طرح نظامي مورد نظر قانون نيست) و به عبارت ديگر قانون گذار ايراد وارد به قانون برنامه هفت ساله دوم عمراني كشور مصوب ۸/۱۲/۱۳۳۴ را در خصوص زمان تقويم يكسال قبل از اعلام شروع عمليات، رفع نموده و به جاي آن قيمت عادله را به كار برده بدون قيد روز به عنوان پسوند قيمت عادله. از نظر زمان ايراد به قانون وارد است. در مقايسه با قانون برنامه هفت ساله دوم عمراني كشور مصوب ۸/۱۲/۱۳۳۴ براي اراضي و ابنيه مورد نياز كه محل سكونت مالك باشد، ده درصد (پنج درصد براي مالك شخصي حذف شده است) به قيمت عادله مذكور اضافه خواهد شد و هرگاه ممر اعاشه مالك منحصر به درآمد همان ملك باشد بيست درصد اضافه (به جاي پانزده در صد) بر قيمت عادله به مالك پرداخت خواهد شد. يعني حداكثر امتيازات مشابه قانون مصوب ۸/۱۲/۱۳۳۴ سي در صد است.

ب- بعد از انقلاب اسلامي

-        لايحه قانوني نحوه تخليه ساختمانهاي استيجاري بوسيله وزارتخانه ها و شركتها و سازمانهاي دولتي مصوب ۶/۵/۱۳۵۸
«ماده واحده : وزارتخانه ها و ادارات و شركتها و سازمانهاي دولتي تابعه و وابسته ميتوانند.... در مورد ساختمانهائي كه مورد استفاده وزارتخانه ها و ادارات دولتي و سازمانهاي وابسته قرارداد و تاريخ تنظيم اجاره آنها قبل از ۲۲ بهمن ۵۷ است موسسات مزبور ميتوانند با نظر كارشناس رسمي وزارت دادگستري بر اساس نرخ عادله روز نسبت به تعديل مال الاجاره اقدام نمايند راي كارشناس رسمي دادگستري در حكم آراء صادره از دادگاه صالحه تلقي شد و قابل اجراء خواهد بود.» اين قانون به دليل كاهش شديد قيمت ها و اجاره بها بعد از وقوع انقلاب اسلامي، براي حفظ مصالح عموم و كاهش اجاره بها به سطح قيمت هاي روز بازار اجاره و بدون توضيحات در مورد نرخ عادله روز است.

-        لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي و املاك براي اجراي برنامه‌هاي عمومي، عمراني و نظامي دولت مصوّب ۱۷/۱۱/۱۳۵۸ شوراي انقلاب
-        «ماده ۵-ملاك تعيين قيمت عبارتست از بهاي عادله روز تقويم اراضي و ابنيه و تاسيسات و حقوق و خسارات مشابه واقع در حوزه عمليات طرح بدون در نظر گرفتن تاثير طرح در قيمت آنها.» اين قانون علاوه بر موارد ذكر شده در قانون برنامه و بودجه سال ۱۳۵۲ مصوب۱۰/۱۲/۱۳۵۱ كه درماده ۵۰ - بند ۳ مقرر كرده بود «ملاك تعيين قيمت عبارت است از بهاي عادله اراضي و ابنيه و تاسيسات مشابه واقع در حوزه عمليات طرح عمراني بدون درنظر گرفتن تاثير طرح مربوط به قيمت آنها، درمواردي كه ملك محل سكونت مالك باشد علاوه بر بهاي عادله صدي ده به قيمت ملك افزوده خواهد شد و هرگاه ممراعاشه مالك منحصر به درآمد همان ملك متصرفي باشد پانزده درصد ديگر قيمت عادله از اين بابت به او پرداخت خواهد شد.» براي عدم اجحاف در حق مالكين و شفافيت بيشتر، حقوق و خسارات را به عنوان فاكتور هاي تعيين قيمت اضافه نموده است و با اضافه نمودن عبارت روز تقويم در مورد زمان قيمت گذاري نيز شفاف سازي نموده است. مي توان گفت اين لايحه قانوني كه بعد از انقلاب اسلامي تصويب شده، جامع ترين تعريف و توصيف از قيمت عادله را نه تنها در مقايسه با قوانين قبلي بلكه همان گونه كه در بررسي قوانين بعدي مشخص خواهد شد، ارائه نموده است. اين لايحه قانوني نه تنها قيمت عادله اراضي و ابنيه و تاسيسات (عوامل فيزيكي و مادي) را مشابه واقع در حوزه عمليات طرح، بدون در نظر گرفتن تاثير طرح در قيمت آنها معين كرده، بلكه با مشمول شمردن حقوق و خسارات (عوامل غير فيزيكي و غير مادي) و با روز تقويم (قيمت گذاري)، بيشترين توضيحات را ارائه نموده است. بنابراين مي توان منظور قانون گذار را قيمت گذاري در روز ارائه گزارش، واحد مشابه، نه تنها از نظر موقعيت، مشخصات فيزيكي و همسايگي بلكه با همان شرايط و قيود (قيودي از قبيل سكني، عمري، ارتفاقي، مالكيت غير كامل...) دانست.

-        قانون اراضي شهري مصوب ۲۷/۱۲/۱۳۶۰

« ماده ۱ : براي نيل به اهداف مذكور در اصول ۳۱ - ۴۳ - ۴۵ - ۴۷ قانون اساسي جمهوري اسلامي ... با استفاده از اجازه مورخ ۱۹/۷/۱۳۶۰ حضرت امام خميني مد ظله العالي كه د ر آن مجلس شوراي اسلامي را صاحب صلاحيت براي تشخيص موارد ضرورت و فساد و اختلال نظام اجتماعي و قانونگذاري لازم در اين مورد دانسته اند، اجراي مواد اين قانون موقتا'' براي مدت پنج سال در سراسر كشور ضروري تشخيص داده ميشود۰

ماده ۲ : اراضي شهري زمينهائي است كه در محدوده قانوني شهرهاو شهركها قرار گرفته باشد۰

ماده ۳ : اراضي موات شهري زمينهائي است كه سابقه عمران واحياء نداشته باشد.

ماده ۴ : اراضي باير شهري زمينهائي است كه سابقه عمران واحياء داشته و بتدريج به حال موات برگشته است اعم از آنكه صاحب مشخصي داشته يانداشته باشد.

ماده ۵ : كليه زمينهاي موات شهري در اختيار دولت جمهوري اسلامي است و اسناد و مدارك مالكيت گذشته ارزش قانوني ندارد مگرآنكه از تاريخ ۲۵/۱۱/۱۳۵۷ توسط دولت واگذار شده باشد....

ماده ۶ : كساني كه طبق مدارك مالكيت رسمي اززمينهاي موات شهري داشته اند مشروط بر آنكه مسكن مناسبي نداشته باشند طبق ضوابط مسكن و شهرسازي در سراسر كشور زميني درحدنصاب ماده ۸دراختيارشان گذاشته ميشود تا عمران و احياء كنند و در صورت عدم عمران واحياء حق مذكور ساقط و زمين به دولت باز ميگردد....

ماده ۷ : كليه اراضي باير شهري بلاصاحب معلوم در اختيار دولت ميباشد ..
.
تبصره ۵ : تقويم دولت بر اساس قيمت منطقه اي (ارزشهاي معاملاتي ) زمين ميباشند.

ماده ۹ : مالكين زمينهاي باير و داير شهري موظفند زمينهاي مورد نياز دولت يا شهرداري را با تقويم دولت به آنها بفروشند و دولت ميتواند بجاي زمينهائي كه مساحت آنها بيش از سه هزار مترمربع ميباشد با رعايت ضوابط عوض آن را از ساير اراضي دولتي كه ارزش معاملاتي آن معادل بهاي زمين واگذاري به دولت باشد، بفروشنده واگذار كند.
تبصره ۲ ماده ۱۱ : بهاي واگذاري زمين به اشخاص نبايد ازقميتهاي منطقه اي (ارزشهاي معاملاتي ) تجاوز نمايد، ولي چنانچه هزينه تمام شده زميني براي دولت بيش از قيمتهاي منطقه اي (ارزشهاي معاملاتي ) باشد با بهاي هزينه تمام شده واگذار ميگردد۰

ماده ۱۲ : تشخيص عمران و احياء و تاسيسات متناسب و تميز باير و موات اراضي با كميسيون مركب از نمايندگان وزراء دادگستري و مسكن و شهرسازي و شهردار محل بر طبق آئيننامه اجرائي خواهدبود۰ تشخيص كميسيون ظرف ده روز از تاريخ اعلام وزارت مسكن وشهرسازي قابل اعتراض در دادگاه محل است ...»

اين قانون با اتكاء به احكام ثانويه (اجازه از حضرت امام خميني) موقتاً (۵ سال) براي تملك دستگاه هاي اجرايي، به جاي قيمت عادله، قيمت منطقه اي منظور شده است.
-        قانون زمين شهري مصوب ۲۲/۶/۱۳۶۶
ماده ۱ - به منظور تنظيم و تنسيق امور مربوط به زمين و ازدياد عرضه و تعديل و تثبيت قيمت آن به عنوان يكي از عوامل عمده توليد و تامين رفاه عمومي و اجتماعي و ايجاد موجبات حفظ و بهره برداري هر چه صحيح تر و وسيع تر از اراضي و همچنين فراهم نمودن زمينه لازم جهت اجراي اصل ۳۱ و نيل به اهداف مندرج در اصول ۴۳ و ۴۵ و ۴۷ قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران براي تامين مسكن و تاسيسات عمومي مواد اين قانون به تصويب مي رسد و از تاريخ تصويب در سراسر كشور لازم الاجرا است .
ماده ۲ - اراضي شهري زمينهايي است كه در محدوده قانوني و حريم استحفاظي شهرها و شهركها قرار گرفته است .
ماده ۳ - اراضي موات شهري زمينهايي است كه سابقه عمران و احيا نداشته باشد.
زمينهاي مواتي كه عليرغم مقررات قانون لغو مالكيت اراضي موات شهري بدون مجوز قانوني از تاريخ ۵/۴/۱۳۵۸ به بعد احيا شده باشد همچنان در اختيار دولت مي باشد.
ماده ۴ - اراضي باير شهري زمينهايي است كه سابقه عمران و احيا داشته و به تدريج به حالت موات برگشته اعم از آنكه صاحب مشخصي داشته و يا نداشته باشد.
ماده ۵ - اراضي داير زمينهايي است كه آن را احيا و آباد نموده اند و در حال حاضر داير و مورد بهره برداري مالك است زمينهاي داير مشمول اين قانون صرفا اراضي كشاورزي يا آيش اعم از محصور يا غير محصور مي باشد.
ماده ۶ - كليه زمينهاي موات شهري اعم از آنكه در اختيار اشخاص يا بنيادها و نهادهاي انقلابي دولتي و يا غير دولتي باشد در اختيار دولت جمهوري اسلامي است و اسناد و مدارك مالكيت گذشته ارزش قانوني ندارد. ادارات ثبت اسناد و املاك مكلفند به درخواست وزارت مسكن و شهرسازي اسناد آنها را به نام دولت صادر نمايند مگر آنكه از تاريخ ۲۲/۱۱/۱۳۵۷ توسط دولت واگذار شده باشد....
ماده ۷ - كساني كه طبق مدارك مالكيت ، از زمينهاي موات شهري در اختيار داشته اند مشروط بر آنكه از مزاياي مواد ۶ يا ۸ قانون اراضي شهري مصوب ۱۳۶۰ استفاده نكرده و مسكن مناسبي نداشته باشند، طبق ضوابط مسكن و شهرسازي در سراسر كشور قطعه و يا قطعاتي جمعا معادل ۱۰۰۰ ( هزار) متر مربع در اختيارشان گذاشته مي شود تا در مهلت مناسبي كه در آيين نامه تعيين خواهد شد عمران و احيا كنند در صورت عدم عمران و احيا بدون عذر موجه اجازه مذكور ساقط و زمين به دولت بازمي گردد.
تبصره - در مورد كساني كه به تاريخ قبل از قانون لغو مالكيت اراضي موات شهري مصوب ۵/۴/۱۳۵۸ با اسناد عادي داراي زمين بوده و در مهلت هاي تعيين شده قبلي از طرف مراجع مربوطه تشكيل پرونده داده اند و يا در شهرهايي كه تاكنون مهلت هاي مذكور براي تشكيل پرونده اعلام نشده است در صورتي كه تاريخ تنظيم سند عادي و صحت معامله از طرف مراجع قضايي ذيصلاح تاييد گردد برابر ضوابطي كه در آيين نامه اجرايي اين قانون تعيين مي شود اجازه عمران داده خواهد شد.
ماده ۸ - كليه اراضي باير شهري كه صاحب مشخصي نداشته باشد در اختيار ولي فقيه مي باشد.
ماده ۹ - وزارت مسكن و شهرسازي موظف است زمينهاي مورد نياز براي امر مسكن و خدمات عمومي را ضمن استفاده از كليه اراضي موات و دولتي در شهرهايي كه به پيوست اين قانون به دليل عدم تكاپوي اراضي مذكور در اين شهرها ضرورت آن حتمي است به ترتيب از زمينهاي باير و داير شهري تامين نمايد.
مالكان اراضي باير و داير شهري اعم از اشخاص حقيقي يا حقوقي و بنيادها و نهادها و ارگانهاي دولتي و غير دولتي موظفند زمينهاي مورد نياز دولت يا شهرداريها را كه موضوع اين قانون است به منظورهاي ذيل و با تقويم دولت به آنها (دولت و شهرداريها) بفروشند:...
تبصره ۲ - مالكان اراضي باير و داير شهري اعم از مشاع و يا شش دانگ كه زمين آنها مورد نياز دولت و شهرداريها به شرح اين ماده است مشروط بر اين كه از مزاياي مواد ۶ يا ۸ قانون اراضي شهري مصوب ۱۳۶۰ استفاده نكرده باشند حق دارند طبق ضوابط وزارت مسكن و شهرسازي قطعه يا قطعاتي از زمين مذكور به انتخاب خود و در صورت عدم امكان از ساير اراضي دولتي معادل ۱۰۰۰ ( هزار) متر مربع عمران و تفكيك نمايند يا به دولت بفروشند، زائد بر آن (نه عين و نه منفعت ) قابل واگذاري نيست مگر به دولت و با تقويم دولت و يا اين كه با اجازه و زير نظر وزارت مسكن و شهرسازي عمران نموده واگذار نمايد.
تبصره ۹ - تقويم دولت بر اساس قيمت منطقه اي (ارزش معاملاتي ) زمين بوده و بهاي اعيانيها در اراضي و ساير حقوق قانوني طبق نظر كارشناس رسمي دادگستري بر اساس بهاي عادله روز تعيين مي گردد.
تبصره ۱۱ - اين ماده و تبصره هاي آن با استفاده از اجازه مورخ ۱۹/۷ /۱۳۶۰ حضرت امام خميني مدظله العالي كه در آن مجلس شوراي اسلامي را صاحب صلاحيت براي تشخيص موارد ضرورت دانسته اند صرفا در شهرهاي مندرج در پيوست اين قانون و تبصره هاي ۷ و ۸ آن در كليه شهرها و شهركهاي سراسر كشور براي مدت ۵ سال از تاريخ تصويب قابل اجرا است و پس از مهلت مذكور در شهرهاي ياد شده نيز مانند ساير شهرهاي كشور ساير مواد قانون قابل اجرا خواهد بود. .
ماده ۱۱ - وزارت مسكن و شهرسازي موظف است بر اساس سياست عمومي كشور طبق آيين نامه اجرايي نسبت به آماده سازي يا عمران و واگذاري زمينهاي خود مطابق طرحهاي مصوب قانوني اقدام كند.
..
تبصره ۳ - بهاي واگذاري زمين به اشخاص نبايد از قيمت هاي منطقه اي زمان واگذاري (ارزشهاي معاملاتي ) تجاوز نمايد. ولي چنانچه براي دولت بيش از قيمت منطقه اي تمام شده باشد به بهاي تمام شده واگذار مي گردد. نحوه وصول هزينه هاي ناشي از آماده سازي و عمران و تفكيك و يا ساير خدمات بر اساس بهره وري قطعات از خدمات و تاسيسات شهري محاسبه و به صورتي اخذ مي گردد كه از مجموع هزينه ها تجاوز ننمايد....
ماده ۱۲ - تشخيص عمران و احيا و تاسيسات متناسب و تعيين نوع زمين داير و تميز باير از موات به عهده وزارت مسكن و شهرسازي است اين تشخيص قابل اعتراض در دادگاه صالحه مي باشد.
تبصره ۱ - دادگاه نسبت به اعتراض خارج از نوبت و بدون رعايت تشريفات آيين دادرسي رسيدگي كرده و حكم لازم خواهد داد، اعتراض به تشخيص وزارت مسكن و شهرسازي در دادگاه مانع از اجراي مواد اين قانون نمي گردد.
تبصره ۲ - ملاك تشخيص مرجع مقرر در ماده ۱۲ در موقع معاينه محل در مورد نوع زمينهايي كه از تاريخ ۲۲/۱۱/۱۳۵۷ به وسيله دولت يا ارگانها و نهادها و كميته ها و دفاتر خانه سازي احداث اعياني يا واگذار شده بدون در نظر گرفتن اعيانيهاي مذكور خواهد بود....» اين قانون با اتكاء به احكام ثانويه (اجازه از حضرت امام خميني) موقتاً (۵ سال) براي تملك دستگاه هاي اجرايي، به جاي قيمت عادله، قيمت منطقه اي منظور شده است.
-        قانون نحوه تقويم ابنيه ، املاك و اراضي مورد نياز شهرداريها مصوب ۲۸/۸/۱۳۷۰
ماده واحده - در كليه قوانين و مقرراتي كه شهرداريها مجاز به تملك ابنيه ، املاك و اراضي قانوني مردم مي باشند در صورت عدم توافق بين شهرداري و مالك ، قيمت ابنيه ، املاك و اراضي بايستي به قيمت روز تقويم و پرداخت شود.
تبصره ۱ - قيمت روز توسط هياتي مركب از سه نفر كارشناس رسمي دادگستري و مورد وثوق كه يك نفر به انتخاب شهرداري و يك نفر به انتخاب مالك يا صاحب حق و نفر سوم به انتخاب طرفين مي باشد تعيين خواهد شد، راي اكثريت هيات مزبور قطعي و لازم الاجرا است .
تبصره ۲ - در صورت عدم توافق در انتخاب كارشناس سوم ، دادگاه صالح محل وقوع ملك ، اقدام به معرفي كارشناس خواهد نمود...
تبصره ۷ - از تاريخ تصويب و لازم الاجرا شدن اين قانون ماده ۴ و آن قسمت از ماده ۵ ''لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي و املاك براي اجراي برنامه هاي عمومي ، عمراني و نظامي دولت '' مصوب ۱۷/۱۱/۱۳۵۸ شوراي انقلاب اسلامي كه مربوط به نحوه تعيين قيمت عادله الزامي مي باشد در مورد شهرداريها لغو مي گردد.
قانون تعيين تكليف اراضي واگذاري دولت و نهادها مصوب ۱۵/۱۲/۱۳۷۰ مجمع تشخيص مصلحت نظام
«ماده واحده : در خصوص اراضي مشمول اقدامات زير سازمان ثبت اسناد واملاك كشور موظف است چنانچه تاكنون اسناد مالكيت آنها به نام دولت صادر نشده نسبت به صدور اسناد مذكور با نمايندگي سازمان زمين شهري ، سريعاً و بدون رعايت تشريفات ثبتي اقدام و در مواردي كه علي رغم صدور سند اراضي به نام دولت اقدامات دستگاه هاي ذيربط وسيله مراجع ذيصلاح ابطال شده يا بشود و يا نوع زمين به موجب راي دادگاه تغيير يافته يا بيابد ، اسناد صادره را به نام دولت و يا خريداران اراضي از دولت ، حسب مورد ، با ذكر مراتب در ستون ملاحظات دفتر املاك تنفيذ و اخبار نمايد . در مواردي كه امكان صدور سند به نام خريداران وجود دارد راسا بايستي به نام خريداران اراضي از دولت سند صادر شود .
الف ـ زمين هايي كه به وسيله بنياد مسكن انقلاب اسلامي يا نهادهاي انقلاب اسلامي و عنوان هاي مشابه و وزارت مسكن و شهرسازي (سازمان هاي عمران اراضي يا سازمان زمين شهري ) واگذار شده و طبق اعلام وزارت مسكن و شهرسازي در آن احداث بنا به عمل آمده ، وزارت مسكن و شهرسازي مكلف است بهاي منطقه اي زمان ابلاغ اين مصوبه در خصوص اراضي غير موات را به صاحبان حق پرداخت نمايد همچنين است در مورد زمين هائي كه طراحي آماده سازي انجام و به مردم تخصيص داده شده است .
ب ـ زمين هايي كه وزارت مسكن و شهرسازي عمليات آماده سازي را در آنها انجام داده لكن به مردم تخصيص داده نشده است .
در اين صورت بهاي كارشناسي روز اين گونه اراضي به تاريخ اين مصوبه بدون در نظر گرفتن ارزش هاي ناشي از ورود زمين به محدوده براساس تصميم مراجع ذيصلاح و اقدامات اجرايي دولت و عمليات آماده سازي كه از زمان شروع به تملك دولت صورت گرفته به مالك پرداخت و يا معادل آن به بهاي تمام شده زمين به مالك واگذار گردد .» در بند الف اين ماده واحده، عوض عرصه غير موات و به شرط احداث بنا، قيمت منطقه اي زمان ابلاغ مصوبه (اوائل سال ۱۳۷۱) مي باشد، كه بديهي است اين قيمت با قيمت هاي مطرح شده در دو قانون معتبر يعني قيمت عادله لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي و املاك براي اجراي برنامه‌هاي عمومي، عمراني و نظامي دولت مصوّب ۱۷/۱۱/۱۳۵۸ شوراي انقلاب و قيمت روز قانون نحوه تقويم ابنيه ، املاك و اراضي مورد نياز شهرداريها مصوب ۲۸/۸/۱۳۷۰ بسيار كمتر است و و در مورد بند ب ـ عرصه هايي كه عمليات آماده سازي شده ولي به مردم تخصيص داده نشده است . قيمت روز آن به تاريخ مصوبه (اواخر سال ۱۳۷۰) بدون در نظر گرفتن ارزش هاي ناشي از ورود زمين به محدوده براساس تصميم مراجع ذيصلاح و اقدامات اجرايي دولت و عمليات آماده سازي كه از زمان شروع به تملك دولت صورت گرفته به مالك پرداخت و يا معادل آن به بهاي تمام شده زمين به مالك واگذار گردد چون قيمت روز به تاريخ مصوبه (اواخر سال ۱۳۷۰) مي باشد بنابراين از قيمت هاي قوانين بالا كمتر است كه توجيه اين دو مورد مصلحت نظام بوده است .

-        قانون بودجه سال ۱۳۸۴ كل كشور ماده واحده تبصره ۶ ـ مسكن، عمران شهري و روستايي
«.... ح ـ به وزارت جهاد كشاورزي (سازمان امور عشاير) اجازه داده مي‎شود براي اسكان عشاير، اراضي، مستحدثات و تجيهزات آبرساني و آبياري مربوط را كه به منظور اسكان عشاير با اعتبارات دولتي خريداري يا احداث نموده و در اختيار دارد، با دريافت بيست درصد (۲۰%) قيمت كارشناسي روز طي اقساط پنج ساله به عشاير داوطلب اسكان به طور قطعي واگذار نمايد...» دولت در واگذاري به بخش محروم جامعه مبالغي به مراتب كمتر از قيمت روز را، مطالبه نمايد.
-        قانون بودجه سال ۱۳۷۹ مصوب ۲۴/۱۲/۱۳۷۸ موضوع ماده (۱۴۶) قانون برنامه پنجساله سوم توسعه اقتصادي ، اجتماعي وفرهنگي جمهوري اسلامي ايران
«د - وزارت مسكن وشهرسازي مي تواند آن قسمتي ازاراضي ملكي وحاصل ازاجراي قوانين مورد عمل راكه توسط اشخاص به صورت غيرمجاز تصرف واحداث بناشده ، چنانچه مغايرطرحهاي مصوب شهري نباشد برابر بهاي عادله روز واگذار نمايد.
هيات وزيران موظف است كه آيين نامه هاي اجرائي اين قانون راحسب موردحداكثرتاپايان فروردين ماه ۱۳۷۹ تصويب وابلاغ نمايد.» چون مغايرطرح هاي مصوب شهري نيست، به واسطه عمليات اجرايي، بهاي عادله روز، ملاك واگذاري شده است.
-        قانون بودجه سال ۱۳۸۵ كل كشور
ماده واحده «.... ب ـ در اجراي ماده (۶) قانون تشويق و احداث واحدهاي مسكوني استيجاري مصوب ۲۳/۱۱/۱۳۷۷،... زمين مورد نياز، توسط وزارت مسكن و شهرسازي به صورت اجاره‏اي تامين مي‏شود و تا زمان بهره‏برداري اجاره‏اي از واحدهاي احداثي، بابت زمين صرفاً اجاره بها دريافت مي‏شود. در غير اين صورت، بهاي زمين به قيمت روز كارشناسي به همراه ارزش حال يارانه پرداختي فوق از ذي‏نفع دريافت خواهد شد...»
- قانون بودجه سال ۱۳۸۶ كل كشور‏
ماده واحده تبصره۶ ـ «... ‏۱ـ۱ـ وزارت مسكن و شهرسازي موظف است نسبت به تامين زمين مناسب براي ‏احداث مسكن اجاره‌اي، ... اقدام نمايد. تا زمان بهره‌برداري اجاره‌اي ‏از واحدهاي احداثي طبق قرارداد، بابت زمين اجاره‌اي، صرفاً اجاره بها دريافت مي‌شود. در ‏غيراين صورت، بهاي زمين به قيمت كارشناسي روز از ذي‌نفع دريافت مي‌شود. اجاره ‏بهاي سالانه، حداكثر تا بيست درصد (۲۰%) قيمت منطقه‌اي، خواهد بود... ‏۲ـ۱ـ وزارت مسكن و شهرسازي به منظور كاهش قيمت واحدهاي مسكوني موظف ‏است زمين مناسب را به صورت اجاره بلند مدت تا مدت نود و نه ساله در چهارچوب حق ‏بهره‌برداري از زمين به اعضاي واجد شرايط تعاوني‌ها و افراد واجد شرايط واگذار نمايد. ‏اجاره زمين در شهرهاي يك ميليون نفر جمعيت كسري از قيمت منطقه‌اي و در شهرهاي ‏بالاي يك ميليون نفر صرفاً در شهرك‌هاي اقماري مضربي از قيمت‌هاي منطقه‌اي ‏مي‌باشد.‏. . ۲ـ۷ـ وزارت مسكن وشهرسازي (سازمان ملي زمين و مسكن) مي‌تواند براي اجراي ‏مفاد اين بند درصورت نياز به اراضي تحت مالكيت غير، نسبت به مشاركت با مالكين آنان ‏يا معاوضه يا تهاتر با ساير اراضي يا خريد آن اراضي به قيمت كارشناسي ازمحل منابع ‏موضوع... ‏۷ـ۳ـ به وزارت مسكن و شهرسازي (سازمان ملي زمين و مسكن) اجازه داده ‏مي‌شود ...براي خريد اراضي مورد نياز اجراي طرح‌هاي مسكن گروه‌هاي كم درآمد، آن قسمت از ‏اراضي شهري متعلق به دولت كه توسط اشخاص حقيقي به صورت غيرمجاز تا پايان سال ‏‏۱۳۸۳ تصرف و احداث بنا شده است در صورت عدم مغايرت با طرح‌هاي مصوب شهري ‏برابر بهاي كارشناسي روز سال ۱۳۸۶ به متصرفين واگذار نمايد.‏..»‏‏ در تبصره ۳ ماده ۷ اين قانون مغاير با قانون بودجه سال ۱۳۷۹ مصوب ۲۴/۱۲/۱۳۷۸ موضوع ماده (۱۴۶)، به جاي بهاي عادله روز از بهاي كارشناسي روز سال ۱۳۸۶ استفاده شده است.

ادامه دارد...
بالا
فهرست اصلي


  * برنارد مدوف: اَبَربزهكار يقه سفيد

ترجمه : بهروز جوانمرد وكيل پايه يك دادگستري
                                       
برنارد لارِنس «بِرني» مَدوف (متولد ۲۹ آوريل ۱۹۳۸) يك اَبَربزهكار يقه سفيد آمريكايي در دهه آغازين هزاره سوم ميلادي است.وي متخصص مسايل مالي و رئيس بازار سهام NASDAQ بود. مدوف در سال ۱۹۶۰ يك بنگاه مالي به نام : شركت اوراق بهادار سرمايه‌گذاري برنارد ال. مدوف با مسئوليت محدود، را تاسيس كرد و تا زمان بازداشتش در تاريخ ۱۱ دسامبر ۲۰۰۸، رئيس آن بود. اين بنگاه يكي از معتبرترين شركت‌هاي موثر در بازار وال استريت محسوب مي‌شد . در ۱۰ دسامبر ۲۰۰۸، پسران مَدوف به ماموران تحقيق و تفحص شركت هاي تجاري گفتند كه پدرشان نزد آنها اعتراف كرده كه طراحي و مديريت يك طرح بزرگ متقلبانه اقتصادي يا طرح موسوم به Ponzi را بر عهده گرفته است، به علاوه از او نقل كردند كه اين طرح «يك دروغ بزرگ» نام دارد. روز بعد، ماموران اداره مركزي تحقيقات (FBI) مَدوف را بازداشت كردند و او را به يك فقره كلاهبرداري اوراق بهادار متهم كردند. پيشتر كميسيون ارز و اوراق بهادار (SEC) چندين فقره بازرسي در مورد روش‌هاي تجاري ـ بازرگاني مَدوف از سال ۱۹۹۲ به عمل آورده بود، با اين وجود كارشناسان اقتصادي بر اين باورند كه اين تحقيقات به درستي انجام نشده است.
در مارس ۲۰۰۹، مَدوف به ۱۱ فقره جرم مالي و اقتصادي اعتراف كرد و پذيرفت كه از اوايل دهه‌ي ۱۹۹۰ تا زمان دستگيري يعني اواخر سال ۲۰۰۸، ميلياردها دلار از هزاران نفر كلاهبرداري كرده است. وي در دادگاه پذيرفت كه اقدام به اجراي يك طرح متقلبانه يا طرح موسوم به Ponzi كرده است .بدين سان مي توان ادعا نمود كه (مَدوف) بزرگ‌ترين كلاهبرداري در قالب سرمايه‌گذاري را در تاريخ وال استريت انجام داده است . دادستان فدرال، ميزان خسارت بزه ديدگان را حدود ۶۵ ميليارد دلار برآورد كرده است. در روز ۲۹ ژوئن ۲۰۰۹، مَدوف به ۱۵۰ سال زندان محكوم شد كه حداكثر ميزان مجاز براي حبس در جرايم اقتصادي محسوب مي شود.
۱.زندگي شخصي و تجاري
برنارد مدوف در روز ۲۹ آوريل ۱۹۳۸ از پدر و مادري يهودي به نام هايِ رالف و سيلويا مدوف در محله‌ي كوئينز شهر نيويورك به دنيا آمد. پدر برنارد ، لوله‌كش بود و سپس دلال سهام شد. مَدوف در سال ۱۹۵۶ از دبيرستان (فار راك وي ) فارغ‌التحصيل شد و بعد به مدت يك سال به دانشگاه آلاباما رفت ، سپس به دانشگاه (هوفسترا ) منتقل شد و از آنجا در سال ۱۹۶۰ با درجه كارشناسي در علوم سياسي فارغ‌التحصيل شد. سال بعد براي تحصيل در رشته حقوق قضايي به دانشكده‌ي حقوق بروكلين رفت، اما اين پروژه ناتمام ماند .
در سال ۱۹۵۹، با معشوقه‌ي زمان دبيرستانش (روث آلپرن )ازدواج كرد. روث نيز از كالج كوئينز فارغ‌التحصيل شد و در بازار سهام منهتن مشغول به كار شد. وي بعداً در بنگاه اقتصادي مدوف به كار مشغول شد و همچنين بنياد خيريه‌ي مدوف را تاسيس نمود. در شركت مدوف غالباً اعضاي خانواده اش كار مي‌كردند.به عنوان نمونه برادر كوچكش، پيتر، مدير ارشد بخش اجرايي و رئيس دايره مقررات تجاري ، دختر پيتر، شانا، وكيل شركت و پسران مَدوف، مارك و اندرو ، به همراه خواهرزاده‌ي مَدوف، چالز وينر ، در قسمت فعاليت هاي تجاري كار مي‌كردند.
مدوف در دهه‌ي ۱۹۷۰ در يك خانه‌ي مزرعه‌اي در روسلين واقع در ايالت نيويورك زندگي مي‌كرد و بعد از سال ۱۹۸۰، مالك خانه‌اي ساحلي در مونتاك نيويورك شد. همچنين، وي مالك يك خانه در فرانسه و منزلي در پالم بيچ در ايالت فلوريدا بود .
بر اساس اظهارنامه مالياتي ارائه شده از سوي مدوف در مورخ ۱۳ مارس ۲۰۰۹ ، او و همسرش بالغ بر ۱۲۶ ميليون دلار ثروت داشتند. اين مبلغ علاوه بر ۷۰۰ ميليون دلاري است كه از منافع فعاليت هاي تجاري در شركت تحت مديريت مدوف حاصل شده بود. ساير دارايي‌هاي عمده‌ي او شامل موارد زير بود: اوراق بهادار (۴۵ ميليون دلار)، وجه نقد در بانك خانوادگي (۱۷ ميليون دلار)، يك قايق تفريحي مدل ۲۰۰۶ (۷ ميليون دلار)، جواهرات همسرش (۲.۶ ميليون دلار)، آپارتمان منهتن (۷ ميليون دلار)، منزل واقع در مونتاك نيويورك (۳ ميليون دلار)، منزل پالم بيچ (۱۱ ميليون دلار)، ملك شخصي در فرانسه (۱ ميليون دلار)، و مبلمان، لوازم خانه، و آثار هنري و عتيقه جات (۹.۹ ميليون دلار).
۲. مدوف : بزهكار نوع دوست
مدوف در عين حال يك فرد محترم ، فرهنگي و انسان دوست نيز محسوب مي‌شد چراكه در هيئت مديره‌ي موسسات غيرانتفاعي متعددي مشاركت داشت كه بسياري از آنها از كمك‌هاي اهدايي بنگاه او برخوردار مي‌شدند. به طوري كه سقوط و توقيف دارايي‌هاي شخصي او و بنگاه اقتصادي اش بر تعداد زيادي از شركت‌ها، موسسات خيريه، و بنيادهاي سرتاسر جهان تاثير گذاشت، از جمله بنياد خيريه‌ي Robert I. Lappin ، بنياد Picower، و بنياد JEHT ، كه مجبور به تعطيلي شدند. او و همسرش از سال ۱۹۹۱، بالغ بر ۲۳۰,۰۰۰ دلار به احزاب سياسي كمك كردند، كه قسمت عمده‌ي آن (۸۸&#۱۶۴۲;) به حزب دموكرات و ۱۲&#۱۶۴۲; به حزب جمهوري‌خواه اهدا شد. مدوف همچنين رئيس هيئت مديره‌ي دانشكده‌ي بازرگاني در دانشگاه يِشيوا و خزانه‌دار هيئت امناي اين دانشگاه بود. علاوه بر اين، او عضو شوراي اجرايي شعبه‌ي وال استريت بنياد يهوديان نيويورك بود كه البته به علت تعارض منافع، هيچ وقت حاضر به سرمايه‌گذاري با آن نشد.
مدوف براي موسسات پزشكي مانند «بنياد مغز استخوان : هديه‌ي زندگي » كارهاي خيريه بسياري انجام مي‌داد و از طريق بنياد خانواده‌ي مدوف، كه يك بنياد خصوصي با سرمايه ۱۹ ميليون دلاري بود و شخص مدوف و همسرش اداره مي‌كردند، كمك‌هاي بشردوستانه زيادي را به اين منوع مراكز پرداخت مي نمود. مدوف به مراكز فرهنگي از جمله تئاترهاي شهر نيويورك كمك نقدي زيادي مي‌كرد.هر چند برخي از موسسات خيريه‌ي آموزشي، فرهنگي، و بهداشتي كه از كمك هاي بنياد مدوف بيشترين نصيب را مي بردند پس از بازداشت مدوف و توقيف دارايي‌هاي بنياد خانواده‌ي مدوف به وسيله‌ي دادگاه فدرال كيفري، مجبور به تعطيلي شدند.
۳. خانواده و بزه ديدگان
دو پسر مدوف،يعني مارك ۴۵ ساله، و اندرو ۴۲ ساله، در مورد اينكه چه زماني براي اولين بار متوجه كلاهبرداري پدرشان شدند، مورد بازجويي قرار گرفتند. ليكن بازرسان فدرال هيچ شواهدي به دست نياوردند كه اعضاي خانواده مدوف نيز در بزرگ ترين كلاهبرداري دهه اول هزاره سوم ميلادي دخالت داشته باشند. مارك پولش را در سال ۲۰۰۰ از سرمايه‌گذاري بيرون كشيد تا هزينه‌ي طلاق خود از همسر اولش را بپردازد، ولي اندرو ميليون‌ها دلار نزد پدرش سرمايه‌گذاري كرده بود. هر چند پس از مدت كوتاهي به دنبال بازداشت پدرش استعفا داد.
مدوف در قرار مجرميت خود در ماه مارس ۲۰۰۹ ادعا كرد كه او تنها فرد مسئول اين كلاهبرداري است، و برادر و پسرانش افراد پاك دستي در امر تجارت بوده و هستند. اين اعتقاد در ميان رسانه ها وجود داشت كه مدوف ـ كه با بازرسان همكاري چنداني نكرده بود ـ تلاش داشت از خانواده‌اش محافظت كند. هر چند امين اموال منصوب از سوي دادگاه رسيدگي كننده به پرونده مدوف ، اروينگ پيكارد ، اعلام نمود كه پرينت كارت اعتباري American Express مدوف نشان مي‌دهد كه خانواده‌ي مدوف از پول سرمايه گذارها به عنوان حساب بانكي شخصي خودشان استفاده مي‌كردند، و به دلخواه خود، پول‌ها را به ساير حساب‌هاي مدوف منتقل مي‌كردند. با اين وجود هيچگونه اتهامي عليه اعضاي خانواده‌ي او مطرح نشده است.
همسر مدوف، روث، در فرايند معامله اتهام با دادستان فدرال، توافق كرد كه از ادعاي مالكيت ۸۵ ميليون دلار دارايي خود چشم بپوشد. به اين ترتيب،تنها ۲.۵ ميليون دلار پول نقد براي او باقي ماند. مدوف در آغازفرايند دادرسي از دادستان درخواست كرده بود كه اجازه دهد كه همسرش ۷۰ ميليون دلار دارايي را كه به اسم او است، نگه دارد، و مدعي بود كه اين رقم ارتباطي به اتهام كلاهبرداري او ندارد. ناظران مالي ايالت ماساچوست نيز همسرش را متهم كردند كه مدت كوتاهي قبل از اعتراف مدوف به ارتكاب كلاهبرداري، مبلغ ۱۵ ميليون دلار را از حساب‌هاي مربوط به شركت مدوف برداشت كرده است. وقتي كه مدوف به ۱۵۰ سال زندان محكوم شد، او در دادگاه حاضر نشد، بلكه بيانيه‌اي صادر كرد كه در آن آمده بود: «من اكنون به اين دليل سكوت خود را مي‌شكنم كه عدم تمايل من به حرف زدن، حمل بر بي‌تفاوتي يا عدم همدردي نسبت به بزه ديدگانِ اعمال همسرم، برنارد، شده است، در حالي كه درست عكس اين مطلب صحت دارد.»
از منظر بزه ديدگان اين نكته حائز اهميت است كه مدوف خود يهودي است و طرح متقلبانه او خسارات سنگيني به ويژه بر يهوديان آمريكا وارد كرد و ثروت تعداد زيادي از موسسات خيريه و سازمان‌هاي يهودي را از بين برد. برخي از سازمان‌هايي كه تحت تاثير قرار گرفتند، عبارت‌اند از دانشگاه يشيوا، سازمان صهيونيستي زنان آمريكا، و بنياد وندركيندر متعلق به استيون اسپيلبرگ فيمساز معروف يهودي. همچنين برخي اتحاديه‌هاي صنفي و بيمارستان‌هاي خيريه يهودي نيز ميليون‌ها دلار ضرر را متحمل شده‌اند و برخي از آنها مجبور به تعطيلي شده‌اند. به عنوان نمونه، بنياد Lappin مجبور شد موقتاً فعاليت خود را تعطيل كند، چون تمام ۸ ميليون كمك دريافتي خود را نزد مَدوف سرمايه‌گذاري كرده بود. يكي از بزرگ ترين بزه ديدگان اقدامات مَدوف، سازمان زنان صهيونيست امريكا موسوم به (هاداسه ) بود.شريل وينش تين ، مسئول سابق امور مالي هاداسه، ادعا مي‌كند كه او و مدوف بيش از ۲۰ سال با هم رابطه تجاري و البته دوستي داشته‌اند. بنياد هاداسه جمعاً ۴۰ ميليون دلار تا سال ۱۹۹۷ نزد مدوف سرمايه‌گذاري كرده بود ، در پايان سال ۲۰۰۸، ارزش اين سرمايه گذاري به ۹۰ ميليون دلار رسيده بود. خانم وينش تين در محاكمه‌ي مدوف به عنوان نماينده بنياد هاداسه شهادت داد و او را يك «حيوان» خطاب كرد.
۴. زندگي حرفه‌اي
مدوف در سال ۱۹۶۰ يك بنگاه مالي به نام : شركت اوراق بهادار سرمايه‌گذاري برنارد ال. مدوف با مسئوليت محدود ، را تاسيس كرد و تا زمان بازداشتش در تاريخ ۱۱ دسامبر ۲۰۰۸، رئيس آن بود. اين بنگاه كه فعاليت اصلي خود را دلالي سهام ارزان‌قيمت اعلام كرده بود با ۵,۰۰۰ دلار سرمايه كار خود را شروع كرد كه مدوف اين مبلغ را از كار كردن به عنوان نجات غريق و نصب كننده‌ي دستگاه‌هاي آب‌پاش به دست آورده بود. شركت او با كمك پدرزنش ، سول الپرن ،كه حسابدار بود، گسترش پيدا كرد. در ابتدا، شركت از طريق برگه‌هاي راهنماي دفتر ملي استعلام قيمت، قيمت سهام را اعلام مي‌كرد. بنگاه او براي رقابت با بنگاه‌هايي كه عضو بازار بورس نيويورك بودند و در محل بورس داد و ستد مي‌كردند، شروع به استفاده از فناوري جديد رايانه براي منتشر كردن قيمت‌هاي خود كرد. پس از گذشت مدتي از اجراي آزمايشي، اين فناوري كه با كمك بنگاه او توسعه داده شد، منجر به پيدايش پديده جديدي در دنياي بورس به نام NASDAQ شد.
اين بنگاه به عنوان يك ارائه دهنده‌ي قيمت در بازار ثالث عمل مي‌كرد و بنگاه‌هاي تخصصي بورس را دور مي‌زد، و مستقيماً سفارش‌ها را به صورت آزاد از طريق دلالان خُرد اجرا مي‌كرد. رفته رفته، شركت اوراق بهادارِ مدوف به بزرگ‌ترين عامل موثر بازار در NASDAQ تبديل شد، و در سال ۲۰۰۸، ششمين شركت بزرگ شكل دهنده‌ي بازار تجاري در وال استريت بود. اين بنگاه يك بخش مديريت سرمايه‌گذاري و مشاوره نيز داشت كه بعدها مشخص شد كانون اصلي اقدامات مرتبط با كلاهبرداري بوده است.
مدوف به عنوان «فعال اصلي» در زمينه‌ي پرداخت براي جريان سفارش بود، كه در آن معامله كننده مبلغي را براي حق اجراي سفارش مشتري به كارگزار مي‌پردازد. به اين امر در دنياي رقابت «بازپرداخت قانوني» مي‌گويند . هرچند برخي از حقوق دانان اقتصادي، اينگونه پرداخت‌ها را از نظر اخلاقي مورد جرح قرار داده‌اند. مدوف در برگ بازجويي خود اظهار كرده بود كه اينگونه پرداخت‌ها تاثيري بر قيمتي كه به مشتري داده مي‌شود، نداشته است. او اين پرداخت‌ها را يك روش تجاري عادي دانسته و گفته : «اگر دوستِ دختر شما بخواهد در يك سوپرماركت جوراب بخرد، معمولاً هزينه‌ي ويتريني كه اين جوراب‌ها را به نمايش مي‌گذارد، توسط شركت سازنده‌ي جوراب پرداخت مي‌شود. فرايند سفارش خريد توسط مشتري مسئله‌اي است كه توجه زيادي را به سوي خود جلب كرده است، ولي زيادي به آن اهميت داده شده است.»
مَدوف در انجمن ملي كارگزاران اوراق بهادار (NASD)، كه يك سازمان خودمختار در صنعت اوراق بهادار است، فعاليت داشت و به عنوان رئيس هيئت مديره NASD انتخاب شده بود.
۵. دسترسي به رانت
خانواده‌ي مدوف از طريق انجمن هاي ذي نفوذ امور صنعت و تجارت با محافل قانونگذاران و ناظران مالي آشنايي پيدا كردند.به عنوان نمونه خانواده‌ي مدوف روابط ديرينه و سطح بالايي با انجمن صنعت اوراق بهادار و بازارهاي مالي (SIFMA) داشتند كه سازمان اصلي صنعت اوراق بهادار محسوب مي‌شود. برنارد مدوف رئيس هيئت مديره‌ي انجمن صنعت اوراق بهادار بود كه در سال ۲۰۰۶ با انجمن بازار وثيقه ادغام شد و SIFMA را به وجود آورد.
در ادامه برادر مدوف، پيتر، دو دوره به عنوان عضو هيئت مديره‌ي SIFMA خدمت كرد. او در دسامبر ۲۰۰۸ كه خبر طرح متقلبانه Ponzi منتشر شد، از عضويت هيئت مديره‌ي SIFMA استعفا داد. از سال ۲۰۰۰ تا ۲۰۰۸، دو برادر مدوف مبلغ ۵۶,۰۰۰ دلار به SIFMA و ده‌ها هزار دلار ديگر به حاميان صنعتي SIFMA دادند. برادرزاده‌ي برنارد مدوف، شانا مدوف، در كميته‌ي اجرايي بخش حقوقي SIFMA فعال بود، ولي مدت كوتاهي پس از بازداشت عمويش از مقام خود در SIFMA استعفا داد.
در سال ۲۰۰۴، خانم لايت فوت ، كه يكي از وكلاي فعال در اداره‌ي بررسي و بازرسي مقرراتي SEC (كميسيون ارز و اوراق بهادار) بود، به سرپرست بخش خود اطلاع داد كه در بررسي فعاليت‌هاي تجاري مدوف متوجه تناقض هاي بي شماري شده است و توصيه كرد كه بازرسي‌هاي بيشتر و دقيق تري در رابطه با وي انجام شود. اما به خاطر مشغله هاي ديگر اين سازمان در آن سال، اين بازرسي مختومه اعلام شد. پس از ختم اين تحقيقات در سال ۲۰۰۵ ، اريك سوآنسون كه معاون رئيس اداره كميسيون ارز و اوراق بهادار بود، با شانا مدوف، برادرزاده‌ي برنارد مدوف، ازدواج كرد. البته سخنگوي آقاي سوانسون، كه در حال حاضر از SEC خارج شده است، در دادگاه اعلام نمود كه وي تا وقتي كه با شانا مَدوف رابطه عاطفي داشته ، در هيچ يك از تحقيقات مربوط به فعاليت هاي برنارد مدوف يا شعب تحت پوشش شركت وي دخالت نداشته است».
مدوف و همسرش از سال ۱۹۹۱ حدود ۲۴۰,۰۰۰ دلار به نامزدها، حزب‌ها، و كميته‌هاي فدرال كمك كردند و ازجمله اينكه بين سال ۲۰۰۵ و ۲۰۰۸، مبلغ ۲۵,۰۰۰ دلار به كميته‌ي تبليغات انتخاباتي مجلس سناي حزب دموكرات كمك كردند.
۵.افشاي طرح متقلبانه مدوف
نگراني در باره‌ي فعاليت هاي مدوف از اواخر ۱۹۹۹ آغاز شد يعني زماني كه يك كارشناس و تحليلگر مسايل تجاري و مالي بنام هري ماركوپولوس ، به SEC اطلاع داد كه از نظر قانوني و آمار و فرمول هاي رياضي امكانِ دادنِ سودهايي كه مَدوف ادعاي پرداخت آنها را مي‌كند، وجود ندارد. در سال‌هاي ۲۰۰۰ و ۲۰۰۱، SEC مستقر در شهر بوستون توجهي به افاشگري هاي آقاي ماركوپولوس نكرد،حتي زماني كه در سال ۲۰۰۵ و ۲۰۰۷ شواهد بيشتري اينبار به SEC مستقر در نيويورك ارائه شد، آنها نيز توجهي به ادله او نكردند .
از زمان بازداشت مدوف، انتقادات زيادي عليه SEC مطرح شده است كه چرا با وجودي كه بيش از ده سال از سوي ماركوپولوس و كارشناسان ديگر گزارش هايي دريافت مي‌كرده ،اما اقدامات پيشگيرانه لازم را به انجام نرسانده است. بازرس ارشد بنياد SEC، آقاي ديويد كوتز ، اعلام نمود كه از سال ۱۹۹۲، شش مورد بازرسي سطحي و صرفاً رفع تكليفي از شركت مدوف توسط بازرسان SEC انجام شده ، كه يا ناشي از عدم صلاحيت كاركنان بوده است و يا اينكه به ادعاهاي كارشناسان مالي و تحليلگران مسايل اقتصادي بي‌اعتنايي عمدي صورت گرفته است.
در متن شكواييه FBI آمده است كه در طي هفته‌ي اول دسامبر ۲۰۰۸، مدوف به يك كارمند ارشد دولتي اطلاع داده كه در حال تلاش براي تامين ۷ ميليارد دلار براي بازخريد شركت مي باشد.اين در حالي است كه بعدها مشخص شد برنارد مدوف به پسرش مارك در روز ۹ دسامبر گفته بود كه قصد دارد ۱۷۳ ميليون دلار را به عنوان پاداش دو ماه زودتر بپردازد. چراكه او اخيراً از طريق عمليات بازرگاني سودهايي به دست آورده است و اكنون زمان مناسبي براي توزيع كردن آن است.» مارك موضوع را به آندرو گفته و صبح روز بعد آنها از پدرشان پرسيدند كه اگر او در پرداخت سود به مشتريان شركت مشكل دارد و در فكر تامين مبلغ براي بازخريد شركت مي باشد، اكنون چگونه مي‌خواهد پاداش زودتر از موعد بپردازد.؟ برنارد مدوف به آنها گفت كه كار شركت «تمام» است، مطلقاً هيچ چيز برايش نمانده است، و شركت سرمايه‌گذاري او صرفاً يك دروغ بزرگ و يك طرح پونزيِ بزرگ بوده است. بر اساس اعلام وكلاي پسران مدوف، آنها با شنيدن اين خبر، وضعيت پدرشان را به مقامات فدرال گزارش كردند. در روز ۱۱ دسامبر ۲۰۰۸، برنادر مدوف بازداشت شد و اتهام كلاهبرداري اوراق بهادار به او تفهيم شد.
در روز ۱۲ مارس ۲۰۰۹، مدوف خود را در ۱۱ جرم فدرال، از جمله كلاهبرداري اوراق بهادار، كلاهبرداري تلگرافي، كلاهبرداري رايانه اي، پول‌شويي، شهادت دروغ، و ارائه‌ي گزارش‌هاي كذب به SEC، مجرم شناخت. اين قرار مجرميت در پاسخ به يك شكايت فدرال صورت گرفت كه دو روز قبل صورت گرفته بود، كه در آن ادعا شده بود كه مدوف با روشي كه مي‌توان آن را بزرگ‌ترين طرح پونزي در تاريخ فعاليت هاي تجاري دانست، حدود ۶۵ ميليارد دلار از موكلان خود كلاهبرداري كرده است. عليرغم ابعاد اين كلاهبرداري، مدوف اصرار دارد كه فقط خود او مسئول اين كلاهبرداري است. مدوف براي قرار مجرميت با دادستان معامله اتهام نكرد، بلكه تصميم گرفت خودش به سادگي به تمام اتهامات اعتراف كند.
مدوف در متن دفاعيه خود اظهار داشت كه او طرح متقلبانه يا Ponzi خود را در سال ۱۹۹۱ آغاز كرد. وي پذيرفت كه در طي اين مدت هرگز سرمايه‌گذاري مشروعي با پول سرمايه گذاران خود انجام نداده است؛ بلكه او صرفاً پول را به حساب تجاري خود در بانك منهتن واريز كرده است. بر اساس يك برآورد، بانك منهتن، تا ۴۸۳ ميليون دلار از ناحيه‌ي سپرده گذاري بانكي مدوف سود برده است. وي پذيرفت كه فعاليت‌هاي داد و ستد دروغين را در پوشش انتقال‌هاي خارجي و گزارش‌هاي كذب به SEC انجام داده است. او به دادگاه گفت كه همواره قصدش اين بوده است كه فعاليت داد و ستد مشروع را از سر گيرد، ولي درست كردن حساب‌هاي سرمايه گذاران شركت «دشوار و در نهايت، غيرممكن» بود.
بعد از آنكه مدوف در دسامبر ۲۰۰۸ مبلغ قرار وثيقه براي آزادي خود را تامين كرد، در آپارتمان خود در ضلع شمال شرقي منهتن تحت مراقبت ۲۴ ساعته و بازداشت خانگي قرار گرفت. اما قاضي ، دني چين ،پس از پذيرش قرار مجرميت مدوف، قرار وثيقه ۱۰ ميليون دلاري را تشديد نمود و دستور داد كه مدوف در مركز (زندان) اصلاحي ـ تربيتي متروپوليتن زنداني شود. آقاي چين در توجيه اين تشديد قرار اظهار نمود كه مدوف به علت شرايط سني، ثروت بالا، و خطر گذراندن بقيه‌ي عمر خود در زندان، احتمال زيادي براي فرار دارد. دادستان فدرال دو درخواست مصادره‌ي اموال نيز ارائه نمود كه شامل ليست اموال شخصي و غيرمنقول او و نيز منافع و اقلام مالي بود. وكيل مدوف، آقاي ايرا سُركين ، در رابطه با اين درخواست ، تقاضاي فرجام كرد، و البته دادستان فدرال اعلام مخالفت نمود. در روز ۲۰ مارس ۲۰۰۹، يك دادگاه تجديد نظر درخواست مدوف را براي آزادي از زندان و برگشتن به حبس خانگي تا زمان صدور حكم در تاريخ ۲۹ ژوئن ۲۰۰۹ رد كرد. در روز ۲۲ ژوئن ۲۰۰۹، وكيل مدوف، قبل از صدور حكم نامه اي را به صورت دستي نزد قاضي برد و با استناد به برآورد هاي اداره‌ي تامين اجتماعي كه نشان مي‌داد باقيمانده‌ي عمر طبيعي مدوف تا ۱۳ سال ديگر پيش‌بيني مي‌شود، درخواست يك حكم ۱۲ سال زندان براي او كرد.
در روز ۲۶ ژوئن ۲۰۰۹، قاضي چين، حكم داد كه مدوف بايد ۱۷ ميليارد دلار دارايي خود را تحويل دهد. همسرش، روث، نيز در معامله اتهام با دادستان ، تمام دارايي خود غير از ۲.۵ ميليون دلار آن را از دست داد. به علاوه دادستان فدرال از قاضي درخواست كرده بود كه مدوف را به حداكثر حكم مجازات ممكن در جرايم اقتصادي يعني ۱۵۰ سال زندان محكوم كند.اين در حالي بود كه آقاي پيكارد، مدير تصفيه‌ي ورشكستگي نيز اظهار داشته بود كه «آقاي مدوف همكاري يا كمك مفيدي در خصوص پرداخت پول بزه ديدگان ارائه نكرده است.»
مدوف در مدتي كه منتظر صدور حكم دادگاه بود، با بازرس كل SEC، آقاي كوتز ملاقات كرد.البته دادستان فدرال نيز همزمان شروع به انجام تحقيقاتي نمود تا مشخص كند كه چطور بازرسان SEC عليرغم ارائه چندين علامت هشداردهنده از سوي كارشناسان مسايل سياسي نتوانستند متوجه كلاهبرداري و ديگر اقدام هاي مجرمانه مدوف شوند.
خانم ارين ارود لند ، روزنامه نگار و تحليل گر مسايل مالي كه در سال ۲۰۰۱ عملكرد سرمايه‌گذاري مدوف را به طور آشكارا مورد ترديد قرار داد، اظهار مي‌دارد كه ميزان واقعي كلاهبرداري مدوف هرگز معلوم نخواهد شد، ولي احتمالاً بين ۱۲ تا ۲۰ ميليارد دلار است. با اين وجود دادستان فدرال ۱۳.۲ ميليارد دلار ضرر را در حساب‌هاي باز شده از سال ۱۹۹۶ اعلام نمود.
۶.صدور حكم و زندگي در زمان حبس
در روز ۲۹ ژوئن ۲۰۰۹، قاضي چين، مدوف را به مجازات ۱۵۰ سال زندان محكوم كرد. از آنجا كه از سال ۱۹۸۴ آزادي مشروط در سيستم زندان فدرال بر داشته شده است، اين حكم معادل با حبس ابد است. برنارد مدوف بعد از شالوم ويس ، كيت پوند و نرمان اشميت كه به واسطه جرايم مشابهي مانند باج گيري ، اخاذي ، پولشويي و كلاهبرداري و سرمايه گذاري نامشروع به ترتيب به ۸۴۵ سال ،۷۴۰ سال و ۳۳۰ سال حبس محكوم شده اند ، رتبه چهارم بزهكاران يقه‌سفيد هزاره سوم را از آن خود كرده است.
مدوف در زمان صدور حكم از بزه ديدگان خود عذرخواهي كرد و گفت: «همانطور كه برخي از قربانيان من گفته‌اند، من مايه‌ي شرمساري براي خانواده و نوه‌هايم شده‌ام. اين چيزي است كه تا آخر عمرم با آن زندگي خواهم كرد. متاسفم.» بعد از آنكه بزه ديدگان از قاضي درخواست كردند كه براي او حكم حبس ابد صادر شود، او اضافه كرد: «بدانيد كه اين نيز كمكي به شما نخواهد كرد.» نكته شايان توجه اين بود كه قاضي چين، نامه‌هاي درخواست تخفيف مجازات (كه امري معمول در نظام دادرسي كيفري امريكا است) به علت اعمال خيرخواهانه و انسان دوستانه مدوف از دوستان وي دريافت نكرده بود. قاضي در روز قرائت حكم گفت: «فقدان اينگونه حمايت‌ها كاملاً بامعنا است.» همچنين، وي اظهار داشت كه مدوف در مورد توضيح اعمال مجرمانه خود چندان صادقانه رفتار نكرده است. قاضي همچنين يادآور شد كه «من حس مي‌كنم آقاي مدوف تمام آنچه را مي‌توانسته انجام نداده و يا تمام آنچه را مي‌دانسته بر زبان نرانده است.» او اين كلاهبرداري را «به طرز خارق‌العاده‌اي شرورانه، بي‌سابقه و تكان دهنده توصيف كرد، و گفت كه اميدوار است صدور اين حكم ، بزهكاران بالقوه را از ارتكاب كلاهبرداري‌هاي مشابه باز نگه دارد.
سرانجام برنارد مدوف در هفتاد و يكمين سال زندگي خود به مجتمع اصلاحي فدرال در باتنر در ايالت كاروليناي شمالي انتقال داده شد. اين مجتمع شامل دو ساختمان با امنيت متوسط، يك ساختمان با امنيت پايين، و يك بيمارستان است. تاريخ تعيين شده براي آزادي مدوف در صورت نشان دادن حُسن رفتار در طول مدت تحمل زندان ۱۴ نوامبر سال ۲۱۳۹ (بيست سال زودتر از زمان مندرج در حكم دادگاه) است. هرچند به نظر نمي رسد كه مدوف نيازي به نشان دادن اين حسن رفتار داشته باشد.

بهروز جوانمرد
مقطع دكتري حقوق كيفري و جرم شناسي دانشگاه شهيد بهشتي و مدير سايت انجمن ايراني جرمشناسي

پي نوشتها :

- اين مقاله در نشاني زير قابل دسترسي است :
http://en.wikipedia.org/wiki/Bernard_Madoff

. افزودني است اين مقاله در مجله تعالي حقوق ، دوره جديد ، سال دوم ، شماره ۳ ، فروردين ۱۳۸۹ به چاپ رسيده است.
- Bernard Lawrence “Bernie” Madoff
National Association of Securities Dealers Automated Quotations ( انجمن ملي كارگزاران قيمت گذاري اوراق بهادار)
Diana Henriques (۲۰۰۹-۰۱-۱۳). ''New Description of Timing on Madoff’s Confession''. New York Times. http://www.nytimes.com/۲۰۰۹/۰۱/۱۰/business/۱۰madoff.html. Retrieved ۲۰۰۹-۰۱-۱۹.
Lieberman, David; Pallavi Gogoi, Theresa Howard, Kevin McCoy, Matt Krantz (December ۱۵, ۲۰۰۸). ''Investors remain amazed over Madoff's sudden downfall''. USA Today. http://www.usatoday.com/money/markets/۲۰۰۸-۱۲-۱۴-ponzi-madoff-downfall_N.htm. Retrieved December ۲۴, ۲۰۰۸.
Appelbaum, Binyamin; David S. Hilzenrath and Amit R. Paley (December ۱۳, ۲۰۰۸). '''All Just One Big Lie'''. The Washington Post (Washington Post Company): p. D۰۱.
- Securities and Exchange Commission
طرح Ponzi (كه از نام Charles Ponzi ۱۸۸۲-۱۹۴۹گرفته شده است) يك روش سرمايه‌گذاري متقلبانه است كه به سرمايه‌گذاران متعدد، از پول خودشان يا پول سرمايه‌گذاران بعدي، نه از سودي كه واقعاً به دست آمده باشد، سود مي‌پردازد.براي مطالعه بيشتر ، نك به :
http://en.wikipedia.org/wiki/Charles_Ponzi
- Wall Street
- Brockman, Joshua (December ۱۷, ۲۰۰۸). ''Q&A: Madoff Case Puts Spotlight On SEC''. National Public Radio. http://www.npr.org/templates/story/story.php?storyId=۹۸۲۷۲۸۲۵. Retrieved May ۲۶, ۲۰۰۹.
Bray, Chad (March ۱۲, ۲۰۰۹). ''Madoff Pleads Guilty to Massive Fraud''. The Wall Street Journal(DowJones,Inc).http://online.wsj.com/article/SB۱۲۳۶۸۵۶۹۳۴۴۹۹۰۶۵۵۱.html?mod=djemalertNEWS. Retrieved March ۱۲, ۲۰۰۹.
Healy, Jack (June ۲۹, ۲۰۰۹). ''Madoff Sentenced to ۱۵۰ Years for Ponzi Scheme''. The New York Times. http://www.nytimes.com/۲۰۰۹/۰۶/۳۰/business/۳۰madoff.html?_r=۱&hp. Retrieved ۲۰۰۹-۰۶-۲۹.
- Ralph & Sylvia
- Queens
Lauria, Joe (March ۲۲, ۲۰۰۹). ''Life inside the weird world of Bernard Madoff''. Timesonline. http://business.timesonline.co.uk/tol/business/industry_sectors/banking_and_finance/article۵۹۴۹۹۶۱.ece. Retrieved March ۲۸, ۲۰۰۹.
- Far Rockaway
John Carney. ''The Education of Bernie Madoff: The High School Years''. Clusterstock. http://clusterstock.alleyinsider.com/۲۰۰۸/۱۲/the-education-of-bernie-madoff-far-rockaway-high-school. Retrieved ۲۰۰۸-۱۲-۲۵.
- Alabama
-Hofstra University
Salkin, Allen (۲۰۰۹-۰۱-۱۶). ''Bernie Madoff, Frat Brother''. New York Times. http://www.nytimes.com/۲۰۰۹/۰۱/۱۸/fashion/۱۸madoff.html. Retrieved ۲۰۰۹-۰۱-۲۰.
- Brooklyn
- Ruth Alpern
- Manhattan
- Mark & Andrew
- Charles Weiner
de la Merced, Michael J. (۲۰۰۸-۱۲-۲۴). ''Effort Under Way to Sell Madoff Unit''. The New York Times. http://www.nytimes.com/۲۰۰۸/۱۲/۲۵/business/۲۵madoff.html. Retrieved ۲۰۰۸-۱۲-۲۴.
- Roslyn
- Montauk
- Palm Beach
- گفتني است تمام اين خانه‌ها پس از روز كارگر سال ۲۰۰۹ توسط اداره دارايي فدرال آمريكا به حراج گذاشته خواهد شد.براي مطالعه بيشتر در خصوص اموال مدوف، نك به :
Destefano, Anthony (August ۱۴, ۲۰۰۹). ''Proposals sought from brokers for sale of Madoff homes''. Newsday. http://www.newsday.com/business/proposals-sought-from-brokers-for-sale-of-madoff-homes-۱.۱۳۶۹۹۹۱. Retrieved ۲۰۰۹-۰۹-۱۲.
See http://www.rilcf.org.
See http://www.jehtfoundation.org.
Zajac, Andrew; Hook, Janet (December ۲۲, ۲۰۰۸). ''Madoff had steady presence in Washington''. Los Angeles Times. http://articles.latimes.com/۲۰۰۸/dec/۲۲/nation/na-madoff-hill۲۲. Retrieved ۲۰۰۹-۰۹-۱۲.
- Yeshiva
- UJA , see : http://www.ujafedny.org/
-Gift of Life Bone Marrow Foundation,see : http://www.giftoflife.org
Margolick, David (July ۲۰۰۹). ''The Madoff Chronicles, Part III: Did the Sons Know''. Vanity Fair. http://www.vanityfair.com/politics/features/۲۰۰۹/۰۷/madoff۲۰۰۹۰۷. Retrieved ۲۰۰۹-۰۶-۲۵
- Irving Picard
Wordsworth, Araminta (June ۲۹, ۲۰۰۹). ''Madoff's wife to keep US$۲.۵-million in cash''. Financial Post. http://www.financialpost.com/story.html?id=۱۷۴۴۶۵۵. Retrieved ۲۰۰۹-۰۹-۱۲.
Peltz, Jennifer (۲۰۰۸-۱۲-۲۶). ''Madoff case brings out the bigots''. The News & Observer. http://www.newsobserver.com/business/story/۱۳۴۶۰۰۹.html. Retrieved ۲۰۰۹-۰۸-۱۱
- Wunderkinder
- Women's Zionist Organization of America : Hadassah
- Sheryl Weinstein
Henriques, Diana; Stephanie Strom (August ۱۳, ۲۰۰۹). ''Woman Tells of Affair With Madoff in New Book''.New York Times.http://www.nytimes.com/۲۰۰۹/۰۸/۱۴/business/۱۴madoff.html. Retrieved August ۲۰, ۲۰۰۹
- Saul Alpern
- براي مطالعه بيشتر در خصوص الزامات حاكم بر دنياي رقابت ، نك به : نجفي ابرند آبادي ، علي حسين ، تقريرات درس حقوق كيفري اقتصادي ، به كوشش بهروز جوانمرد ،دوره كارشناسي ارشد ،دانشگاه بهشتي ، نيمسال اول ۸۶-۸۷
McMillan, Alex (May ۲۹, ۲۰۰۰). ''''Q&A: Madoff Talks Trading''. CNN. http://money.CNN.com/۲۰۰۰/۰۵/۲۹/investing/q_madoff/. Retrieved December ۱۱, ۲۰۰۸.
- National Association of Securities Dealers
- Securities Industry and Financial Markets Association
Madoff, Shana. ''San Francisco Topical Breakfast''. Compliance and Legal Division of the Securities Industry and Financial Markets Association. http://www.sifmacl.org/en/cms/۵۰۵/. Retrieved ۲۰۰۹-۰۳-۰۱.
- http://en.wikipedia.org/wiki/Genevievette_Walker-Lightfoot
- Eric Swanson
- Harry Markopolos
- برخي ديگر از كارشناسان نيز در برنامه هاي رسانه اي اقتصادي به طور غير مستقيم اعلام كرده بودند كه قابل تصور نيست كه اين حجم فزاينده‌ي حساب‌هاي مالي مدوف صرفاً به وسيله‌ي بنگاه حسابرسي رسمي متعلق به او كه يك بنگاه سه‌نفره و تنها با يك حسابدار بود، قادر به ارائه خدمات صادقانه باشد.
- David Kotz
House Committee Financial Services, Investigations of Madoff Fraud Allegations, Part ۱ C-Span.
- Chase Manhattan
- Denny Chin
- Ira Lee Sorkin
Kouwe, Zachery; Peter Edmonston (June ۲۳, ۲۰۰۹). ''Madoff Lawyers Seek Leniency in Sentencing''. New York Times. http://dealbook.blogs.nytimes.com/۲۰۰۹/۰۶/۲۳/madoff-lawyers-seek-leniency-in-sentencing/. Retrieved ۲۰۰۹-۰۹-۱۲.
Efrati, Amir; Robert Frank (June ۲۸, ۲۰۰۹). ''Madoff's Wife Cedes Asset Claim''. Wall Street Journal. http://online.wsj.com/article/SB۱۲۴۶۱۲۰۹۲۳۳۵۲۶۴۹۴۹.html. Retrieved ۲۰۰۹-۰۹-۱۲.
- Erin Arvedlund
Budworth, David (۲۰۰۹-۰۶-۲۹). ''The ۱۰ longest white-collar prison sentences''. The Times of London. http://timesbusiness.typepad.com/money_weblog/۲۰۰۹/۰۶/the-۱۰-longest-sentences-for-whitecollar-crime.html. Retrieved ۲۰۰۹-۰۷-۰۱.
- Butner
بالا
فهرست اصلي


  * نقد محدوديت جديد براي وكيل دادگستري

آرش دولتشاهي وكيل دادگستري
                                       
مدتي است مشاهده مي شود بعضي از مراجع محترم قضايي با ايجاد تضييقات جديد، وكلا را ملزم ( يا به عبارتي اكراه ) به انعقاد و ارايه ي قرارداد ديگري علاوه بر فرم چاپي وكالت نامه و قرارداد منتشره توسط كانون وكلاي دادگستري با موكل خويش مي نمايند ( براي نمونه دادسراي ناحيه ي يك تهران پذيرش وكالت نامه ي وكيل دادگستري و ثبت شكواييه را مشروط به مراجعه وكيل به دبيرخانه، ارايه قرارداد خصوصي مالي با موكل و نهايتاً مهر شدن وكالت نامه به عبارت '' بلامانع است'' توسط كارمند محترم دبيرخانه نموده است!) و نتيجه ي اعتراض وكيل و تسليم نكردن قرارداد خصوصي ( كه در بسياري از موارد وجود خارجي ندارد! ) عدم پذيرش وكالت وي، تهديد به برخورد قانوني و اعلام تخلف انتظامي به دادسراي كانون وكلاست. ظاهراً مستمسك اين رويكرد نوظهور، ماده ي ۳۲ قانون وكالت مصوب ۱۳۱۵ است، بنابر ادله و مستندات ذيل اين اقدام كاملاً غير قانوني به نظر مي رسد

۱.ماده ي ۳۲ قانون وكالت اشعار داشته '' وكلاء بايد با موكل خود قرارداد حق‌الوكاله تنظيم و مبادله نمايند و نسخه ثاني قرارداد را به ضميمه ي وكالت نامه به دفتر محكمه تسليم دارند قرارداد حق‌الوكاله و فهرست اسنادي كه موكل به وكيل مي‌سپارد و همچنين قبوض وجوهي كه وكيل دريافت مي‌دارد مطابق نمونه‌اي است كه از طرف‌وزارت عدليه معين خواهد شد. '' در خصوص اين ماده لازم به توضيح است كه در زمان وضع و حاكميت ماده ي مزبور، فرم چاپي وكالت نامه هاي وكلا فاقد مندرجات فرم هاي كنوني بوده، در حالي كه اوراق فعلي ويژه وكلاي دادگستري كه توسط كانون وكلا منتشر و در اختيار وكلا قرار مي گيرد علاوه بر آن كه جامع اركان عقد وكالت پيش بيني شده در قانون مدني و در سه نسخه ( نسخه ي مرجع قضايي، نسخه ي موكل و نسخه وكيل ) تهيه مي شود، واجد موضوعات مرتبط با وكالت در دعاوي نيز هست و دقيقاً به همين سبب در تيتر برگه هاي فوق صريحاً درج گرديده « وكالت نامه و قرارداد »

۲.صرف نظر از مطلب فوق، مقنن كه فرض است عمل لغو انجام نمي دهد در كليه ي مقررات متاخر بعدي به شرح زير، تنظيم قرارداد ديگري غير از فرم مخصوص صدر الاشاره را اختياري دانسته و به هيچ روي وكيل را موظف به چنين كاري ننموده

۱- ماده ي ۱۹ لايحه ي قانوني استقلال كانون وكلاي دادگستري مصوب ۱۳۳۳ : ميزان حق‌الوكاله در صورتي كه قبلاً بين طرفين توافق نشده باشد طبق تعرفه‌اي است كه با پيشنهاد كانون و تصويب وزير دادگستري تعيين‌خواهد شد و در قبال اشخاص ثالث اين تعرفه معتبر خواهد بود مگر در صورتي كه قرارداد حق‌الوكاله كمتر از ميزان تعرفه وكالتي باشد.


۲- ماده ي ۸۰ آيين نامه ي لايحه ي قانوني استقلال كانون وكلاي دادگستري: در موارد ذيل متخلف به مجازات انتظامي درجه ي ۴ محكوم مي‌شود:

۴. در صورتي كه زائد بر حق‌الوكاله كه به تراضي با موكل قرارداده و در موردي كه قرارداد در بين نباشد زائد بر تعرفه وزارتي يا زائد بر هزينه‌هاي قانوني وجه يا مال ديگر يا سندي به نام خود يا ديگري بگيرد.

۳- ماده ي ۱۰۳ قانون ماليات هاي مستقيم مصوب ۱۳۶۶: وكلاي دادگستري و كساني كه در محاكم اختصاصي وكالت مي‌كنند مكلفند در وكالتنامه‌هاي خود رقم حق‌الوكاله‌ها را قيد نمايند و معادل‌پنج درصد آن بابت علي‌الحساب مالياتي روي وكالتنامه تمبر الصاق و ابطال نمايند كه در هر حال مبلغ تمبر حسب مورد نبايد كمتر از ميزان مقرر در زير‌باشد:

‌الف - در دعاوي و اموري كه خواسته آنها مالي است پنج درصد حق‌الوكاله مقرر در تعرفه براي هر مرحله.
ب - در مواردي كه موضوع وكالت مالي نباشد يا تعيين بهاي خواسته قانوناً لازم نيست و همچنين در دعاوي كيفري كه تعيين حق‌الوكاله به نظر‌دادگاه است پنج درصد حداقل حق‌الوكاله مقرر در آيين‌نامه حق‌الوكاله براي هر مرحله.

۴- مواد ۱ و ۲ آيين نامه ي تعرفه ي حق الوكاله مصوب رياست گرامي قوه قضاييه در سال ۱۳۸۵:
ماده ي ۱ـ قرارداد حق الوكاله طبق ماده ۱۹ لايحه ي قانوني استقلال كانون وكلاي دادگستري مصوب سال ۱۳۳۳ بين وكيل و موكل معتبر است. در تعيين حق الوكاله در صورتي كه قرارداد در بين نباشد، در مورد محكوم عليه، ماليات و سهم تعاون اين تعرفه معتبر خواهد بود چنانچه قرارداد حق الوكاله كمتر از ميزان تعرفه وكالتي باشد در مورد محكوم عليه مبلغ كمتر ملاك خواهد بود.

ماده ي۲ـ اگر به موجب قراداد في مابين، مبلغ حق الوكاله مازاد بر تعرفه تعيين شده باشد درج اين مبلغ در وكالتنامه و ارائه آن جهت ابطال تمبر علي الحساب مالياتي (موضوع ماده ۱۰۳ قانون مالياتهاي مستقيم مصوب ۱۳۶۶) لازم خواهد بود.

۳. اداره كل حقوقي قوه ي قضاييه در آراء مشورتي صادره، همين نظر را تاييد نموده است:

۱- نظريه ي شماره ي ۱۵۹۳/۷ مورخه ي۲۲/۳/۸۷ : با توجه به ماده ي ۱۰۳ قانون ماليات هاي مستقيم حق الوكاله ي وكيل همان است كه در قرارداد وكالت قيد گرديده و معادل ۵ درصد آن بايد تمبر مالياتي ابطال و الصاق گردد. در هر جال تمبر الصاقي نبايد كمتر از تعرفه باشد. هر گاه قراردادي در بين نباشد يا ميزان حق الوكاله در قرارداد طبق تعرفه يا كمتر از تعرفه اعلام گردد و نيز در ارتباط با اشخاص ثالث مطابق تعرفه عمل مي شود .......
۴. با توجه به استدلالات بالا، مسلم به نظر مي رسد كه نه تنها حسب مقررات پيش گفته، وكيل دادگستري به انعقاد قرارداد ديگري غير از فرم ويژه وكالت نامه و قرارداد مدونه به وسيله ي كانون وكلاي دادگستري مكلف نيست بلكه كانون وكلاي دادگستري نيز به عنوان مرجع وضع نظامات شغلي به تجويز ماده ي ۷۷ آيين نامه ي لايحه ي قانوني استقلال كانون وكلا دادگستري چنين وظيفه اي را براي اعضاء خود تعيين نكرده است.
انتظار مي رود هيئت رييسه محترم اسكودا و هيئت مديره محترم كانون وكلاي دادگستري مركز با انجام اقدامات مناسب و مذاكرات لازم با مقامات محترم قضايي، اسباب توقف روال غير قانوني جاري داير بر عدم ثبت شكواييه يا توقيف دادخواست، عدم قبول وكالت وكلا و تخلف تلقي نمودن عدم انعقاد و تسليم قرارداد علي حده با موكل و بالتبع تهديد وكيل دادگستري مستقل و منتقد به تعقيب انتظامي و ... را فراهم نمايند. در خاتمه وظيفه ي خود مي دانم از زحمات قضات دلسوز و پاك نهاد دستگاه قضايي كه با دستمزدي اندك مشغول خدمت خطير به ملت هستند سپاس گزاري نمايم.
بالا
فهرست اصلي


  * ۶ فوريه برابر با ۱۷ بهمن روز جهاني مبارزه با ختنه ي زنان و دختران

سوده حامد توسلي وكيل پايه يك دادگستري
                                       
به نام آفريدگار عشق و محبت


بي عدالتي ، حتي اگر تنها در مورد يك فرد اِعمال شود ، بي عدالتي است و بايد با تمام توان در برابر آن ايستادگي كرد تا هم از تسري آن به ديگر افراد جامعه پيش گيري شود و هم نفس بي عدالتي از بين رود.
اگرچه ختنه ي زنان و دختران در كشور عزيزمان ايران تنها در بخش هاي محروم، دور افتاده و روستاييِ غرب و جنوب كشور رخ مي دهد، اما اين موضوع به هيچ وجه نمي تواند سكوت حاكم در مورد اين موضوع را در بين حقوق دانان ، فعالين اجتماعي و دانشگاهيان كشور توجيه كند.

حتي اگر يك دختر يا يك زن ايراني در سال ، بدون رضايت خويش قرباني اين عمل شود بايد در كنار آن قرباني ايستاد و داد سخن بر آورد. حال آنكه اين رسم كهنه همچنان در مقياسي نگران كننده در برخي از مناطق كشور اجرا مي شود و قربانيان آن در هر سال نه يك نفر بلكه دهها نفر مي باشند.
اما در كنار اين مطالب تلخ بايد به اين نكته نيز اشاره كرد كه خوشبختانه ميزان ختنه ي زنان در ايران نسبت به بسياري از كشور هاي اسلامي ، عربي و آفريقايي بسيار كمتر است و حتي در مقايسه با برخي كشورهاي جهان نا چيز است.

اين رسم بَدَوي در برخي از كشورهاي آفريقايي و عربي آنچنان رواج دارد كه در سال ۲۰۰۳ ميلادي براي مقابله با اين سنت غير منطقي ، ۶ فوريه برابر با ۱۷ بهمن از طرف بسياري از نهادهاي معتبر بين المللي و مدافع حقوق بشر به عنوان (روز جهاني عدم هر گونه مدارا با مثله كردن زنان و دختران) نام گرفت و پس از مدتي به عنوان (روز جهاني مبارزه با ختنه ي زنان و دختران) مشهور شد)

شايدتابو(Taboo) بودنِ سخن گفتن از مسائل مربوط به امور جنسي در شرق باعث شد تا اين اقدام بسيار دير هنگام رخ دهد . در حالي كه سابقه ي برخي از روز هاي جهاني به چندين دهه ي قبل باز مي گردد اما متاسفانه در مورد روز جهاني مبارزه با ختنه زنان و دختران ما با سابقه اي بسيار كوتاه مواجه هستيم و اين خود به خوبي نشان مي دهد كه سخن گفتن از اين مورد تا چه حد حساس بوده و هست.
بنا بر اين نگارنده پيش از ورود به بحث اصلي ياد آور مي شود كه به هيچ وجه قصد بي حرمتي به ارزش هاي موجود در جامعه را ندارد و صرفاً در تلاش است تا در فرصتي كوتاه و در قالب يك مقاله از يك معضل پنهان اجتماعي سخن بگويد تا شايد بابي شود براي گفتمان بيشتر در اين خصوص و در نهايت راه حل هاي مناسبي براي رفع معضل موجود پيدا شود.

اصولاً مورخين در مورد پيشينه ي تاريخي ختنه (Circumcision) چه از نوع مردانه ي آن و چه از نوع زنانه ي آن به يك نظر واحد و قاطع دست نيافته اند. برخي از مورخين بر اين باورند كه عمل ختنه از هزاران سال پيش در بين برخي اقوام بشر وجود داشته است و ابتدا در بين ساكنين اطراف رود نيل ديده شده است. اين افراد براي اثبات ادعاي خود به نقاشي اي اشاره مي كنند كه در مصر كشف شده و در آن عمل ختنه را در دوران باستان به تصوير كشيده است. برخي ديگر با بررسي موميايي هاي به جا مانده از دوران مصر باستان بر اين باورند كه در برخي از اين موميايي ها آثار ختنه مشخص است. در كنار اين دسته از مورخين ، دسته ي ديگري وجود دارند كه پيشينه تاريخي ختنه را مربوط به قوم يهود مي دانند و اعتقاد دارند كه ختنه ابتدا در بين آنها ديده شده است و نوعي عمل مذهبي و يا حتي نوعي قرباني دادن در راه خدا بوده است.

در هر حال تاريخ پيدايش اين عمل و دلايل آن به موضوع بحث حاضر مربوط نمي شود و آنچه مشخص است اين است كه ختنه چه از نوع مردانه و چه از نوع زنانه ي آن از قرن ها پيش از ميلاد مسيح در بين برخي اقوام بشري ديده شده است. نتيجتاً ختنه بيش از آنكه يك امر مذهبي باشد ، در برخي از مناطق يك موضوع تاريخي است.
اگرچه در يهوديت و اسلام بر ختنه ي مردان تاكيد شده است اما در هيچ يك از كتب آسماني از ختنه ي زنان سخني به ميان نيامده است. نگارنده در اوستا ، تورات ، انجيل و قرآن تا كنون مطلبي كه مستقيم يا غير مستقيم به ختنه ي زنان اشاره كرده باشد نديده است. بنابراين اگر در دنياي امروز و بر اساس مطالعات گسترده ي پزشكي ختنه ي زنان يك عمل غير بهداشتي و مضر تشخيص داده شده است ، گناه آن را نبايد به پاي هيچ يك از اديان نوشت.

ختنه ي مردان به دليل رواج گسترده ي آن در شرق و موافقت طيف وسيعي از پزشكان با آن ، تقريباً براي همگان موضوعي شناخته شده است و نياز به توضيح ندارد. حتي در كشورهاي غربي نيز اين موضوع كاملاً شناخته شده است و تا حدي رواج دارد. اگرچه در غرب برخي پزشكان ختنه شدن مردان و يا ختنه نشدن آنها را عاملي در جهت افزايش و يا كاهش بهداشت فردي نمي دانند ، با اين وجود اين موضوع حتي در آن كشورها نيز طرفداراني دارد.

اما ختنه ي زنان به دلايل زيادي ناشناخته مانده و نياز به توضيح دارد. از دلايل عمده ي ناشناخته ماندن ختنه ي زنان براي بسياري از افراد اين است كه رواج اين پديده در جهان بسيار كمتر از رواج ختنه ي مردان است و به خصوص در سالهاي اخير با منتشر شدن نتيجه ي بسياري از تحقيقات پزشكي در اين خصوص و با اثبات مضر بودن اين پديده براي زنان ، از طرفداران آن بيش از پيش كاسته شده است.
اما اگر بخواهيم از ختنه ي زنان تعريف درستي ارائه دهيم بايد به مطالب منتشر شده از سوي سازمان جهاني بهداشت (WHO) اشاره كنيم. اين سازمان ختنه ي زنان را با عبارات متفاوتي بازگو مي كند كه هريك بار معنايي خاص خود را دارد.

در برخي از اسناد بين المللي از عبارت (Women Circumcision) استفاده شده است كه دقيقاً معادل (ختنه ي زنان) است اما در برخي ديگر از اسناد بين المللي از عبارت (Female Genital Mutiliation) استفاده شده كه معادل عبارت (قطع عضو جنسي زنان و يا مثله كردن آلت تناسلي زنان) است. البته برخي از فعالين حقوق بشري در آفريقا و نهاد هاي مدني پيشگام در مبارزه با ختنه ي زنان در اين قاره به عبارت اخير اعتراض كرده و عنوان كرده اند براي مبارزه با يك رسم ريشه دار فرهنگي در يك منطقه نبايد از واژگاني استفاده كرد كه مردم آن منطقه احساس كنند كه به فرهنگ وسنت هايشان توهين مي شود. اين گروه ها استدلال مي كردند كه لغت (Mutiliation) كه به معني قطع عضو يا مثله كردن است ، خود به خود نوعي مقاومت را در بين مردم متعصب مناطق ختنه خيز آفريقـا ايجاد مي كند و اين امر امكان دارد موجب شود تا اين رسم غير منطقي ديرتر از بين رود. به همين دليل در برخي ديگر از اسناد بين المللي ما با اصطلاح (Female Genital Cutting) مواجه مي شويم كه نسبت به عبارت قبلي تا حدي بار معنايي خفيف تري دارد و ميزان مقاومت هاي بومي را كاهش مي دهد.
فارغ از عبارات مختلفي كه نهادهاي گوناگون بين المللي در مورد ختنه ي زنان وضع كرده اند ، سازمان جهاني بهداشت در سال ۱۹۹۷ ، چهار نوع گوناگون از ختنه ي زنان را كه در برخي نقاط جهان رواج داشته و دارد را ذكر كرده و هر يك را شرح داده است.

در نوع نخست ختنه ي زنان بخش فوقاني اندام تناسلي زنان كه كليتوريس (Clitoris) نام دارد جزئاً يا كلاً برداشته مي شود. اين بخش از اندام تناسلي زنان داراي مقدار زيادي نسوج نعوظي و اعصاب مي باشد به طوريكه در مقابل تماس و تحريكات جنسي فوق العاده حساس است. برداشتن اين بخش از اندام تناسلي زنان مي تواند آنان را جزئاً يا كلاً از احساسات و تحريكات جنسي تهي كند و اين ناقض (حقِ داشتنِ زندگيِ جنسي) براي زنان است. حقي كه خداوند با قراردادن غرايز جنسي در بشر به تمام انسان ها عطا كرده است.
نوع دوم ختنه ي زنان از نوع نخست شديدتر و خطرناك تر است زيرا در اين نوع علاوه بر برداشتن كليتوريس ، لبهاي مياني اندام تناسلي زنان (Minor Labia) نيز بريده مي شوند.

در نوع سوم ختنه ي زنان كه شديد ترين و فجيع ترين نوع آن است و به ختنه ي فرعوني يا ختنه ي سوداني نيز شهرت دارد ، اعمال زير اجرا مي شوند : بريدن كليتوريس ، بريدن لب هاي مياني و در نهايت تنگ كردن مدخل اندام تناسلي (Vaginal Entrance) كه گاهي منجر به تنگ شدن مجراي زايش (Birth Canal) نيز مي شود. اين نوع از ختنه ي زنان به راستي كل اندام جنسي خارجي زنان را تحت تاثير قرار مي دهد و دخالتي آشكار و وقيحانه در خلقت دقيق و با حساب و كتاب پروردگار دانا و حكيم است.
و در نهايت نوع چهارم ختنه ي زنان شامل هر گونه عمل خطرناك ، غير ضروري و غير پزشكي است كه بر روي اندام جنسي خارجي زنان صورت مي گيرد. اعمالي نظير سوزن زدن ، شكافتن ، سوراخ كردن ، علامت گذاشتن ، داغ گذاشتن و... .

سازمان جهاني بهداشت اعلام كرده است كه در حال حاضر بين ۱۳۰ تا ۱۶۰ ميليون دختر و زن در قاره هاي آسيا و آفريقا ختنه شده هستند و سالانه بيش از ۲ ميليون دختر و زن در اين دو قاره تحت يكي از انواع ختنه هاي چهارگانه ي فوق قرار ميگيرند. تخمين زده ميشود روزانه حدود ۶ هزار زن و دختر در جهان قرباني اين عمل مي شوند. يعني هر ۱۵ ثانيه ۱ نفر!!! كارشناسان سازمان جهاني بهداشت معتقدند حدود ۸۰% زنان و دختران ختنه شده در قاره ي آفريقا و ۲۰% از آنان در قاره ي آسيا هستند.

با وجودي كه بحث ختنه ي زنان يك بحث مذهبي نبوده بلكه يك بحث فرهنگي و تاريخي است ، اما متاسفانه بر اساس گفته هاي مقامات سـازمان جهاني بهداشـت همچنان در بيش از ۳۰ كشور آسيايي و آفريقـايي انجام مي شود. همانطور كه پيش تر نيز اشاره شد نمي توان دليل رواج نسبي اين پديده را در برخي كشورهاي جهان به يك دين خاص نسبت داد. به عنوان مثال در قاره ي آفريقا پديده ي ختنه ي زنان در ميان يهوديان اتيوپي ، مسلمانان سودان ، برخي مسيحيان نيجريه و برخي قبايل بي دين آفريقايي مشاهده مي شود.
بر اساس گزارش هاي سازمان هاي بين المللي از حدود ۵۰ كشور آفريقايي ، ختنه ي زنان در بيش از نيمي از اين كشورها ديده شده است اما ميزان آن از كشوري به كشور ديگر متفاوت است. به عنوان مثال در كشورهاي سومالي ، سودان ،اريتره ، اتيوپي ، جيبوتي ، موريتاني و حتي مصر درصد زنان ختنه شده بسيار بالا بوده و بين ۷۰ تا ۹۰ درصد زنان آن كشورهاست!! اما در برخي ديگر از كشورهاي آفريقايي نظير چاد ، ساحل عاج ، بنين ، غنا ، كنيا ، نيجريه و ... اين موضوع در بين ۵ تا ۳۵ درصد از زنان ديده شده است.

سازمان ملل متحد در تلاش است تا پايان سال ۲۰۱۵ ميلادي ختنه ي اجباري زنان و دختران را ريشه كن كند و يا دست كم به حد اقل برساند. از اين رو بسياري از سازمان هاي وابسته به سازمان ملل متحد از كشورهاي ختنه خيز جهان به خصوص از برخي كشورهاي آفريقايي خواسته اند تا با تصويب قوانيني ، اين معضل اجتماعي و فرهنگي را كنترل كنند. در همين راستا ۱۳ كشور آفريقايي نظير سنگال، كنيا ، بوركينافاسو ، جيبوتي ، ساحل عاج و مصر با وضع قوانيني براي افرادي كه به صورت غير قانوني اقدام به ختنه ي دختران و زنان مي نمايند ، جريمه هاي نقدي سنگين و حتي مجازات حبس را پيش بيني كرده اند.

كشور مصر در مرحله ي نخست در سال ۱۹۹۷ در پي مرگ يك دختر ۱۱ ساله بر اثر شدت خونريزي و عفونت ناشي از ختنه ، ختنه ي زنان را ممنوع اعلام كرد و در گام بعدي در سال ۲۰۰۸ مجلس شوراي ملي مصر ختنه ي زنان را جرم تلقي كرده و براي آن مجازات هايي را مشخص كرد.همچنين بايد به اين نكته اشاره كرد كه ختنه ي زنان در بسياري از كشور هاي غربي و توسعه يافته نيز ممنوع و غير قانوني است.

ختنه ي زنان علاوه بر آفريقا و برخي كشورهاي عربي نظير عمان ، يمن ، امارات متحده ي عربي و ... ، حتي در كشورهايي نظير پاكستان، هندوستان ، سريلانكا ،بنگلادش ، مالزي و اندونزي نيز گزارش شده است. در بين همسايگان ايران اين موضوع در كشور عراق و به خصوص در بخش شمالي آن كشور ديده شده است.
در ايران نيز در برخي مناطق روستايي و محروم هرمزگان ، بوشهر و خوزستان در جنوب كشور و همچنين در برخي نقاط دور افتاده ي استان هاي ايلام ، لرستان ، كرمانشاه ، كردستان و جنوب آذربايجان غربي ، يعني در حاشيه ي غربي كشور گاهي اين پديده مشاهده شده است. هرچند تعداد موارد ختنه ي زنان و دختران در غرب و جنوب ايران در مقايسه با برخي كشورها بسيار ناچيز است اما بايد تلاش كرد تا همين موارد محدود نيز ديگر تكرار نشوند. زيرا آنقدر دلايل مدافعان اين عمل ضعيف بوده و عوارض ناشي از آن شديد مي باشد كه بي شك منطق امروز بشر آن را رد مي كند.

عمده ترين دلايلي كه مدافعان ختنه ي زنان بيان مي كنند عبارتند از :

۱ – آن دسته از مسلمانان آفريقايي و اعرابي كه هنوز اين رسم قديمي را اجرا مي كنند بر اين باورند كه ختنه ي زنان همچون ختنه ي مردان يك دستور ديني است.۲ – آن دسته از قبايل و گروه هاي غير مسلماني كه هنوز اين رسم كهنه را عملي مي كنند ، آن را سنتي تاريخي و بخشي از فرهنگ خود مي دانند.۳ – اكثريت قريب به اتفاق مدافعان و اجراكنندگان ختنه ي زنان و دختران بر اين باورند كه ختنه ي دختران مي تواند از تمايلات جنسي دختران كاسته و آن را كنترل كرده و آنان را تا دوران ازدواج پاك و منزه نگاه دارد و در نتيجه بكارت دختران (Hymen) تا فرا رسيدن ازدواج آنان حفظ شود. مدافعان اين رسم ، ختنه ي زنان را نيز موجب كنترل تمايلات جنسي زنان و در نتيجه وفادار ماندن زنان به شوهران خود مي دانند ! ۴- برخي ديگر نيز مي گويند اين كار باعث مي شود تا روح دختران و زنان پاك شود و مي افزايند كه اين عمل از نظر بهداشتي نيز مفيد است !
جالب اينجاست كه بدانيم سازمان ملل متحد ، صندوق كودكان ملل متحد (يونيسف) ، سازمان تربيتي- علمي و فرهنگي ملل متحد (يونسكو) و چندين سازمان معتبر بين المللي ديگر در بيانيه اي مشترك در سال ۲۰۰۸ اعلام كردند كه بر اساس تحقيقات گسترده ي پزشكان در شرق و غرب نه تنها ختنه ي زنان و دختران هيچ سود و توجيه بهداشتي- پزشكي ندارد بلكه بسيار مضر و خطرناك نيز مي باشد.

اگر بخواهيم به عوارض ختنه ي زنان و دختران به صورت مختصر اشاره كنيم مي توانيم موارد زير را بر شماريم :

۱ – خونريزي هاي شديد و بعضاً غير قابل كنترل كه در برخي كودكان حتي منجر به مرگ نيز شده است.۲ – عفونت هاي موضعي و حتي عمومي بدن كه اغلب به درمان هاي طولاني پزشكي نياز دارد.۳ – عفونت هاي حاد و مزمن ادراري.۴ – اختلالات روحي و رواني به خصوص در افرادي كه در كودكي تحت اين عمل قرار مي گيرند.۵ – احساس درد شديد در هنگام رابطه ي جنسي كامل (Intercourse) به خصوص براي كساني كه ختنه ي آنها ، ختنه ي نوع سوم بوده باشد كه پيش تر توضيح داده شد.۶– ايجاد جوش گاه با طول و گستردگي زياد در قسمت هاي بريده شده. ۷ – چسبندگي در مجراي اندام تناسلي (Vaginal Entrance) و حتي مجراي زايش (Birth Canal) كه گاهي در ختنه ي نوع سوم رخ مي دهد و حتي امكان دارد منجر به نازايي شود.۸ – زايمان هاي بسيار پر درد.۹ – از دست دادن جزئي يا كلي ميل و قدرت جنسي.۱۰ – انتقال بسياري از عفونت ها از فردي به فرد ديگر به دليل اينكه اين عمل اكثراً توسط افراد عامي و غير تحصيل كرده صورت مي گيردو از وسايل غير بهداشتي براي اين عمل استفاده مي شود.

به دليل همين عوارض شديد و جبران نا پذير بود كه در سال ۱۹۵۸ ميلادي شوراي اقتصادي و اجتماعي سازمان ملل متحد از سازمان بهداشت جهاني دعوت كرد تا در كشورهايي كه اين عمل در آنها رواج دارد تحقيقاتي انجام دهد و نتيجه را به شوراي مذكور ارائه دهد. همچنين در سال ۱۹۸۹ سازمان بهداشت جهاني از تمام كشورهايي كه ختنه ي زنان در آنها رايج است و به خصوص از كشور هاي آفريقايي مصرانه درخواست كرد تا با تصويب قوانيني ختنه ي زنان و دختران را غير قانوني اعلام كنند.

همچنين انجمن پزشكي آمريكا (American Medical Association) در تحقيقات مفصل و گسترده اي به اين جمع بندي دست يافت كه ختنه ي زنان بسيار مضر بوده و باعث بروز طيف وسيعي از بيماري هاي جنسي ، جسمي و رواني مي شود.به علاوه در اكتبر سال ۱۹۹۳ ميلادي ، چهل و پنجمين انجمن پزشكي جهاني كه در بوداپست پايتخت مجارستان تشكيل شده بود نيز اعلام شد كه ختنه ي زنان و دختران نه تنها كمترين سود و فايده اي براي سلامتي اين افراد ندارد بلكه بسيار خطرناك و غير بهداشتي است.
تلاش هاي جهاني براي مبارزه با اين پديده در قالب ساخت فيلم هاي مستند و نوشتن كتب ، مقالات و برگزاري كنفرانس هاي پزشكي تا آنجا پيش رفت كه سازمان ملل متحد چند سال قبل به اقدام سازنده اي دست زد و به كشورهاي عضو اين سازمان توصيه كرد تا به دختران و زناني كه به دليل ترس و هراس از ختنه ي اجباري از كشورهاي خود مي گريزند پناهندگي اعطا شود.

ختنه ي اجباري زنان و دختران كه ريشه هاي تاريخي آن باز مي گردد به فرهنگ مرد سالارانه ، به راستي مصداق بارز خشونت عليه زنان است و صد البته در اين ميان دختران بيش از زنان نياز به حمايت دارند زيرا ختنه ي دختران زير ۱۸ سال در واقع آسيب رساندن به سلامت جسمي و روحي كودكان است و حتي اگر آن كودك خودش اين رسم و آيين قديمي را بپذيرد ، باز هم اين عمل توجيه نمي شود زيرا افراد زير ۱۸ سال به بلوغ فكري نرسيده اند و پذيرفتن يا نپذيرفتن آنان تاثير چنداني در مثبت يا منفي تلقي شدن اين عمل ندارد. چراكه در هر حال پزشكان اين عمل را زيان بار دانسته و به خصوص تاثير آن را در دوران كودكي بسيار شديدتر و خطرناك تر مي دانند و متاسفانه بر اساس گزارشات سازمان جهاني بهداشت بسياري از ختنه ها در سنين زير ۱۰ سال رخ مي دهد.

اما در مورد زنان بزرگسال بايد به اين نكته اشاره كنيم كه ختنه ، زماني مي تواند مصداق بارز خشونت عليه زنان تلقي شود كه به صورت اجباري و نا خواسته در مورد يك زن بالغ صورت گيرد و اگر زن يا دختري بالغ (افراد بالاي ۱۸ سال) خودشان به هر دليلي تمايل به اين كار داشته باشند ، از نظر نگارنده اين ديگر مصداق خشونت بر ضد آنها محسوب نمي شود بلكه يك رسم غير منطقي و غير بهداشتي است كه بايد با يادآوري مضرات بهداشتي آن به اين دسته از زنان ، با اين عمل مخالفت كرد.
در كنوانسيون حقوق كودك و كنوانسيون رفع هر گونه تبعيض از زنان ماده اي كه مستقيماً از ختنه ي دختران و زنان نام برده باشد به چشم نمي خورد. اما در هر دو كنوانسيون موادي وجود دارد كه با اين بحث به نوعي در ارتباط هستند.

در كنوانسيون حقوق كودك چهار اصل زيربنايي وجود دارد كه عبارتند از : يكم : اصل عدم تبعيض (ماده ي ۲). دوم : اصل رعايت منافع كودكان (ماده ي ۳). سوم : اصل حق زيست و رشد مناسب (ماده ي ۶). چهارم : اصل بها دادن به ديدگاه هاي كودك (ماده ۱۲).
به نظر مي رسد ختنه ي دختران خردسال با تمامي چهار اصل فوق در تضاد آشكار باشد. زيرا با ختنه ي دختران ، آنها تا حد زيادي احساسات و قدرت جنسي خود را از دست مي دهند در حالي كه ختنه ي پسران اينگونه نيست. در نتيجه اين موضوع با اصل عدم تبعيض در تضاد است. به علاوه با توجه به نظرات اكثريت قريب به اتفاق پزشكان كه ختنه ي زنان و دختران را عملي غير بهداشتي مي دانند نتيجه مي گيريم كه اين امر با اصل رعايت منافع كودكان نيز در تضاد است. ضمناً از آنجا كه ختنه ي زنان و دختران صدمات زيادي جسمي و روحي به آنان وارد مي كند ، مي توانيم چنين استنباط كنيم كه اين موضوع با حق زيست و رشد مناسب كودكان نيز در تضاد آشكار است. به خصوص اينكه ختنه ي زنان آنان را از (حقِ داشتنِ زندگي جنسي) كلاً يا جزئاً محروم مي نمايد. در نهايت بايد به اين نكته اشاره كرد كه ختنه ي دختران با اصل بها دادن به ديدگاه هاي كودكان نيز در تضاد كامل است زيرا اكثر كودكان در شرايط و مناطقي ختنه مي شوند كه دارو هاي بيهوشي و بي حسي در دسترس نبوده و اين كودكان بي گناه در حين عمل با دردي جانكاه مواجه مي شوند و قطعاً هيچ كودكي از درد كشيدن لذت نبرده و اگر اين دختران خردسال حق ابراز عقيده مي داشتند ، يقيناً اجازه ي چنين كاري را به هيچ فردي نمي دادند.

مواد ۶ ، ۱۲ ، ۱۳ ، ۱۴ ، ۱۶ ، ۱۹ ، ۲۴ ، ۳۲ و ۳۷ از پيمان نامه ي حقوق كودك مصوب ۱۹۸۹ مي توانند در ارتباط مستقيم يا غير مستقيم با بحث حاضر باشند كه نگارنده اختصاراً به چند مورد اشاره مي نمايد.
در بند نخست از ماده ي ۱۹ اين كنوانسيون آمده است : (كشورهاي عضو اين كنوانسيون كليه اقدامات قانوني ، اجرايي ، اجتماعي و آموزشي لازم را به عمل خواهند آورد تا از كودك در برابر كليه اشكال خشونت جسمي يا رواني ، صدمه يا آزار ، بي توجهي يا رفتار توام با سهل انگاري ، سوء رفتار يا بهره كشي ، از جمله سوء استفاده ي جنسي ، در حين مراقبت توسط والد يا والدين ، سرپرست يا سرپرستان قانوني يا هر شخص ديگري كه عهده دار مراقبت از كودكان است ، حمايت كنند.)

در بند نخست از ماده ي ۲۴ همين كنوانسيون آمده است : (كشورهاي عضو حق كودك را براي برخورداري از بالاترين معيارهاي بهداشتي و تسهيلات قابل حصول جهت درمان بيماري و بازيابي سلامت به رسميت مي شناسند. كشورهاي عضو براي تضمين اينكه هيچ كودكي از حق دسترسي به چنين خدمات بهداشتي محروم نماند تلاش خواهند كرد.)
در بند نخست از ماده ي ۳۷ كنوانسيون حقوق كودك كه يكي از مهم ترين مواد اين كنوانسيون است چنين آمده : (كشورهاي عضو تضمين خواهند كرد كه هيچ كودكي مورد شكنجه يا ساير رفتارهاي بي رحمانه ، غير انساني يا تحقير آميز قرار نگيرد. مجازات اعدام يا حبس ابد بدون امكان آزادي نبايد در مورد جرم هايي كه اشخاص زير ۱۸ سال مرتكب مي شوند اعمال گردد.)

خوشبختانه پس از تصويب پيمان نامه ي ۵۴ ماده اي حقوق كودك در ۲۰ نوامبر ۱۹۸۹ برابر با ۲۹ آبان ۱۳۶۸ توسط مجمع عمومي سازمان ملل متحد ، جمهوري اسلامي ايران نيز با تصويب مجلس شوراي اسلامي در تاريخ ۱/۱۲/۱۳۷۲ و تاييد شوراي نگهبان به آن ملحق شد و از ۲۲ مرداد ۱۳۷۳ برابر با ۱۲ آگوست ۱۹۹۴ اين سند براي كشور ايران لازم الاجرا گرديده است. اگرچه جمهوري اسلامي ايران با يك حق شرط كلي (Reservation) به اين كنوانسيون پيوسته و اظهار داشته كه هر ماده اي از اين كنوانسيون كه مخالف با قوانين اسلامي و شرعي باشد در ايران اجرا نخواهد شد ، اما از آنجا كه ختنه ي زنان و دختران به هيچ وجه يك دستور موكد ديني نبوده و خصوصاً در فقه شيعه واجب نمي باشد ، نتيجتاً مي توان از دولت انتظار داشت تا با اطلاع رساني درست در اين خصوص و تاكيد بر غير علمي بودن آن ، اجراي اين عمل را در مناطق روستايي غربي و جنوبي كشور متوقف كند.
كنوانسيون ۳۰ ماده اي رفع هر گونه تبعيض از زنان كه در تاريخ ۱۸ دسامبر ۱۹۷۹ برابر با ۲۷ آذر ۱۳۵۸ در مجمع عمومي سازمان ملل متحد تصويب شد نيز موادي دارد كه در ارتباط با بحث حاضر مي باشند.

در بند نخست از ماده ۵ كنوانسيون رفع هرگونه تبعيض از زنان آمده است : (دولت هاي عضو اقدامات مقتضي زير را به عمل خواهند آورد : تغيير الگو هاي رفتاري ، اجتماعي و فرهنگي مردان و زنان به منظور دستيابي به برانداختن تعصبات ، عادات و ديگر روش هاي عَملي كه بر طرز تفكر پست نگري يا برتر بيني يك جنس نسبت به جنس ديگر يا نقش كليشه اي زنان و مردان مبتني است.)
در بند نخست از ماده ي ۱۲ اين كنوانسيون آمده است : (دولت هاي عضو بايد اقدامات لازم را براي محو تبعيض عليه زنان در زمينه ي مراقبت هاي بهداشتي به عمل آورند و بر اساس تساوي بين زن و مرد دسترسي به خدمات بهداشتي از جمله خدمات بهداشتي مربوط به تنظيم خانواده را تضمين نمايند.)
از آنجا كه بحث ختنه ي زنان در مناطق روستايي و محروم كشورها رخ مي دهد به نظر مي رسد ماده ي ۱۴ كنوانسيون رفع هر گونه تبعيض از زنان با اين بحث در ارتباط باشد. در بخشي از بند نخست ماده ي ۱۴ آمده است : (دول عضو مشكلات خاص زنان روستايي را مد نظر قرار داده و ...)

با وجود اينكه از ۱۹۳ كشور جهان تاكنون ۱۸۵ كشور به اين كنوانسيون ملحق شده اند اما جمهوري اسلامي ايران به آن ملحق نشده و شايد از اين منظر ملزم به رعايت مفاد آن نباشد اما از آنجا كه اين كنوانسـيون با اقبال گسترده ي جهاني مواجه شده است به يك عرف بين المللي و جهاني مبدل شده و همان طور كه مي دانيم عرف بين المللي يكي از منابع حقوق بين الملل بوده و شايد از اين منظر بتوان چنين استنباط كرد كه همه ي كشور هاي جهان ، اعم از كشورهاي عضو و غير عضو ملزم به رعايت مفاد اين كنوانسيون مي باشند.
ميثاق بين المللي حقوق مدني وسياسي و ميثاق بين المللي حقوق اقتصادي ، اجتماعي و فرهنگي نيز موادي دارند كه مي توان با استفاده از آن مواد به مخالفت با اين سنت تعصب آميز برخاست و خوشبختانه دولت ايران بيش از ۳ دهه ي پيش يعني در سال ۱۹۷۶ ميلادي به هر دو ميثاق ملحق شده است.

همچنين بسياري از مواد اعلاميه ي جهاني حقوق بشر مصوب۱۹۴۸ نيز مي توانند به عنوان دلايلي قاطع براي مخالفت با ختنه ي زنان و دختران قرار گيرند. موادي مانند مواد ۳ ، ۵ ، ۱۲ ، ۱۷ ، ۲۵ و ۲۷.
به عنوان مثال ماده ي ۵ اعلاميه جهاني حقوق بشر مي گويد : ( هيچكس را نبايد تحت شكنجه يا رفتار يا كيفر ظالمانه ، غير انساني يا تحقير آميز قرار داد.) از آنجايي كه ختنه ي اجباري زنان و دختران خردسـال نوعي رفتار خشن ، غير انساني و تحقير آميز است ، نتيجتاً مي توانيم از ماده ۵ اين اعلاميه براي مخالفت با آن استفاده كنيم. جداي از اينكه مفاد اين اعلاميه به عرف بين المللي تبديل شده است و رعايت اين مفاد براي همه ي كشورها الزامي است ، خوشبختانه ايران جزو امضا كنندگان آن بوده و انتظار مي رود دولت ايران با اقداماتي فرهنگي و قانوني زمينه ي توقف ختنه ي زنان و دختران در ايران را فراهم كند.

پس از ذكر مطالبي نسبتاً مفصل در مورد ختنه ي زنان در جهان و اشاره به كنوانسيون هاي جهاني ، توضيحاتي در مورد ايران نيز لازم است. پيش از هر نكته اي به قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران اشاره مي نماييم.
در اصل بيستم قانون اساسي آمده است : (همه ي افراد ملت اعم از زن و مرد يكسان در حمايت قانون قرار دارند و از همه ي حقوق انساني ، سياسي ، اقتصادي ، اجتماعي و فرهنگي با رعايت موازين اسلامي برخوردارند.)
همچنين در بخشي از اصل بيست و يكم قانون اساسي آمده است : (دولت موظف است حقوق زن را در تمام جهات با رعايت موازين اسلامي تضمين نمايد و امور زير را انجام دهد: ۱- ايجاد زمينه هاي مساعد براي رشد شخصيت زن و احياي حقوق مادي و معنوي او و ...)
با توجه به همين دو اصل مي توان به راحتي با تمام امكانات دولتي و مردمي به مقابله با ختنه ي زنان و دختران برخاست.
همانطور كه مي دانيم اكثريت مردم ايــران مسلـمان هستند و پس از انقلاب بسـياري از قوانين ما بيش از پيش ريشه ي ديني و مذهـبي يافته اند. بنابراين ما نيز در مورد بحث ختنه ي زنان بايد به مسائل ديني و شرعي رجوع كنيم.

احكام اسلام دو گونه هستند. احكام تاسيسي و احكام امضايي. احكام تاسيسي احكامي مي باشند كه در دين اسلام وضع شده اند و پيش از ظهور اسلام وجود نداشته اند. مانند خواندن ۱۷ ركعت نماز در طول يك شبانه روز. احكام امضايي يا تاييدي احكامي هستند كه پيش از ظهور اسلام نيزوجود داشته اند. مانند بحث ختنه ي مردان كه نه تنها از قرن ها پيش در بين يهوديان رواج داشته بلكه حتي اكثريت مردم شبه جزيره ي عربستان نيز در مورد پسران خود اين عمل را انجام مي دادند. از اين جهت پس از ظهور اسلام ، پيامبر اسلام (ص) اين رسم رايج و قديمي را در مورد پسران واجب اعلام كردند. اما با وجودي كه ختنه ي دختران هم از قرن ها پيش از ظهور اسلام در بين برخي قبايل وجود داشته است ، از آن جهت كه رواج آن در بين مردم به ميزان رواج ختنه ي پسران نبوده و با عنايت به اينكه ختنه ي دختران توجيه پزشكي و بهداشتي نيز نداشته ، بنا بر نظر اكثريت علما از فرق مختلف ، در دين اسلام ختنه ي زنان واجب اعلام نشده است.
ادله ي استنباط احكام شرعي يا همان دلايل اجتهادي در فقه شيعه عبارتند از : قرآن ، سنت ، اجماع ، عقل.
با وجودي كه ختنه ي پسران در هيچ آيه اي از قرآن نيامده است وليكن احاديث معتبر زيادي داريم كه ختنه ي پسران را واجب مي نامند. اما جالب اينجاست كه بدانيم در مورد ختنه ي دختران و زنان نه آيه اي در قرآن وجود دارد ، نه حديث معتبري وجود دارد ، نه اجماع فقها در آن ديده شده و نه عقل آن را توجيه مي كند.
از اين رو در فقه شيعه تاكيدي بر اين بر اين موضوع نمي شود. اگرچه برخي از علما و فقهاي فقه شيعه در گذشته ختنه ي زنان را مستحب اعلام كرده بودند اما اكثر علما و فقهاي معاصر ختنه ي زنان را تشويق نمي كنند. نگارنده ادعا ندارد كه به آثار تمام فقهاي معاصر اشراف كامل دارد اما تا آنجايي كه اينجانب آثار برخي از حضرات آيات عظام را مطالعه كرده ام ، هيچ يك از اين بزرگواران در دوران معاصر ختنه ي زنان و دختران صغير را مورد تاييد قرار نداده اند.
از آنجايي كه بخش قابل توجهي از هم ميهنان ما در ايران از اهل سنت مي باشند و در واقع گرداگرد ايران ، در مناطق مرزيِ شرقي ، غربي ، جنوبي و حتي شمالي كشور هم ميهنان سني ساكن هستند ، لازم است نگاهي نيز به فقه اهل سنت داشته باشيم.
ادله ي استنباط احكام شرعي در فقه اهل سنت با فقه تشيع تا حدي متفاوت است. اهل سنت اين ادله را شامل قرآن ، سنت ، اجماع و قياس مي دانند. يعني شيعيان به عقل و اهل سنت به قياس به عنوان يكي از ادله ي چهارگانه اعتقاد دارند. جداي از اين تفاوت ، بين شيعه وسني در بحث سنت نيز يك اختلاف جزئي وجود دارد. زيرا شيعيان سنت را شامل قول ، فعل و تقرير چهارده معصوم مي دانند در حالي كه سني ها سنت را فقط شامل قول ، فعل و تقرير شخص پيامبر اسلام (ص) مي دانند.

از بين فِرَق چهارگانه ي اهل سنت يعني فرقه هاي مالكي ، حنبلي ، حنفي و شافعي ، در اين مقاله فقط در خصوص فرق حنفي و شافعي مطالبي را بيان مي كنيم زيرا اكثريت قريب به اتفاق اهل سنت موجود در ايران يا حنفي هستند و يا شافعي. به عبارت ديگر سني هاي غرب، جنوب ، مركز و شمال ايران (منطقه ي تالش گيلان) اكثراً شافعي مي باشند وسني هاي شرق ايران به علاوه ي تركمن ها اكثراً حنفي هستند.
از بين فرق چهار گانه ي اهل سنت تنها فرقه ي شافعي ختنه ي زنان را همچون ختنه ي مردان واجب مي داند يعني ساير فرقه هاي اهل سنت مانند شيعيان اين موضوع را واجب شرعي نمي دانند و برخي از علماي آنها در اين باره سكوت كرده و برخي ديگر ختنه ي زنان را تنها مستحب دانسته اند. شايد به همين دليل است كه در شرق كشور و در بين هم ميهنان حنفي مذهب اين پديده رواج چنداني ندارد اما در مورد مذهب شافعي وضع كمي متفاوت است. به طوري كه برخي از علما و فقهاي قديمي مذهب شافعي ختنه ي زنان را با توجه به برخي احاديث واجب دانسته اند. اما در مورد علماي معاصر مذهب شافعي بايد گفت كه برخي بر سر موضع مذهب خود باقي هستند و همچنان وجوب ختنه ي زنان را تاييد مي كنند و برخي ديگر احاديث مذكور را معتبر ندانسته و بر لزوم و وجوب آن تاكيد نمي نمايند. در هر حال در برخي مناطق روستايي در غرب و جنوب ايران كه مذهب شافعي رواج دارد اين پديده مشاهده شده است.

حديثي كه موجب شده تا برخي از بزرگان دين با استناد به آن ختنه ي زنان و دختران را مستحب يا واجب بدانند بدين شرح است :'' گويند روزي پيامبر اسلام (ص) در حال عبور از يكي از مناطق مدينه بوده و به زني برخورد مي نمايد كه هم در مدينه قابله بوده و هم زنان و دختران را ختنه مي نموده. پيامبر (ص) به اين زن توصيه مي كند در حين ختنه ي زنان و انجام عمل افراط نكند.''
با توجه به همين حديث برخي فقها چنين استدلال كرده اند كه با توجه به اينكه پيامبر (ص) اين شخص را به كلي از ختنه ي زنان منع نكرده است پس مي توان نتيجه گرفت در اسلام با نفس عمل مخالفتي نيست بلكه با افراط در آن مخالفت شده است. از اين رو برخي فقها آن را واجب و برخي مستحب مي دانند. اما موضوع مهم و قابل توجه اين است كه خبر يا حديث در فقه تقسيماتي دارد و به هر حديثي نمي توان صد در صد اطمينان كرد و درجه ي اعتبار اخبار و احاديث با يكديگر متفاوت است و مهم تر اينكه در مورد حديث مذكور در فوق ، بسياري از فقها معتقدند كه اعتبار لازم وجود ندارد.
نگارنده در پي اطلاعاتي كه از جناب آقاي دكتر جلال جلالي زاده استاد برجسته ي دانشكده ي الهيات دانشگاه تهران و نماينده ي مجلس ششم ، كسب كرده است نيز بيش از پيش باورمند شده است كه در كلِ مذاهب و فرق اسلامي ، اكثر علما و فقهاي معاصر به تشويق ختنه ي زنان و دختران نمي پردازند و بسياري از علما و فقهاي برجسته بر اين نكته تاكيد كرده اند كه در دين اسلام هر عملي كه موجب درد و رنج انسان بوده و موجبات صدمات جسمي انسان را فراهم كند و نيز به مصلحت انسان نباشد ، حرام است. برخي ديگر از بزرگان دين نيز بيان فرموده اند هر عملي كه موجب اذيت وآزار انسان شود و موجبات اهانت به شخصيت انسان را فراهم كند ، حرام است.
با توجه به كليه ي مطالب فوق و با تاكيد مجدد بر غير بهداشتي بودن و غير ضروري بودن اين عمل از ديد متخصصين و پزشكان بر تمام حقوق دانان ، فعالين اجتماعي و انواع رسانه ها واجب است تا با شكستن سكوت حاكم در اين خصوص و با گفت و گو و بحث بيشتر در اين مورد ، هر چه بيشتر اطلاع رساني و روشنگري كرده تا آن دسته از افرادي كه همچنان از اين سنت قديمي دفاع مي كنند متوجه شوند كه حقيقتاً ختنه ي زنان و دختران خردسال هيچ توجيه علمي ندارد.
در اين خصوص مي توان هم به اقدامات محلي و هم به اقدامات ملّي دست زد. در سطح محلي شوراهاي اسلامي شهر ها و روستاهايي كه در مناطق غربي و جنوبي كشور بوده و در آن مناطق همچنان اين سنت اجرا مي شود ، مي توانند نقشي اساسي و عميق در روشنگري مردم مناطق خود داشته باشند زيرا مسئولين شوراها عمدتاً از افراد بومي و محلي بوده و اين افرا به راحتي مي توانند ضمن احترام به فرهنگ و آداب و رسوم مردم مناطق خود با ذكر دلايل بهداشتي و پزشكي ، آنان را قانع كنند كه اين عمل نه تنها هيچ فايده اي براي زنان و دختران ندارد بلكه بسيار مضر نيز مي باشد. در سطح ملّي نيز مي توان از نمايندگان مجلس شوراي اسلامي تقاضا نمود تا با وضع قانوني ختنه ي زنان و دختران را ممنوع اعلام كرده و از آن پس با كسانيكه به صورت مخفيانه و غير قانوني به اين عمل مبادرت مي ورزند برخورد شود.
در پايان به اين نكته اشاره مي شود كه زنان قرن ها تنها به دليل يك سري تعصبات بي مورد و بي منطق مورد اذيت و آزار قرار گرفته اند اما هرچه زمان به پيش رفته از ميزان مشكلات زنان در جهان كاسته شده و اين به دليل تلاش و كوشش مداوم خود زنان در راه احقاق حقوقشان بوده است. از اين رو زنان آگاه جامعه بايد هرچه بيشتر تلاش كنند تا ساير مشكلات خود را نيز رفته رفته در مسيري صلح آميز رفع نمايند و در اين راه از همكاري و مساعدت مردان آگاه نيز بايد بهره مند باشند. نگارنده يقين دارد كه در آينده اي نه چندان دور بسياري از مشكلات امروز زنان در جهان ، ديگر اصلاً وجود ندارند.

بانو عالم التاج قائم مقامي ، شاعر معاصر در يكي از اشعارشان در همين رابطه چنين سروده اند :

روزگار شـــــما نيامـــدگان... .... به اميـد خــداي خــوش تر باد
بر شـــما دختـــــران آيـــنده...... زندگي جمـله نـور و شِــكر باد
از سرشك غم و نشاط شراب....چشمتان خشك و كامتان تر باد
آســــمان را دگر شــود رفتار.......زنـــــدگي را نظام ديگــــر باد
قرن ها بوده جنس زن مقـهور
قرن ها جنــس زن مظـفـــر باد



دكتر سوده حامد توسلي
وكيل پايه يك دادگستري
مدرس دانشگاه
بهمن ۱۳۸۹ خورشيدي

منابع :
كتاب پاسخ به مسائل جنسي اثر دكتر هانا استون و دكتر آبراهام استون
كتاب حقوق زن در ايران و اسناد بين المللي اثر عباس حسيني
كتاب رفع تبعيض از زنان اثر مهرانگيز كارخيران
مجموعه ي اسناد بين المللي حقوق بشر (جلد ۱ اسناد جهاني) اثر دكتر اردشير امير ارجمند
اعلاميه ي جهاني حقوق بشر
ميثاق بين المللي حقوق مدني و سياسي
ميثاق بين المللي حقوق اقتصادي ، اجتماعي و فرهنگي
كنوانسيون رفع هر گونه تبعيض از زنان
كنوانسيون حقوق كودك
قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران
خبرنامه ي شماره ي ۱۰۰ انجمن حمايت از حقوق كودكان
مصاحبه با دكتر جلال جلالي زاده استاد دانشكده ي الهيات دانشگاه تهران
www.pezeshk.us
www.deutschevelle.com
www.fa.wikipedia.org
و ...
بالا
فهرست اصلي


  * بررسي تحليلي قيمت عادله و تملك دستگاه هاي اجرايي ( قسمت دوم )

محمد مسعود عليزاده خرازي
                                       
- آيين نامه ها

قبل از بررسي آيين نامه ها لازم به ذكر است كه طبق اصل سلسله مراتب قواعد حقوقي، قواعد مادون مثل آيين‎نامه اجرائي، نمي‎تواند قواعد مافوق خود را مثل قانون عادي و اساسي، از جهت حوزه و حيطه شمول محدود كرده و يا آنها را نقض كند. بنابراين، آيين‎نامه اجرائي، اولاً: نبايد مغاير با قانون اساسي و عادي باشد، ثانياً: نبايد تكاليف جديدي علاوه بر تكاليف مندرج در قانون براي مردم ايجاد كند، ثالثاً: هيچ يك از مقررات قانون را نبايد تغيير دهد. بنابراين وضع مقررات دولتي در جهت تحديد و تضييع قلمرو صلاحيت و اختيارات قوانين اساسي و عادي مغاير با اصول مسلم و بنيادين حقوقي است و در اين صورت مساله مستند به اجتهاد در مقابل نص است.

-آئين نامه اجرائي بند(ه) تبصره (۱۳) قانون بودجه سال ۱۳۶۷ كل كشور مصوب ۱۸/۳/۱۳۶۷ هيئت وزيران

در جلسه مورخ ۱۸/۳/۱۳۶۷ با توجه به پيشنهادوزارت آموزش وپرورش وتاييد يه وزارتخانه هاي امور اقتصادي ودارائي وبرنامه وبودجه آئين نامه اجرائي بند((ه )) تبصره ۱۳ قانون بودجه سال ۱۳۶۷ رابشرح زير تصويب نمودند:
«...ماده ۷ – ارزيابي ماشين آلات و قطعات يدكي فرسوده و خارج از رده موضوع اين آيين نامه بر اساس قيمت عادله روز توسط كارشناس منتخب دستگاه اجرائي و ارزيابي اتومبيلهاي فرسوده و خارج رده موضوع اين آيينامه توسط كارشناس رسمي دادگستري و يا كاردان فني راهنمايي و رانندگي يا شهرباني محل و يا كاردان فني ژاندارمري كه حسب مورد از طرف واحد هاي نامبرده معرفي شده باشند انجام خواهد شد.

تبصره – قيمت فروش بر اساس قيمت عادله كارشناسي روز با احتساب هزينه هاي جنبي تعيين مي گردد...
-         درآئين نامه اجرائي بند الف تبصره ۱۳ قانون بودجه سال۱۳۶۷ مصوب ۳/۷/۱۳۶۷ هيئت وزيران
تبصره۷-« تعيين حداقل مبلغ جهت واگذاري و فروش مستغلات ، تاسيسات ، تجهيزات ، ماشين آلات ، مستحدثات ، عرصه و اعياني ، وسايل نقليه ، اموال و اثاثيه و ساير در هر مورد توسط كارشناس خبره و متعهد رشته مربوطه بر اساس قيمت عادله روز خواهد بود .
تبصره۱۲- خريد ساختمان جديد... بر اساس قيمت عادله روز و نظر كارشناس رسمي با رعايت مقررات مربوطه بلامانع است »

-        آئين نامه و مقررات زندانها مصوب ۲۹/۳/۱۳۶۸

ماده ۶۰- در داخل زندانها به اندازه احتياج با سرمايه بنگاه تعاون و حرفه آموزي و صنايع زندانيان كشور و يا زندان فروشگاههاي لازم تاسيس و رئيس زندان از نظر حفاظت و مسئوليتي كه بعهده دارد بر آنها نظارت خواهد داشت.

تبصره ۲- اجناس و لوازم فروشگاههاي زندان بايد بقيمت عادله روز بوده و نبايد از نرخ فروش روزانه تجاوز كند.
-        آئين نامه اجرائي قانون الحاق يك تبصره به ماده واحده قانون راجع به تمركز امور مربوط به تاكسيراني شهر تهران زير نظر شهرداري تهران مصوب ۱۰/۸/۱۳۷۴هيئت وزيران
در جلسه مورخ ۱۰/۸/۱۳۷۴ بنا به پيشنهاد شماره ۱/۳/۳۴/۸۴۱ مورخ ۲۰/۱/۱۳۷۴ وزارت كشور و به استناد تبصره ماده واحده قانون الحاق يك تبصره به ماده واحده قانون راجع به تمركز امور مربوط به تاكسيراني شهر تهران زير نظر شهرداري تهران مصوب ۲۸/۳/۱۳۵۹ شوراي انقلاب اسلامي ايران ـ مصوب ۱۳۷۲ـ آئين نامه اجرائي قانون ياد شده را به شرح زير تصويب نمود :
ماده ۱۴ ـ انتقال حقوق متعارف اشخاص ناشي از بهره برداري معتبر فقط به اشخاصي كه برابر مفاد اين آئين نامه واجد شرايط واگذاري پروانه بهره برداري باشند و با طي مراحل زير از طريق شهرداري صورت مي گيرد :
تبصره ۱ ـ چنانچه حقوق متعارف ناشي از پروانه بهره برداري معتبر ، به صورت قهري اعم از ارث يا در اثر اجراي احكام مراجع قضايي به اشخاص منتقل شود ، پروانه بهره برداري از تاريخ انتقال حقوق مذكور از درجه اعتبار ساقط و باطل مي شود . اشخاص صاحب حق مكلفند حداكثر ظرف سه ماه با رعايت مفاد اين ماده و بندهاي آن با ارايه گواهي انحصار وراثت و حكم قطعي مرجع قضايي نسبت به درخواست صدور پروانه بهره برداري جديد به نام اشخاص واجد شرايط اقدام نمايند . در غير اين صورت ، پس از انقضاي مهلت ياد شده شهرداري مي تواند بهاي عادله روز متعلق به حقوق ناشي از داشتن پروانه بهره برداري را كه توسط كارشناس رسمي دادگستري تعيين مي شود ، به اشخاص صاحب حق پرداخت و در صورت عدم مراجعه با سپردن بهاي مذكور به صندوق ثبت ، حقوق ناشي از داشتن پروانه بهره برداري را خود منتقل كند . چنانچه صاحبان حقوق مذكور مايل باشند كه شهرداري اين حقوق را ابتياع كند . شهرداري موظف است كه بهاي حقوق مذكور را طبق قيمت عادله روز و با تقويم كارشناس رسمي دادگستري بپردازد . هزينه كارشناسي به تساوي توسط شهرداري و فروشنده پرداخت مي شود .

-        تبصره ۸۴ ماده واحده قانون برنامه پنج ساله دوم توسعه اقتصادي ، اجتماعي و فرهنگي جمهوري اسلامي ايران مصوب ۲۰/۹/۱۳۷۳

«...الف - وزارت مسكن و شهرسازي موظف است اراضي با كاربري هاي آموزشي ،
فرهنگي و خدماتي ، در قالب طرح هاي مصوب شهري متناسب با قانون برنامه را در
كليه شهرهاي كشور به قيمت عادلانه روز و طبق قوانين مربوط خريداري و تملك
نموده و جهت احداث و توسعه مدارس و مراكز فرهنگي و هنري ، پرورشي ، ورزشي ، بهداشتي ، درماني ، توانبخشي ، حمايتي و آموزشي و اشتغال - آموزش فني و حرفه اي ايستگاه هاي آتش نشاني ، جمع آوري زباله ، پمپاژ آب و فاضلاب و كشتارگاه ها با قيمت منطقه اي سال ۱۳۷۲ به دستگاه هاي ذيربط واگذار نمايد. تملك و تامين هزينه هاي موضوع اين تبصره به روش هاي زير انجام مي پذيرد:...» و آئين نامه اجرائي مصوب ۸/۹/۱۳۷۴ هيات وزيران «...ماده ۳ ـ وزارت مسكن و شهرسازي ( سازمان استان ) مكلف است مطابق لايحه قانوني '' نحوه خريد و تملك اراضي و املاك براي اجراي برنامه هاي عمومي و عمراني و نظامي دولت '' مصوب ۱۷/۱۱/۱۳۵۸ ـ شوراي انقلاب اسلامي ايران با جلب همكاري نمايندگي دستگاههاي ذي نفع ، اراضي معرفي شده را براساس قيمت عادله از مالكين خريداري و اسناد مالكيت را به نام دولت جمهوري اسلامي ايران با نمايندگي خود اخذ نمايند ... ماده ۶ ـ دستگاههاي ذي ربط به هيچ وجه مجاز به استفاده از اراضي مزبور به غير از كاربري تعيين شده نيستند و در صورت تغيير كاربري يا منتفي شدن اجراي طرح بايد اراضي را با فوريت به سازمان مسكن و شهرسازي استان بازگردانند تا در صورت نداشتن كاربري عمومي و تمايل مالك يا مالكين به آنها بازگردد ...» در اين آيين نامه وزارت مسكن و شهرسازي موظف است اراضي با كاربري هاي آموزشي ، فرهنگي و خدماتي ، در قالب طرح هاي مصوب شهري متناسب با قانون برنامه را در كليه شهرهاي كشور به قيمت عادلانه روز و مطابق لايحه قانوني ''نحوه خريد و تملك اراضي و املاك براي اجراي برنامه هاي عمومي و عمراني و نظامي دولت'' مصوب ۱۷/۱۱/۱۳۵۸ ـ شوراي انقلاب اسلامي ايران خريداري نمايد و چون وزارت مسكن مجري است مشمول قانون نحوه تقويم ابنيه ، املاك و اراضي مورد نياز شهرداريها مصوب ۲۸ /۸/۱۳۷۰، نشده است.

- دستور العمل ها

- دستورالعمل اجرائي قانون نحوه انجام معاملات واحدهاي مسكوني مصوب ۱۰/۵/۱۳۶۰
«ماده ۱ : در اجراي ماده ۱ قانون نحوه انجام معاملات واحدهاي مسكوني كه از اين پس به اختصار(قانون ) ناميده ميشود با توجه به ضرورت و امكانات موجود فعلا'' محدوده ۲۵ ساله تهران از طرف وزارت مسكن و شهرسازي مشمول قانون مذكور اعلام ميشود.
ماده ۱۸ : قيمت واگذاري واحد مسكوني شخص متخلف ، جهت احتساب جريمه (موضوع ماده ۵قانون نحوه انجام معاملات واحدهاي مسكوني ) به وسيله كارشناس رسمي و طبق قيمت عادله روز انجام معامله صورت ميگيرد...»

-        دستور العمل دريافت پذيره و اهدائي و سرقفلي مصوب ۱۴/۲/۶۲

« دستور العمل دريافت پذيره و اهدائي و سرقفلي در ۱۰ ماده كه در جلسه مورخ ۱۴/۲/۶۲ شوراي مركزي اوقاف به تصويب رسيد بجهت اقدام و رعايت دقيق مفاد آن ذيلاً نقل ميگردد.
دستورالعمل دريافت پذير ه اهدائي و سرقفلي موقوفات ...تبصره ۱ ماده ۱ ـ قيمت عادله روز با در نظر گرفتن (املاك مشابه بوسيله كارشناس رسمي با نظارت معتمد منتخب شوراي امناء و نظار محل تعيين خواهد شد).
تبصره ۳ ـ در مورد زمينهاي بلامعارض موقوفه كه براي احداث محل كسب مناسب است متصديان امر وقف موظفند از طريق اخذ وام از محل مازاد درآمد موقوفه مربوطه و يا از مازاد ساير موقوفات نسبت به احداث اعياني اقدام و پس از تكميل عرصه واعيان را از طريق انتشار آگهي مزايده و با اخذ سرقفلي و تعيين مال الاجاره عادله به اجاره واگذار و وام دريافتي را مستهلك نمايند.
ماده ۵ ـ در ايجاد رقبات وقفي مزروعي برابر قوانين مربوطه و همچنين ايجاد خانه هاي موقوفه كه عرصه واعيان وقف است و مستاجر حق انتقال مستاجره را بغير ندارد مال الاجاره عادله به نرخ روز تعيين و وجهي بعنوان پذيره و يا اهدايي وصول نخواهد شد...»

-        نظريه

-         سوال : با توجه به مقررات لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي و املاك براي اجراي برنامه هاي عمومي، عمراني و نظامي دولت مصوب سال ۱۳۵۸ شوراي انقلاب ، آيا بهاي ملكي كه در طرح يكي از مراجع دولتي يا شهرداري قرار گرفته است ، با توجه به قيمت روز و با در نظرگرفتن اينكه ملك در طرح است تعيين مي شود يا خير؟

-        نظريه اداره كل حقوقي و تدوين قوانين، شماره ۵۵۳/۷- مورخ ۲/۱/۱۳۸۱

-        «بهاي ملك بايد با توجه به وضعيت كاربري موجود يا مشابه آن بنا به مورد، به قميت عادله روز يا در مورد نياز شهرداريها به قيمت روز، تعيين و پرداخت شود نه با لحاظ تاثير طرح مورد نظر۰»
-        اين نظريه در واقع عقيده كساني را كه قيمت عادله روز را همان قيمت روز مي دانند رد مي كند وطبق اين نظريه براي املاك مورد نياز شهرداري ها قيمت روز بدون لحاظ تاثير طرح مورد نظر و براي بقيه موارد قيمت عادله روز بدون لحاظ تاثير طرح مورد نظر مي باشد.

- خلاصه و جمع بندي سير تاريخي قوانين

ضمن خلاصه و جمع بندي، موضوعاتي نظير حيطه شمول عوض (قانون گذار با صراحت مالك را مستحق دريافت عوض آن ها دانسته است نظير:عرصه، اعياني، تاسيسات، خسارات، حقوق)، نوع قيمت (نوع قيمت گذاري نظير: قيمت منطقه اي، قيمت توافقي، قيمت عادله، قيمت عادله روز، قيمت روز يا همان قيمت روز بازار)، زمان تقويم قيمت (قانون گذار زمان قيمت گذاري را تاريخ معيني و يا روز تعيين كرده است)، اثر طرح (آيا قانون گذار با صراحت تكليف اثر طرح در قيمت را معين كرده است؟) و امتيازات مربوط به ملك نظير خصوصي (آيا ملك متعلق به بخش خصوصي است؟)، محل سكناي مالك (آيا ملك تملك شده محل زندگي مالك است؟)، و ممر اعاشه (آيا ملك تمك شده محل درآمد مالك است و آيا تنها محل درآمد وي است يا نه، البته شامل حق كسب و پيشه نيست چون اين حق جداگانه در قانون آمده است) بررسي خواهد شد.

- تملك دستگاه هاي اجرايي قبل از انقلاب اسلامي

۱- تحول اول بعد از تعريف تبصره ۱ ماده ۳ قانون راجع به احداث و توسعه معابر و خيابان ها، مصوب ۲۳/۸/۱۳۲۰«...مقصود از قيمت عادله قيمت زمين بياض يا به انضمام بنا و اشجار قبل از اعلان توسيع است...» صورت گرفت كه قانون گذار حيطه شمول عوض را عرصه و اعياني - نوع قيمت را قيمت عادله - زمان تقويم قيمت را قبل از اعلان توسيع - اثر طرح را با مبنا قرار دادن قبل از اعلان توسيع توضيح داده - درمورد امتيازات خصوصي، محل سكناي مالك و ممر اعاشه قانون سكوت كرده است. و به ساير موضوعات مطرح در قيمت عادله اشاره نكرده است.

ايراد مهم اين تعريف آن است كه از زمان اعلان توسعه تا تملك و پرداخت عوض، ممكن است زمان هاي متفاوت كوتاه يا بلند براي اشخاص اتفاق بيفتد و با توجه به اين كه معمولاً به مرور زمان افزايش قيمت به وجود مي آيد، مدل بالا جوابگوي اين نقيصه نيست و به دور از عدالت و انصاف است.

۲- تحول ديگري در قانون برنامه هفت ساله دوم عمراني كشور مصوب ۸/۱۲/۱۳۳۴، «...ملاك تعيين قيمت بهاي عادله اراضي و ابنيه و تاسيسات مشابه واقع در حوزه عمليات در يك سال قبل از اعلام شروع عمليات و بدون در نظر گرفتن تاثير اجراي عمليات عمراني در قيمت ها خواهد بود... در مورد خريد اراضي و ابنيه و تاسيسات غير دولتي پنج درصد، علاوه بر قيمت عادله، به مالك پرداخت خواهد شد. هر گاه مالك در محل ساكن باشد علاوه بر پنج درصد فوق ده درصد ديگر به قيمت عادله افزوده خواهد شد و هر گاه ممر اعاشه او منحصر به درآمد آن ملك باشد پانزده درصد قيمت عادله نيز از اين بابت به او پرداخت خواهد گرديد...» صورت گرفت بدين ترتيب كه قانون گذار حيطه شمول عوض را عرصه، اعياني، تاسيسات - نوع قيمت را قيمت عادله با جبران خسارات ناشي از تاريخ محاسبه سالانه پنج در صد به قيمت اضافه مي گردد به شرط آن كه از قيمت روز بيشتر نباشد - زمان تقويم قيمت را يك سال قبل از اعلام شروع عمليات - اثر طرح را مقايسه با ملك مشابه واقع در حوزه عمليات - امتيازات مربوطه، مالك خصوصي پنج درصد اضافه، محل سكناي مالك ده درصد اضافه، و ممر اعاشه مالك منحصر به درآمد همان ملك، پانزده درصد اضافه به قيمت عادله و مجموع امتيازات را سي درصد كرده است.
در حالي كه قانون گذار در مورد خريد تفاوتي بين دولت و اشخاص قائل نشده است بلكه مزايا و امتيازاتي را براي مالك شخصي در نظر گرفته است كه به نظر مي رسد در مورد اشخاص، قانون گذار به بيش از ارزش بازار (با در نظر گرفتن ضرايب خاصي و به دور از ارزش گذاري ميداني ملك ) توجه داشته است. به عبارت ديگر قيمت بازار ملاك بوده ولي در مورد مالك شخصي پنج درصد، علاوه بر قيمت عادله به مالك پرداخت خواهد شد، به نظر مي رسد قصد قانون گذار جبران خسارت بوده است.خسارتي كه به خاطر فروش تحميلي ملك و تحمل هزينه هاي زماني از قبيل تعويض، هزينه عدم استفاده از ملك در مدت تعويض، هزينه هاي نقل و انتقالات و هزينه هاي خريد واحد مشابه و غيره ايجاد مي شود. قانون گذار در قالب پنج درصد، جبران اين خسارت را در نظر داشته است. هرگاه مالك در محل ساكن باشد، علاوه بر پنج درصد فوق ده درصد ديگر به قيمت عادله افزوده خواهد شد. به نظر مي رسد ده در صد اضافه ، بابت ارزش هاي مالك در ملك سكونتي خود بوده و با ده در صد اضافه، قيمت عادله به طرف ارزش مالك سوق داده مي شود. هرگاه ممر اعاشه مالك منحصر به درآمد آن ملك باشد، پانزده در صد اضافه نيز از اين بابت به او پرداخت خواهد شد و در اين حالت اضافه ارزش مالك نسبت به قيمت بازار بيشتر شده وقانون گذار به قصد جبران اين خسارت اضافه، پانزده درصد اضافه نموده است. به طور كلي به نظر مي رسد قانون گذار، نظر به ارزشي بيش از ارزش بازار (به طرف ارزش مالك)، در يك سال قبل داشته است. «در صورتي كه تاريخ تصرف با تاريخ اعلام خريد ملك پيش از يك سال فاصله داشته باشد نسبت به هر سال فاصله، پنج درصد، به قيمت عادله افزوده خواهد شد مشروط بر اين كه جمعا از قيمت عادله روز تجاوز ننمايد». بنابراين قانون گذار براي جبران تورم و افزايش قيمت ها كه عموماً ايجاد مي شود، پنج در صد اضافه در نظر گرفته است و چنانچه احياناً قيمت ها ثابت و نزولي باشد، با شرط قيمت عادله پرداختي برابر با حداكثر قيمت روز بازار، كنترل نموده است. علاوه بر تكرار تعريف قانون قبلي، قانون گذار جزئيات بيشتري را از قيمت عادله مشخص نموده كه مبناي آن از نظر زماني يك سال قبل است و اگر از زمان اعلان رسمي و يا درز خبر تا شروع عمليات بيش از يك سال گذشته باشد قيمت ها تحت تاثير طرح قرار گرفته، و اين موضوع با مقصود اين قانون مغاير خواهد بود. اين مدل جوابگوي چنين اشكالي نيست. از نظر قيمت، مبنا، مقايسه با موارد مشابه در بازار، بدون اثر طرح مي باشد، هر چند كه قيمت عادله كمتر از قيمت متوسط بازار مي شود زيرا در اين حالت براي فروشنده امكان مانور در بازار آزاد براي تحصيل حداكثر قيمت و سود وجود ندارد و معمولاً كارشناسان در تعيين قيمت تمايل به دامنه پايين بازه قيمت بازار (قيمت كف) دارند.

۳- تحولي ديگر در قانون مربوط به تملك زمين ها براي اجراي برنامه هاي شهرسازي مصوب ۱۷/۳/۱۳۳۹ «تبصره ۱ ماده ۱: بهاي عادله عبارت است از قيمت اراضي يك سال قبل از تاريخ اعلام تصميم دولت چنانچه اين بها از بهاي روز بيشتر باشد قيمت عادله روز ملاك عمل قرار خواهد گرفت بهاي عادله بدون در نظر گرفتن منظور از خريد و تاثير اجراي برنامه هاي شهرسازي و خانه سازي در قيمت ها خواهد بود...ماده ۲ - چنانچه اعياني موجود در اراضي محل كسب و پيشه باشد و حق كسب و پيشه به آن تعلق گيرد ميزان آن طبق تبصره ۲ ماده ۱ تعيين خواهد شد مشروط بر اين كه محل مزبور حداقل يك سال قبل از اعلام تصميم دولت محل كسب و پيشه بوده باشد....ماده ۳ - در مواردي كه دولت مقتضي بداند، براي تعيين بهاي عرصه و اعياني و حق كسب و پيشه محلاتي كه بايد تجديد بنا گردد، به توسط كميسيون كارشناسي، به ترتيب زير قيمت منطقه اي تعيين مي شود:

الف - بهاي عرصه محله اي كه بايد تجديد بنا گردد، به صورت منطقه اي، تعيين مي شود.
ب - بهاي اعياني مشابه بر حسب نوع مصالح و تاريخ احداث تناسب آن با بهاي عرصه و ساير مشخصات معين مي شود.
پ - حق كسب و پيشه محله هاي مشابه بر حسب موقعيت محل و ساير مشخصات معين مي شود.
ماده ۵ - اگر بين تاريخ تعيين بها و تاريخ تصرف دولتي، مدتي فاصله ايجاد شود دولت ساليانه ۶ درصد اضافه بها به مالك خواهد پرداخت .

تبصره - در صورتي كه دولت طبق ماده دوم به جاي پرداخت حق كسب و پيشه تعهد نمايد كه محل جديدي واگذار كند ساليانه صدي شش حق كسب و پيشه تعيين شده را از تاريخ تخليه تا زمان تحويل محل كسب جديد به صاحب حق خواهد پرداخت» به وقوع پيوست بدين ترتيب كه قانون گذار حيطه شمول عوض را عرصه، اعياني و تاسيسات - نوع قيمت اراضي را قيمت عادله و در صورت صلاح ديد دولت، نوع قيمت عرصه را قيمت منطقه اي و نوع قيمت اعياني را برابر با اعياني مشابه، با شش درصد اضافه براي هر سال فاصله بين تاريخ تعيين بها و تصرف - زمان تقويم قيمت اراضي را يك سال قبل از تاريخ اعلام تصميم دولت چنانچه اين بها از بهاي روز بيشتر باشد قيمت عادله روز ملاك عمل قرار خواهد گرفت - اثر طرح را بدون در نظر گرفتن منظور از خريد و تاثير اجراي برنامه هاي شهرسازي و خانه سازي در قيمت ها - امتيازات مربوط به ملك نظير خصوصي، محل سكنا، و ممر اعاشه را لحاظ نكرده است.

اين قانون عبارت ''سال قبل از اعلام شروع عمليات'' قانون برنامه هفت ساله دوم عمراني كشور مصوب ۸/۱۲/۱۳۳۴، را به عبارت ''يك سال قبل از تاريخ اعلام تصميم دولت '' تغيير داده است. اين قانون در مورد املاك شهري است و در ماده ۳ اين قانون مواردي كه دولت مقتضي بداند، مي تواند قيمت منطقه اي را جايگزين قيمت عادله نمايد و در مورد مالكين املاك شهري هيچ گونه امتيازي لحاظ نشده است.

۴-        تحول ديگري در قانون نوسازي و عمران شهري (مربوط به عوارض نوسازي) مصوب ۷/۹/۱۳۴۷ «ماده ۱۱ - ... در صورتي كه تا يك سال بعد از پايان مهلت مقرر در ماده ۵ مالكين يا قائم مقام يا نمايندگان قانوني آنان مشخصات و بهاي ملك خود را به شهرداري اعلام نكنند شهرداري هاي مشمول ماده ۲ اين قانون مكلفند اين گونه املاك را به تصرف درآورده و به قائم مقامي مالك از طريق مزايده با رعايت آيين نامه معاملات شهرداري و بر اساس قيمت منطقه اي به فروش برسانند و مطالبات خود را به انضمام جرائم و هزينه هاي متعلقه به اضافه ۵ درصد قيمت ملك به سود برنامه نوسازي از محل بهاي ملك برداشت نموده... ماده ۱۸ - ارزيابي املاك و تعيين غرامت و پرداخت آن به مالكيني كه تمام يا قسمتي از ملك آن ها در اجراي طرح هاي نوسازي و احداث و اصلاح و توسعه معابر و تامين نيازمندي هاي عمومي شهر مورد تصرف قرار مي گيرد ...الف - در مورد اعياني به نسبت خسارت وارده به ملك ارزيابي و پرداخت مي شود و در مورد عرصه ارزش آن به ماخذ بهاي يك سال قبل از تاريخ ارزيابي به اضافه شش درصد تعيين مي گردد و در صورتي كه اين قيمت بيش از بهاي ملك در تاريخ انجام ارزيابي باشد بهاي زمان ارزيابي ملاك عمل خواهد بود....

ماده ۲۲ – شهرداري ها مجازند اراضي و املاكي را كه طبق اين قانون به ملكيت خود در مي آورند (به استثنا اراضي و املاك موضوع ماده ۲۴ اين قانون ) به منظور نوسازي به موجب قرارداد و در قبال اخذ تضمينات كافي به شركت ها و موسساتي كه با سرمايه كافي و صلاحيت فني تشكيل يافته اند واگذار كنند.... شهرداري ها بهاي اين گونه اراضي و املاك و هزينه هاي پرداختي را به ترتيبي كه پرداخت و تعهد نموده اند به علاوه ده درصد از شركت ها و موسسات مذكور دريافت خواهند داشت... ماده ۲۴ – شهرداري ها مي توانند در موقع تنظيم و اجراي طرح هاي نوسازي و همچنين توسعه و يا احداث معابري كه عرض آنها حداقل بيست متر باشد با رعايت نقشه جامع يا نقشه هادي شهر طرح هاي مربوط را به تناسب موقعيت محل و ضوابطي كه وزارت كشور تعيين و اعلام خواهد كرد وسيع تر از ميزان مورد احتياج طرح تنظيم و اجرا نموده و اراضي مازاد در صورت عدم احتياج از طريق مزايده و با رعايت آيين نامه معاملات شهرداري به فروش رسانيده وجوه حاصله را به حساب درآمد نوسازي و عمران شهري موضوع اين قانون منظور كنند....» رخ داد بدين ترتيب كه قانون گذار حيطه شمول عوض را عرصه، اعياني - نوع قيمت براي عرصه واقع در اجراي طرح ها را به ماخذ بهاي يك سال قبل از تاريخ ارزيابي به اضافه شش درصد و قيمت اعياني را به نسبت خسارت وارده به شرط آن كه بيش از بهاي ملك در تاريخ انجام ارزيابي نباشد - زمان تقويم قيمت را يك سال قبل از تاريخ ارزيابي - در مورد اثر طرح صراحتي وجود ندارد - امتيازات مربوط به ملك نظير خصوصي، محل سكنا، و ممر اعاشه را در لحاظ نكرده است.

شهرداري ها مي توانند براي وصول مطالبات خود به دليل قصور در اعلام مشخصات و بهاي ملك، از طريق مزايده بر اساس قيمت منطقه اي، ملك را تصرف و بفروشند و در ماده ۲۲ و ۲۴ شهرداري ها مجازند، املاك تصرفي را به شركت ها و موسسات واگذار كنند... و يا املاك مازاد توسعه معابر بيش از بيست متر را از طريق مزايده بفروشند.

۵-        تحولي ديگر در قانون برنامه و بودجه سال ۱۳۵۲ مصوب ۱۰/۱۲/۱۳۵۱ «ماده ۵۰ هرگاه براي اجراي طرح هاي عمراني احتياج به خريد اراضي (اعم از دائر و بائر) و اعياني و تاسيسات متعلق به افراد يا موسسات خصوصي باشد به طريق زير عمل خواهد شد:۳ - ملاك تعيين قيمت عبارت است از بهاي عادله اراضي و ابنيه و تاسيسات مشابه واقع در حوزه عمليات طرح عمراني بدون درنظر گرفتن تاثير طرح مربوط به قيمت آنها، درمواردي كه ملك محل سكونت مالك باشد علاوه بر بهاي عادله صدي ده به قيمت ملك افزوده خواهد شد و هرگاه ممراعاشه مالك منحصر به درآمد همان ملك متصرفي باشد پانزده درصد ديگر قيمت عادله از اين بابت به او پرداخت خواهد شد...۹ - اراضي واقع درخارج از محدوده شهرها كه در مسير راههاي اصلي يا فرعي و يا خطوط مواصلاتي و برق و مجاري آب و لوله هاي گاز و نفت قرار مي گيرد با رعايت حريم مورد لزوم كه از طرف هيئت وزيران تعيين خواهد شد از طرف دولت مورد استفاده قرار مي گيرد و از بابت اين حق ارتفاق وجهي پرداخت نخواهد شد. ملاك تشخيص محدوده شهر نقشه مصوب انجمن شهر در هر محل خواهد بود كه قبل از شروع مراحل طرح عمراني مورد عمل شهرداري ها باشد...» به وجود آمد به اين ترتيب كه قانون گذار حيطه شمول عوض را اراضي و ابنيه و تاسيسات - نوع قيمت را قيمت عادله - زمان تقويم قيمت را همان زمان تقويم قيمت - اثر طرح را مشابه واقع در حوزه عمليات طرح عمراني بدون درنظر گرفتن تاثير طرح مربوط به قيمت آنها - امتيازات مربوط به ملك نظير خصوصي صفر، محل سكنا ده درصد، و ممر اعاشه پانزده درصد و مجموع امتيازات بيست و پنچ درصد در نظر گرفته است. در اين قانون تعريف دقيق تري از روش تعيين قيمت عادله ارائه شده و مطابق بند ۹ در اراضي واقع درخارج از محدوده شهرها كه در مسير راههاي اصلي يا فرعي و يا خطوط مواصلاتي و برق و مجاري آب و لوله هاي گاز و نفت قرار مي گيرد با رعايت حريم مورد لزوم كه از طرف هيئت وزيران تعيين خواهد شد از طرف دولت مورد استفاده قرار مي گيرد و از بابت اين حق ارتفاق وجهي پرداخت نخواهد شد.

۶-        تحولي ديگر در قانون اصلاح بعضي از مواد قانون دعاوي اشخاص عليه دولت راجع به املاك و الحاق چند ماده به قانون مزبور مصوب ۱/۵/۱۳۵۳ «...ماده ۸ - وزارت جنگ مكلف است بهاي عادله اراضي و ابنيه و هرگونه اعياني را كه براي ايجاد و توسعه سربازخانه ها و فرودگاه ها و ميدان هاي تير و ساير تاسيسات نظامي به تشخيص وزارت جنگ مورد احتياج ارتش باشد يا سابقاً به تصرف ارتش درآمده باشد نقداً يا به اقساط به ترتيب زير به مالك يا مالكين بپردازد. -الف - در نقاطي كه براي اراضي و ابنيه طبق تعرفه وزارت دارايي ارزش معاملاتي تعيين شده است بهاي عادله برابر ارزش معاملاتي روز معامله خواهد بود.ب - در نقاطي كه ارزش معاملاتي تعيين نشده است و همچنين در مورد انواع ديگر اعياني و حق كسب و پيشه و ساير حقوقي كه در ملك مورد نياز موجود باشد تعيين قيمت با توافق انجام مي شود و در صورت عدم توافق طرفين قيمت عادله طبق نظر كارشناس يا كارشناساني كه از طرف دادگاه شهرستان يا دادگاه بخش مستقل محل وقوع ملك از بين كارشناسان رسمي دادگستري انتخاب خواهد شد تعيين و پرداخت مي گردد... كارشناسان بدون در نظر گرفتن مرغوبيت و ترقي قيمتي كه در اثر اجراي طرح هاي نظامي در اراضي مجاور ايجاد شده است تعيين قيمت مي نمايند... ماده ۱۰ - در صورتي كه اراضي و ابنيه مورد نياز محل سكونت مالك باشد ده درصد به قيمت عادله مذكور فوق اضافه خواهد شد و هر گاه ممر اعاشه مالك منحصر به درآمد همان ملك باشد بيست درصد اضافه بر قيمت عادله به مالك پرداخت خواهد شد...» به وقوع پيوست بدين صورت كه قانون گذار به طور خاص وزارت جنگ را از ساير دستگاه هاي دولتي مستثني كرده و حيطه شمول عوض را اراضي و ابنيه و هرگونه اعياني - نوع قيمت را در نقاطي كه براي اراضي و ابنيه طبق تعرفه وزارت دارايي ارزش معاملاتي تعيين شده است بهاي عادله برابر ارزش معاملاتي روز و در بقيه موارد قيمت را قيمت توافقي و در غير اين صورت قيمت عادله - زمان تقويم قيمت را زمان معامله - اثر طرح را بدون در نظر گرفتن مرغوبيت و ترقي قيمتي كه در اثر اجراي طرح هاي نظامي در اراضي مجاور ايجاد شده - امتيازات مربوط به ملك نظير خصوصي صفر درصد، محل سكنا ده درصد، و ممر اعاشه بيست درصد قرار داده است.

قانون گذار به طور استثناء براي املاك مورد نياز وزارت جنگ، پرداخت قيمت عادله را برابر با ارزش معاملاتي املاك (قيمت مصوب) كه عموماً شامل املاك شهر ها كه املاك گران قيمتي هستند و قيمت ارزش معاملاتي آن ها كمتر از قيمت روز مي باشد، ملاك قرار داده است و به عبارت ديگر به قانون تملك زمينها براي اجراي برنامه هاي شهرسازي مصوب ۱۷/۳/۱۳۳۹ به ارزش معاملاتي متوسل شده و در حق مالكين انصاف را رعايت نكرده است. در نقاطي كه ارزش معاملاتي تعيين نشده است و همچنين در مورد انواع ديگر اعياني و حق كسب و پيشه و ساير حقوقي كه در ملك مورد نياز موجود است، تعيين قيمت با توافق انجام مي شود و در صورت عدم توافق طرفين قيمت عادله طبق نظر كارشناسان رسمي تعيين و پرداخت مي گردد. كارشناسان بدون در نظر گرفتن مرغوبيت و ترقي قيمتي كه در اثر اجراي طرح هاي نظامي در اراضي مجاور ايجاد شده است، تعيين قيمت مي نمايند ( و ظاهراً در صورت افت قميت روز به خاطر اجراي طرح نظامي، مورد نظر قانون نيست) و به عبارت ديگر قانون گذار ايراد وارد به قانون برنامه هفت ساله دوم عمراني كشور مصوب ۸/۱۲/۱۳۳۴ در مورد زمان تقويم يك سال قبل از اعلام شروع عمليات را رفع نموده و به جاي آن قيمت عادله را به كار برده بدون قيد روز به عنوان پسوند قيمت عادله و از نظر زمان ايراد به آن موجود است. در مقايسه با قانون برنامه هفت ساله دوم عمراني كشور مصوب ۸/۱۲/۱۳۳۴ براي اراضي و ابنيه مورد نياز كه محل سكونت مالك باشد ده درصد (پنج درصد براي مالك شخصي حذف شده است) به قيمت عادله مذكور اضافه خواهد شد و هرگاه ممر اعاشه مالك منحصر به درآمد همان ملك باشد بيست درصد اضافه (به جاي پانزده در صد) بر قيمت عادله به مالك پرداخت خواهد شد.

بعد از انقلاب اسلامي

۷-        تحول بعدي، بعد از انقلاب اسلامي با لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي و املاك براي اجراي برنامه‌هاي عمومي، عمراني و نظامي دولت مصوّب ۱۷/۱۱/۱۳۵۸ شوراي انقلاب « ماده ۵ ملاك تعيين قيمت عبارتست از بهاي عادله روز تقويم اراضي و ابنيه و تاسيسات و حقوق و خسارات مشابه واقع در حوزه عمليات طرح بدون در نظر گرفتن تاثير طرح در قيمت آنها.» ايجاد شد به اين شكل كه قانون گذار حيطه شمول عوض را اراضي و ابنيه و تاسيسات و حقوق و خسارات - نوع قيمت را توافقي و در غير اينصورت قيمت عادله - زمان تقويم قيمت را روز تقويم - اثر طرح را مشابه واقع در حوزه عمليات طرح بدون در نظر گرفتن تاثير طرح در قيمت آنها - امتيازات مربوط به ملك نظير خصوصي صفر درصد، محل سكنا و يا ممر اعاشه پانزده درصد، يعني مجموع پانزده درصد.

به جرات مي توان گفت كه جامع ترين تعريف و توصيف از قيمت عادله، نه تنها در مقايسه با قوانين قبلي بلكه همان گونه كه در بررسي قوانين بعدي مشخص خواهد شد، ارائه شده است. اين لايحه قانوني نه تنها قيمت عادله اراضي و ابنيه و تاسيسات (عوامل فيزيكي و مادي) را مشابه واقع در حوزه عمليات طرح بدون در نظر گرفتن تاثير طرح در قيمت آنها معين نموده است بلكه بامشمول شمردن حقوق و خسارات (عوامل غير فيزيكي و غير مادي) و با روز تقويم (قيمت گذاري) در زمان ارائه گزارش و مشابه، بيشترين توضيحات را ارائه نموده است. بنابراين مي توان منظور قانون گذار را قيمت روز گزارش واحد مشابه نه تنها از نظر موقعيت، مشخصات فيزيكي و همسايگي بلكه با همان شرايط و قيود (قيودي از قبيل سكني، عمري، ارتفاقي، مالكيت غير كامل...) قلمداد كرد وچون يكي از قوانين معتبر در حال حاضر در اين خصوص است متعاقباً به طور مفصل به آن مي پردازيم.

۸-         ضمن تحولات زياد در قوانين مرتبط با زمين هاي موات، باير، داير و مستحدثات مربوطه قانون اراضي شهري مصوب ۲۷/۱۲/۱۳۶ «ماده ۷ تبصره ۵ : تقويم دولت بر اساس قيمت منطقه اي (ارزشهاي معاملاتي ) زمين ميباشند.» و قانون زمين شهري مصوب ۲۲/۶/۱۳۶۶ «ماده ۹ تبصره ۹ - تقويم دولت بر اساس قيمت منطقه اي (ارزش معاملاتي ) زمين بوده و بهاي اعيانيها در اراضي و ساير حقوق قانوني طبق نظر كارشناس رسمي دادگستري بر اساس بهاي عادله روز تعيين مي گردد.» با استفاده از احكام ثانويه شرعي و به استناد اجازه حضرت امام (ره) به وجود آمد بدين نحو كه قانون گذار حيطه شمول عوض را اراضي واعياني و ساير حقوق قانوني - نوع قيمت را براي عرصه قيمت منطقه اي و براي اعياني و ساير حقوق قانوني قيمت عادله روز - زمان تقويم قيمت را روز تقويم - امتيازات مربوط به ملك نظير خصوصي، محل سكنا، و ممر اعاشه را در لحاظ نكرده است.

۹-        تحول بعدي پس از بي اعتبار شدن قوانين اراضي شهري و زمين شهري يعني قانون نحوه تقويم ابنيه، املاك و اراضي مورد نياز شهرداري ها مصوب ۲۸/۸/۱۳۷۰ « ماده واحده - در كليه قوانين و مقرراتي كه شهرداريها مجاز به تملك ابنيه ، املاك و اراضي قانوني مردم مي باشند در صورت عدم توافق بين شهرداري و مالك ، قيمت ابنيه ، املاك و اراضي بايستي به قيمت روز تقويم و پرداخت شود...تبصره ۷ - از تاريخ تصويب و لازم الاجرا شدن اين قانون ماده ۴ و آن قسمت از ماده ۵ ''لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي و املاك براي اجراي برنامه هاي عمومي ، عمراني و نظامي دولت '' مصوب ۱۷/۱۱/۱۳۵۸ شوراي انقلاب اسلامي كه مربوط به نحوه تعيين قيمت عادله الزامي مي باشد در مورد شهرداريها لغو مي گردد.» پديد آمد به اين نحو كه قانون گذار حيطه شمول عوض را اراضي، املاك و ابنيه - نوع قيمت را توافقي و در غير اينصورت قيمت روز - زمان تقويم قيمت را روز تقويم - اثر طرح را مشابه واقع در حوزه عمليات طرح بدون در نظر گرفتن تاثير طرح در قيمت آنها - امتيازات مربوط به ملك نظير خصوصي، محل سكنا و يا ممر اعاشه را لحاظ نكرده است.

بر حسب اين ماده واحده در كليه قوانين و مقرراتي كه شهرداري ها مجاز به تملك ابنيه املاك و اراضي قانوني مردم مي باشند در صورت عدم توافق بين شهرداري و مالك، قيمت ابنيه، املاك و اراضي بايستي با قيمت روز، تقويم و پرداخت شود كه مجدداً نسبت به قانون قبلي و ماده ۳ قانون مربوط به تملك زمينها براي اجراي برنامه هاي شهرسازي مصوب ۱۷/۳/۱۳۳۹ «در مواردي كه دولت مقتضي بداند براي تعيين بهاي عرصه و اعياني و حق كسب و پيشه محلاتي كه بايد تجديد بنا گردد به توسط كميسيون كارشناسي به ترتيب زير قيمت منطقه اي تعيين مي شود: الف - بهاي عرصه محله اي كه بايد تجديد بنا گردد به صورت منطقه اي تعيين مي شود...» به عدالت نزديك تر است و به موجب تبصره ۵ اين ماده واحده، زمين هاي تملكي قانون زمين شهري كه مورد نياز شهرداري ها در بيش از يك هزار متر مربع باشد فقط تا ميزان هزار متر مربع از مزاياي اين قانون بهره مند شده و مازاد آن تابع ماده ۹ قانون زمين شهري مي گردد. اكنون با توجه به انقضاي مدت اعتبار ماده ۹ قانون زمين شهري، قاعدتاً كليه اراضي مورد نياز شهرداري ها، صرف نظر از ميزان مساحت آن، بايد مشمول ماده واحده فوق الذكر شود. از تاريخ تصويب و لازم الاجرا شدن اين قانون، ماده ۴ و آن قسمت از ماده ۵ لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي براي اجراي برنامه هاي عمراني و نظامي دولت مصوب ۱۷/۱۰/۱۳۵۸ شوراي انقلاب، مربوط به نحوه تعيين قيمت عادله الزامي مي باشد، در مورد شهرداري ها لغو مي گردد. با اين حال بايد پذيرفت «قانون نحوه تقويم ابنيه، املاك و اراضي مورد نياز شهرداري ها» ناسخ لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي و املاك جهت اجراي طرح هاي عمومي،عمراني و نظامي از حيث ترتيب تعيين حق كسب و پيشه نمي باشد و بايد حقوق متعلقه طبق لايحه قانوني مذكور، پرداخت شود. در لايحه قانوني نحوه خريد و تملك، قيمت املاك به قيمت عادله است در صورتي كه در قانون نحوه تقويم ابنيه، املاك و اراضي به قيمت روز تغيير كرده است و چون يكي از دو قانون معتبر در حال حاضر در اين خصوص است متعاقباً به طور مفصل به آن نيز مي پردازيم.

۱۰-        تغيير ديگر قانون تعيين تكليف اراضي واگذاري دولت و نهادها مصوب ۱۵/۱۲/۱۳۷۰ مجمع تشخيص مصلحت نظام «ماده واحده ... در مواردي كه علي رغم صدور سند اراضي به نام دولت اقدامات دستگاه هاي ذيربط وسيله مراجع ذيصلاح ابطال شده يا بشود و يا نوع زمين به موجب راي دادگاه تغيير يافته يا بيابد...الف ـ زمين هايي كه به وسيله بنياد مسكن انقلاب اسلامي يا نهادهاي انقلاب اسلامي و عنوان هاي مشابه و وزارت مسكن و شهرسازي (سازمان هاي عمران اراضي يا سازمان زمين شهري ) واگذار شده و طبق اعلام وزارت مسكن و شهرسازي در آن احداث بنا به عمل آمده ، وزارت مسكن و شهرسازي مكلف است بهاي منطقه اي زمان ابلاغ اين مصوبه در خصوص اراضي غير موات را به صاحبان حق پرداخت نمايد همچنين است در مورد زمين هائي كه طراحي آماده سازي انجام و به مردم تخصيص داده شده است...ب ـ زمين هايي كه وزارت مسكن و شهرسازي عمليات آماده سازي را در آنها انجام داده لكن به مردم تخصيص داده نشده است.در اين صورت بهاي كارشناسي روز اين گونه اراضي به تاريخ اين مصوبه بدون در نظر گرفتن ارزش هاي ناشي از ورود زمين به محدوده براساس تصميم مراجع ذيصلاح و اقدامات اجرايي دولت و عمليات آماده سازي كه از زمان شروع به تملك دولت صورت گرفته به مالك پرداخت و يا معادل آن به بهاي تمام شده زمين به مالك واگذار گردد.» اتفاق افتاد به اين روال كه قانون گذار حيطه شمول عوض را عرصه غير موات - نوع قيمت را به شرط احداث بنا، قيمت منطقه اي زمان ابلاغ مصوبه (اوائل سال ۱۳۷۱) و عرصه هايي كه عمليات آماده سازي شده ولي به مردم تخصيص داده نشده است . قيمت روز آن به تاريخ مصوبه (اواخر سال ۱۳۷۰) بدون در نظر گرفتن ارزش هاي ناشي از ورود زمين به محدوده - امتيازات مربوط به ملك نظير خصوصي، محل سكنا و يا ممر اعاشه را لحاظ نكرده است.
در بند الف اين ماده واحده، عوض عرصه غير موات و به شرط احداث بنا، قيمت منطقه اي زمان ابلاغ مصوبه (اوائل سال ۱۳۷۱) مي باشد، كه بديهي است اين قيمت با قيمت هاي مطرح شده در دو قانون معتبر يعني قيمت عادله لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي و املاك براي اجراي برنامه‌هاي عمومي، عمراني و نظامي دولت مصوّب ۱۷/۱۱/۱۳۵۸ شوراي انقلاب و قيمت روز قانون نحوه تقويم ابنيه ، املاك و اراضي مورد نياز شهرداريها مصوب ۲۸/۸/۱۳۷۰ بسيار كمتر است و و در مورد بند ب ـ عرصه هايي كه عمليات آماده سازي شده ولي به مردم تخصيص داده نشده است . قيمت روز آن به تاريخ مصوبه (اواخر سال ۱۳۷۰) بدون در نظر گرفتن ارزش هاي ناشي از ورود زمين به محدوده براساس تصميم مراجع ذيصلاح و اقدامات اجرايي دولت و عمليات آماده سازي كه از زمان شروع به تملك دولت صورت گرفته به مالك پرداخت و يا معادل آن به بهاي تمام شده زمين به مالك واگذار گردد چون قيمت روز به تاريخ مصوبه (اواخر سال ۱۳۷۰) مي باشد بنابراين از قيمت هاي قوانين بالا كمتر است كه توجيه اين دو مورد مصلحت نظام بوده است .

-        نتيجه گيري: از بررسي قوانين، جامع ترين مشخصات قيمت عادله بدين شرح: حيطه شمول عوض، اراضي و ابنيه و تاسيسات و حقوق و خسارات - نوع قيمت، توافقي و در غير اينصورت قيمت عادله - زمان تقويم قيمت، روز تقويم - اثر طرح، مشابه واقع در حوزه عمليات طرح، بدون در نظر گرفتن تاثير طرح در قيمت آنها - امتيازات مربوط به ملك نظير خصوصي صفر درصد، محل سكنا و يا ممر اعاشه پانزده درصد يعني مجموع پانزده درصد، توسط لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي و املاك براي اجراي برنامه‌هاي عمومي، عمراني و نظامي دولت مصوّب ۱۷/۱۱/۱۳۵۸ شوراي انقلاب تعريف شده است.
درحالي كه مجموع امتيازات قوانين برنامه هفت ساله دوم عمراني كشور مصوب ۸/۱۲/۱۳۳۴و اصلاح بعضي از مواد قانون دعاوي اشخاص عليه دولت راجع به املاك و الحاق چند ماده به قانون مزبور مصوب ۱/۵/۱۳۵۳ سي درصد و مجموع امتيازات قانون برنامه و بودجه سال ۱۳۵۲ مصوب۱۰/۱۲/۱۳۵۱ بيست و پنج درصد مي باشد.
از نتايج جمع بندي فوق تفاوت آشكار قيمت عادله روز با قيمت روز بازار است، همان گونه كه نظريه اداره كل حقوقي و تدوين قوانين، شماره ۵۵۳/۷- مورخ ۲/۱/۱۳۸۱«بهاي ملك بايد با توجه به وضعيت كاربري موجود يا مشابه آن بنا به مورد، به قميت عادله روز يا در مورد نياز شهرداريها به قيمت روز، تعيين و پرداخت شود نه با لحاظ تاثير طرح مورد نظر۰» آن را تائيد كرده است.

بر خلاف عقيده عمومي كه قيمت عادله روز را همان قيمت روز بازار مي دانند كه مويد اين مطلب نظريه مشورتي جديد اداره محترم كل حقوقي قوه قضائيه به شماره ۲۴۸۹/۷ مورخه ۲۴/۴/۱۳۸۸ در خصوص قيمت عادله و قيمت روز است «قابل استماع بودن دعواي مطالبه قيمت روز ملك موضوع ملك شهرداري- دعوي به خواسته مطالبه قيمت روز ملك موضوع طرح تملك قبل از تعيين ارزش و اظهارنظر كارشناس قابل استماع است و شهرداري مكلف است قيمت عادله مورد تملك شهرداري را حسب توافق طرفين يا جلب نظر كارشناس پرداخت نمايد. از اين رو چنانچه شهرداري مفاد ماده واحده قانون تقويم ابنيه، املاك و اراضي مورد نياز شهرداري‌ها مصوب ۱۳۷۰ را اجرا نكرده باشد و مالك با مراجعه به دادگاه بهاي اراضي مورد تصرف شهرداري – پس از تصرف – را مطالبه كند، دادگاه حسب مقررات قانون آيين دادرسي در امور مدني عمل خواهد نمود» (منبع نشريه قضاوت شماره ۶۵ مرداد و شهريور ۱۳۸۹)، همان گونه كه مشخص است، اداره محترم كل حقوقي قوه قضائيه دچار اشتباه و تناقض شده است كه مطالب بالا اين تفاوت را آشكار كرده است.

بررسي قوانين معتبر در خصوص قيمت كارشناسي و تملك دستگاه هاي اجرايي

-        قانون عام [نگارنده : طبق نظريه اداره كل حقوقي و تدوين قوانين مورخ ۲/۱/۱۳۸۱] تملك دستگاه هاي اجرايي ( به استثناي املاك و اراضي مورد نياز شهرداري ها)
لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي و املاك براي اجراي برنامه هاي عمومي، عمراني و نظامي دولت كه در جلسه مورخ ۱۷/۱۱/۱۳۵۸ به تصويب شوراي انقلاب جمهوري اسلامي ايران رسيده است «ماده ۱- هرگاه براي اجراي برنامه هاي عمومي، عمراني و نظامي وزارتخانه ها يا موسسات و شركتهاي دولتي يا وابسته بدولت همچنين شهرداريها و بانكها و دانشگاههاي دولتي يا وابسته بدولت همچنين شهرداريها و بانكها و دانشگاههاي دولتي و سازمانهائيكه شمول قانون نسبت به آنها مستلزم ذكر نام باشد و از اين پس (دستگاه اجرائي) ناميده ميشوند به اراضي، ابنيه، مستحدثات ، تاسيسات و ساير حقوق [نگارنده : تاسيسات و ساير حقوق از قبيل حقوق ارتفاقي و... در جهت انصاف و عدالت در تعريف قيمت عادله ظاهر شده است ] مربوط به اراضي مذكور متعلق به اشخاص حقيقي يا حقوقي نياز داشته باشند و اعتبار آن قبلا'' به وسيله (دستگاه اجرائي) يا از طرف سازمان برنامه و بودجه تامين شده باشد (دستگاه اجرائي) ميتواند مورد نياز را مستقيما'' يا بوسيله هر سازمان خاصي كه مقتضي بداند بر طبق مقررات مندرج در اين قانون خريداري و تملك نمايد.
ماده ۲- برنامه هاي مذكور در ماده يك شامل برنامه هائي است كه اجراي بموقع آن براي امور عمومي و امنيتي (دستگاه اجرائي) لازم و ضروري باشد. ضرورت اجراي طرح بايد به تائيد و تصويب بالاترين مقام اجرائي (دستگاه اجرائي) برسد.

تبصره ۱- دستگاه اجرائي موظف است براي اجراي طرح حتي المقدور از اراضي ملي شده يا دولتي استفاده نمايد. عدم وجود اين قبيل اراضي [ نگارنده: به استناد حديث نبوي الناس مسلطون علي اموالهم و اكراه درمجبور كردن مردم به واگذاري اموالشان و احتمال عدم تحقق قاعده لا ضرر و لا ضرار ] حسب مورد بايد به تاييد وزارت كشاورزي و عمران روستائي يا سازمان عمران اراضي شهري در تهران و ادارات كل و شعب مربوط در استانها رسيده باشد.
تبصره ۲- اداره ثبت اسناد و املاك محل مكلف است محل وقوع و وضع ثبتي ملك را با توجه به نقشه ارائه شده حداكثر ظرف ۱۵ روز از تاريخ استعلام پاسخ دهد.
ماده ۳- بهاي عادله اراضي، ابنيه ، مستحدثات، تاسيسات و ساير حقوق و خسارات وارده از طريق توافق بين (دستگاه اجرايي) و مالك يا مالكين و صاحبان حقوق تعيين ميگردد[ نگارنده: طبق اين ماده قيمت عادله قيمت توافقي تعريف شده است و به راستي با توجه به رضايت طرفين قيمت توافقي منصفانه ترين و عادلانه ترين قيمت مي باشد] .

تبصره ۱- در صورت توافق در مورد بهاي عادله هر گاه مبلغ مورد معامله يا خسارت هر يك از مالكين بيش از يك ميليون ريال نباشد (دستگاه اجرائي) ميتواند راساً نسبت به خريد ملك و پرداخت خسارت اقدام نمايد و هر گاه مبلغ مورد معامله يا خسارت هر يك از مالكين بيش از يك ميليون ريال باشد بهاي خريد ملك يا ميزان خسارت و انجام معامله بايد بتصويب هيئت مقرر در ماده ۷۱ قانون محاسبات عمومي و در مورد شهرداريها بتصويب انجمن شهر برسد.
تبصره ۲- در صورت حصول توافق (دستگاه اجرائي) موظف است حداكثر ظرف سه ماه نسبت به خريد ملك و پرداخت حقوق يا خسارات اقدام و يا آنكه انصراف خود را از خريد و تملك كتباً بمالك يا مالكين اعلام نمايد. بهر حال عدم اقدام به خريد يا اعلام انصراف در مدت مذكور به منزله انصراف است [ نگارنده: محدود كردن و به حداقل رساندن تاثيرات تغيير قيمت كه اكثراً افزايشي است براي كاهش ضرر به مالكين]
ماده ۴- هر گاه نسبت به تعيين بهاي عادله اراضي و ابنيه و تاسيسات و حقوق و خسارات وارده بين (دستگاه اجرائي) و مالك توافق حاصل نشود بهاي عادله توسط هيئتي مركب از سه نفر كارشناس رسمي دادگستري تعيين ميگردد. كارشناسان يك نفر از طرف (دستگاه اجرائي) يك نفر از طرف مالك يا صاحب حق و نفر سوم به انتخاب طرفين و در صورت عدم توافق يا استنكاف به معرفي دادگاه صالحه محل وقوع ملك انتخاب ميشوند. راي اكثريت هيئت مزبور قطعي و لازم الاجراست.

تبصره ۱- در صورتي كه در محل كارشناس رسمي دادگستري وجود نداشته باشد طبق ماده ۲۹ قانون كارشناسان رسمي مصوب ۱۳۱۷ عمل ميشود.
تبصره ۲- هرگاه مالك يا مالكين كارشناس خود را حداكثر ظرف يكماه از تاريخ اعلام (دستگاه اجرائي) كه به يكي از صور ابلاغ كتبي انتشار در يكي از روزنامه هاي كثير الانتشار يا آگهي در محل باطلاع عموم ميرسد تعيين ننمايد و يا بعلت مجهول بودن مالك عدم تكميل تشريفات ثبتي عدم صدور سند مالكيت فوت مالك و موانعي از اين قبيل امكان انتخاب كارشناس ميسر نباشد دادگاه صالحه محل وقوع ملك حداكثر ظرف ۱۵ روز از تاريخ مراجعه (دستگاه اجرائي) به دادگاه نسبت به تعيين كارشناس اقدام مينمايد.

ماده ۵- ملاك تعيين قيمت عبارتست از بهاي عادله روز تقويم اراضي و ابنيه و تاسيسات و حقوق و خسارات مشابه واقع در حوزه عمليات طرح بدون در نظر گرفتن تاثير طرح در قيمت آنها [ نگارنده: به جاي قيمت عادله از عبارت تكميلي قيمت عادله روز استفاده شده است يعني تعيين مشخصه زماني قيمت عادله، كه روز تقويم مي باشد. بنابراين قيمت بر حسب تاريخ مندرج در گزارش كارشناسي با محدوده ي زماني اعتبار حداكثر سه ماه از زمان تقويم، طبق تبصره ۲ ماده ۳ تعيين شده و قيمت عادله علاوه بر اراضي و ابنيه و تاسيسات و حقوق، شامل خسارات مي شود. به عبارت ديگر حقوق مالكين به طور گسترده تر و كامل تر در نظر گرفته شده است و مكانيزم تعيين قيمت عادله را از طريق مقايسه با موارد مشابه واقع در حوزه عمليات طرح ارائه كرده بدون در نظر گرفتن تاثير طرح در قيمت آنها، يعني همان روش مقايسه بازار comparison approach Market به شرط آن كه بازار فعال و كارآمد مشابه وجود داشته باشد.].

تبصره ۱- در موارديكه ملك محل سكونت يا ممراعاشه مالك باشد علاوه بر بهاي عادله صدي پانزده به قيمت ملك افزوده خواهد شد[ نگارنده: هزينه هاي ناشي از تغيير محل سكونت و يا تغيير ممر اعاشه را به صورت ثابت ومشخص يعني صدي پانزده به بهاي عادله اضافه نموده است. ابهام موجود اين است كه اگر ملك محل سكونت و ممر اعاشه مالك باشد و برخلاف قوانين قبلي، قيد منحصر به درآمد همان ملك باشد از ممر اعاشه حذف شده است. ظاهراً مقدار اضافه، جمعاً همان صدي پانزده است و ايراد وارده آن است كه در قانون برنامه هفت ساله دوم عمراني كشور، مصوب ۸/۱۲/۱۳۳۴، در مورد خريد اراضي و ابنيه و تاسيسات غير دولتي پنج درصد علاوه بر قيمت عادله به مالك پرداخت خواهد شد. هر گاه مالك در محل ساكن باشد علاوه بر پنج درصد فوق ده درصد ديگر به قيمت عادله افزوده خواهد شد و هر گاه ممر اعاشه او منحصر به درآمد آن ملك باشد پانزده درصد قيمت عادله نيز از اين بابت به او پرداخت خواهد شد، در قانون اصلاح بعضي از مواد قانون دعاوي اشخاص عليه دولت، راجع به املاك و الحاق چند ماده به قانون مزبور مصوب ۱/۵/۱۳۵۳ قيد شده در صورتي كه اراضي و ابنيه مورد نياز محل سكونت مالك باشد ده درصد به قيمت عادله مذكور فوق اضافه خواهد شد و هر گاه ممر اعاشه مالك منحصر به درآمد همان ملك باشد بيست درصد اضافه بر قيمت عادله به مالك پرداخت خواهد شد، يعني دو قانون اخيرالذكر ضمن تفكيك امتيازات و تدقيق آن، مجموع امتيازات را سي در صد دانسته و لي در تبصره ۱ ماده ۵ قانون مورد بحث، امتياز فقط صدي پانزده است. در اين تبصره قانون گذار با درصد ثابت، مجموع صدي پانزده، از ارزش عادله عبور كرده و به سمت ارزش مالك متمايل شده است و مسلماً اضافه ارزش مالك نسبت به ارزش بازار بر خلاف اين تبصره، ثابت نبوده و منصفانه آن است كه با توجه به جميع شرايط، مبلغ (درصد) آن توسط كارشناس رسمي تعيين شود. مضافاً اين كه فردي كه محل سكنا و ممر اعاشه منحصر او واحد است درخور حمايت بيشتري است.]

تشخيص اين كه مالك در محل ساكن است يا ملك ممراعاشه وي ميباشد با (دستگاه اجرائي) است و در صورت بروز اختلاف تشخيص نهائي با دادگاه صالحه محل وقوع ملك ميباشد كه به تقاضاي هر يك از طرفين اظهار نظر خواهد كرد.
تبصره ۲- در صورتيكه طبق نظر اداره كشاورزي و عمران روستائي محل زارعين حقوقي در ملك مورد بحث داشته باشند حقوق زارعين ذينفع به تشخيص اداره مذكور از محل ارزش كل ملك به آنان پرداخت و بقيه در هنگام انجام معامله به مالك پرداخت خواهد شد.

چنانچه در ملك مورد معامله ساختمانهاي روستائي فاقد سند مالكيت و نيز هر گونه اعياني و يا حقوقي نظير حق ريشه بهاي شخم بذر كود و ساير زحماتيكه زارع براي آماده كردن زمين متحمل شده است وجود داشته باشد بهاي اعيان و حقوق متعلق به آنان برابر قراردادهاي موجود بين زارع و مالك و يا طبق مقررات يا عرف محل از طريق توافق يا از سوي كارشناسان تعيين و از محل ارزش كل ملك به ايشان و بقيه به مالك پرداخت ميگردد.
تبصره ۳- چنانچه ملك مورد معامله محل كسب و پيشه اشخاص باشد در صورتي به آن حق كسب و پيشه تعلق خواهد گرفت كه حداقل يكسال قبل از اعلام تصميم (دستگاه اجرائي) محل كسب و پيشه بوده باشد.
تبصره ۴- نسبت به املاك موقوفه ايكه طبق تشخيص سازمان اوقاف تبديل به احسن آنها قانونا'' مجاز است بطريق مذكور در اين قانون اقدام و آنها را كه شرعا'' مجاز نيست بطريق اجاره طويل المدت عمل خواهد شد در مورد املاك اخير در صورت وجود اعياني متعلق به اشخاص و يا حقوق مندرج در تبصره هاي ۲ و ۳ ماده ۵ اين قانون حقوق فوق از سوي هيئت كارشناسي مندرج در اين قانون تعيين و از محل اعتبار طرح پرداخت و مال الاجاره ملك موقوفه با در نظر گرفتن پرداخت مزبور از سوي هيئت كارشناسي تعيين خواهد شد.
تبصره ۵- در كليه موارد مندرج در اين قانون هيئت كارشناسي مكلف است براساس مقررات و ضوابط مندرج در قانون كارشناسي مصوب سال ۱۳۱۷ و ساير مقررات مربوط حداكثر ظرف يكماه نظرات خود را دقيقا'' اعلام نمايد. دستمزد كارشناسان طبق آئين نامه دستمزد كارشناسان رسمي و اصلاحات بعدي آن و در صورت اختلاف طبق نظر دادگاه محل مشخص و از محل اعتبار مربوط به طرح قابل پرداخت ميباشد. نصف هزينه كارشناسي پرداخت شده كه بعهده مالك ميباشد در هنگام انجام معامله از ارزش ملك كسر ميگردد.

ماده ۶- در موارديكه (دستگاه اجرائي) مقتضي بداند و در صورت رضايت مالك عوض اراضي تمليك شده از اراضي مشابه ملي يا دولتي متعلق بخود تامين و با حفظ ضوابط مندرج در قوانين و مقررات مربوط به مالكين واگذار مينمايد. در اين صورت نيز تعيين بهاي عوض و معوض بعهده هيئت كارشناسي مندرج در اين قانون ميباشد.
ماده ۷- (دستگاه اجرائي) مجاز است بجاي پرداخت حق كسب و پيشه در صورت رضايت صاحب حق تعهد نمايد كه پس از انجام طرح محل كسبي در همان حدود به صاحب حق واگذار نمايد.
ماده ۸- تصرف اراضي ابنيه و تاسيسات و خلع يد مالك قبل از انجام معامله و پرداخت قيمت ملك يا حقوق مالك مجاز نميباشد مگر آنكه در اثر موانعي از قبيل استنكاف مالك از انجام معامله اختلافات مالكيت مجهول بودن مالك رهن يا بازداشت ملك فوت مالك و غيره انجام معامله قطعي ممكن نگردد در اين صورت بمنظور جلوگيري از وقفه يا تاخير در اجراي طرح بشرح زير اقدام ميشود:

چنانچه مالك ظرف يكماه از تاريخ اعلام (دستگاه اجرائي ) به يكي از انحاء مقرر در تبصره ۲ ماده ۴ براي انجام معامله مراجعه نكند يا از انجام معامله بنحوي استنكاف نمايد مراتب براي بار دوم اعلام و پس از انقضاء ۱۵ روز مهلت مجدد ارزش تقويمي ملك كه طبق نظر هيئت كارشناسي مندرج در ماده ۴ يا تبصره ۲ آن تعيين شده است به ميزان و مساحت مورد تملك به صندوق ثبت محل توديع و دادستان محل يا نماينده وي سند انتقال را امضاء و ظرف يكماه به تخليه و خلع يد اقدام خواهد نمود و بهاي ملك يا حقوق يا خسارات بميزان مالكيتي كه در مراجع ذيربط منظور ميگردد از سوي اداره ثبت به ذيحق پرداخت و اسناد قبلي مالك حسب مورد اصلاح يا ابطال و مازاد سپرده طبق مقررات مربوط به صندوق دولت مسترد ميشود. اداره ثبت محل موظف است براساس سند انتقال امضاء شده به وسيله دادستان يا نماينده وي سند مالكيت جديدي به ميزان و مساحت اراضي ابنيه وتاسيسات مورد تملك بنام (دستگاه اجرائي) صادر و تسليم نمايد.

ماده ۹- در صورتيكه فوريت اجراي طرح با ذكر دلائل موجه به تشخيص وزير دستگاه اجرائي ضرورت داشته باشد بنحويكه عدم تسريع در انجام طرح موجب ضرر و زيان جبران ناپذيري گردد (دستگاه اجرائي) ميتواند قبل از انجام معامله قطعي و با تنظيم صورت مجلس وضع موجود ملك با حضور مالك يا نماينده وي در غياب او و نماينده دادستان و كارشناس رسمي نسبت به تصرف و اجراي طرح اقدام نمايد لكن (دستگاه اجرائي) مكلف است حداكثر تا سه ماه از تاريخ تصرف نسبت به پرداخت يا توديع قيمت عادله طبق مقررات اين قانون اقدام نمايد.
تبصره - مالك يا صاحب حق ميتواند در صورت عدم پرداخت بها در مدت مذكور با مراجعه به دادگاه صالحه درخواست توقيف عمليات اجرائي را تا زمان پرداخت بها بنمايد و محاكم صالحه به موضوع خارج از نوبت رسيدگي و حكم لازم صادر مينمايند و در صورت پرداخت قيمت تعيين شده بلافاصله رفع توقيف عمليات اجرائي بعمل خواهد آمد.

ماده ۱۰- چنانچه قبل از تصويب اين قانون اراضي ابنيه و تاسيساتي بر اساس قوانين موضوعه قبلي به تصرف وزارتخانه ها موسسات و شركتهاي دولتي و يا وابسته بدولت و همچنين شهرداريها بانكها و دانشگاههاي دولتي يا سازمانهائيكه شمول قانون نسبت به آنها مستلزم ذكر نام باشد درآمده و يا در محدوده مورد نظر قرار گرفته باشد كه براساس قوانين مذكور دولت مكلف به پرداخت بهاي عادله و حقوق و خسارات متعلقه بوده ولي تعيين بهاي آن ويا حقوق و خسارات متعلقه منجر بصدور نظر قطعي در مراجع ذيصلاح نشده باشد و يا به تصرف مجري طرح در نيامده باشد، بها و حقوق و خسارات مربوط بشرح زير پرداخت خواهد شد:
الف - ارزش كليه اعياني اعم از هر گونه ساختمان تاسيسات مستحدثات و ساير حقوق متعلقه طبق مقررات اين قانون تقويم و نقداً پرداخت ميشود.

ب- بهاي زمينهاي داير در بخش خصوصي بقيمت روز تقويم و پرداخت خواهد شد [ نگارنده: براي تعيين تكليف زمينهاي داير در بخش خصوصي، باتوجه به حداكثر مجاز زمين هاي مذكور، قانون مصوب شوراي انقلاب، قيمت عادله را قيمت روز معين نموده است] و بابت زمينهاي موات جنگلها مراتع و هر قسمتي كه طبق قانون اساسي جزو اموال عمومي درآمده وجه پرداخت نخواهد شد. زمينهاي داير را به آن قسمت كه اضافه بر حداكثر مجاز زمينهاي مذكور در قانون مصوب شوراي انقلاب كه توسط وزارت كشاورزي پيشنهاد شده هيچگونه وجهي تعلق نميگيرد.

تبصره ۱- ارزش تقويم شده زمين در صورت اختلاف نظر از طرف هيئت كارشناسان موضوع ماده ۴ اين قانون با در نظر گرفتن ميانگين ارزش كل مساحت هر ملك تعيين خواهد شد.
تبصره ۲- هرگونه انتقال قهري و يا ملكيت مشاع به منزله يك واحد مالكيت خواهد بود.
تبصره ۳- ( دستگاه اجرائي ) مكلف ميباشند اعتبار مورد نياز جهت اجراي مفاد ماده ۱۰ اين قانون را پيش بيني و پس از تامين اعتبار لازم به ترتيب فراهم شدن مقدمات انجام معامله قطعي حداكثر ظرف ۵ سال بهاي كليه اراضي متصرفي را پرداخت و تملك نمايند. ادارات ثبت اسناد و املاك مكلف بصدور سند مالكيت ميباشند.
تبصره ۴- طرحهاي موضوع اين قانون از تاريخ شروع به اجراء از پرداخت هر نوع عوارض مستقيم به شهرداريها مثل انواع عوارض متعلق به زمين و ساختمان و ساير اموال منقول و غير منقول و حق تشرف و حق مرغوبيت و مشابه آن معاف هستند.

ماده ۱۱- هر گاه براي اجراي طرح (دستگاه اجرائي) احتياج به اراضي داير يا باير ابنيه يا تاسيسات متعلق به ساير وزارتخانه ها يا موسسات و شركتهاي دولتي يا وابسته بدولت و همچنين شهرداريها و بانكها و دانشگاههاي دولتي وسازمانهائيكه شمول قانون نسبت به آنها مستلزم ذكر نام است داشته باشد واگذاري حق استفاده بموجب موافقت وزير يا رئيس موسسه يا شركت كه ملك را در اختيار دارد ممكن خواهد بود. اين واگذاري بصورت بلاعوض ميباشد و در صورتيكه مسئولين مربوط به توافق نرسند طبق نظر نخست وزير عمل خواهد شد.

تبصره - در صورتيكه اراضي و ابنيه و تاسيسات يا حقوق آن متعلق بشركت يا سازمان يا موسسه دولتي يا وابسته بدولت بوده و واگذاري بلاعوض آن برابر اساسنامه شركت مقدور نباشد بهاي آن براساس ارزش تعيين شده در ترازنامه شركت قابل پرداخت است.
در اين صورت ملك بصورت قطعي به (دستگاه اجرائي) منتقل خواهد شد.
ماده ۱۲- كليه قوانين و مقرراتيكه تا اين تاريخ در مورد لايحه نحوه خريد و تملك اراضي و املاك براي اجراي برنامه هاي عمومي و عمراني و نظامي دولت تصويب شده و با اين قانون مغايرت دارد از تاريخ تصويب اين قانون ملغي الاثر ميباشد.»

- مي توان گفت ماده ۵ لايحه قانوني كه بعد از انقلاب اسلامي تصويب شده است « ملاك تعيين قيمت عبارتست از بهاي عادله روز تقويم اراضي و ابنيه و تاسيسات و حقوق و خسارات مشابه واقع در حوزه عمليات طرح بدون در نظر گرفتن تاثير طرح در قيمت آنها» جامع ترين تعريف و توصيف از قيمت عادله در مقايسه با قوانين قبلي و بعدي است. اين لايحه قانوني نه تنها قيمت عادله اراضي و ابنيه و تاسيسات (عوامل فيزيكي و مادي) را مشابه واقع در حوزه عمليات طرح بدون در نظر گرفتن تاثير طرح در قيمت آنها معين نموده است بلكه بامشمول شمردن حقوق و خسارات (عوامل غير فيزيكي و غير مادي) و با روز تقويم (قيمت گذاري) و مشابه، بيشترين توضيحات را ارائه نموده است. بنابراين مي توان گفت منظور قانون گذار از قيمت روز واحد مشابه نه تنها از نظر موقعيت، مشخصات فيزيكي و همسايگي بلكه با همان شرايط و قيود (قيودي از قبيل سكني، عمري، ارتفاقي، مالكيت غير كامل...) مي باشد.

ادامه دارد....
بالا
فهرست اصلي


  * زنان از حق تحصيل و حق راي تا بالاترين مناصب حكومتي

سوده حامد توسلي وكيل پايه ي يك دادگستري
                                       
بار ديگر ۸ مارچ برابر با ۱۷ اسفند روز جهاني زن فرا رسيد و بهانه اي شد براي قلم زدن در مورد مشكلات و دستاوردهاي زنان در سطح جهاني.

۸ مارچ در سالهاي اخير در بسياري از كشورهاي جهان به روزي براي اعتراض زنان به وضع موجود خود بدل شده است و در اين روز بيشتر مباحث حول محور مشكلات زنان دور مي زند اما نگارنده تلاش مي كند تا از منظري متفاوت به موضوع زنان بنگرد و آن ، پرداختن به دستاوردهاي بزرگ زنان در سراسر جهان و به خصوص در يك قرن اخير است. نگاهي كوتاه به تاريخچه ي ۸ مارچ مي تواند اين موضوع را بيش از پيش روشن كند.
در ۸ مارچ ۱۸۵۷ ميلادي تعدادي از زنان كارگر كارخانجات نساجي شهر نيويورك در آمريكا براي بهبود شرايط كار و براي حق برخورداري از دستمزد برابر با مردان در ازاي كار برابر ، دست به تظاهرات زدند اما متاسفانه اين حركت مدني و اعتراضي با برخورد قهر آميز پليس مواجه گشت و تعدادي از تظاهر كنندگان زخمي و تعدادي نيز دستگير شدند. اين رويداد موجب شد تا زنان ساير كارخانجات شهر نيويورك نيز به حقوق انساني خود پي برده و حركاتي از اين دست رفته رفته در ساير اماكن صنعتي هم ديده شد و حتي با گذشت زمان از نيويورك به ساير ايالات و شهر هاي آمريكا سرايت يافت.

اينگونه اعتراضات سالها و حتي چندين دهه در مقياسي كوچك در نقاط پراكنده شكل مي گرفت تا اينكه يك حادثه ي تلخ و دل خراش موجب شد تا ۸ مارچ به نمادي از مبارزات حق طلبانه ي زنان و كارگران تبديل شود. در ۸ مارچ سال ۱۹۰۸ ميلادي تعداد زيادي از كارگران يك كارخانه ي كتان بافي در شهر نيويورك دست به اعتصاب زدند. مالك كارخانه براي جلوگيري از همبستگي اين دسته از اعتصابيون با كارگران بخش هاي ديگر كارخانه ، معترضين و اعتصاب كنندگان را در بخش خاصي از كارخانه محصور نمود. متاسفانه به دلايل نامعلومي در اين حين كارخانه آتش گرفته و تنها عده اي از اعتصاب كنندگان توانستند فرار كنند و حدود ۱۵۰ كارگر زن در آتش سوختند و جان باختند. اين حادثه ي جان گداز موجب شد تا ۸ مارچ به سمبلي ملي و حتي فرا ملي براي احقاق حقوق زنان و كارگران بدل شود.

در همان سال حزب چپ گراي سوسياليست آمريكا به تشكيل كمپين ملي زنان براي دستيابي به حق راي در انتخابات اقدام كرد و اين خواسته نيز به مطالبات زنان افزوده شد. وقايع تلخ ۸ مارچ ۱۹۰۸ باعث شد تا از سال ۱۹۰۹ ميلادي اين روز به عنوان نخستين روز ملي زنان در سراسر آمريكا تثبيت شود. اما نكته ي جالب توجه اين است كه اين روز نه تنها به سرعت در كل كشورهاي غربي به نمادي براي مبارزات زنان بدل گشت بلكه حتي در كشورهاي شرقي و در ميان احزاب چپ گراي كمونيستي و سوسياليستي نيز به سمبلي براي مبارزات كارگران و زنان به منظوركسب حقوق برابر تبديل شده و با اقبال جهاني روبرو گشت.

در كنگره ي بين المللي سوسياليست ها كه در سال ۱۹۱۰ در كپنهاك دانمارك برگزار گرديد ، پيشنهاد شد تا ۸ مارچ به عنوان روز جهاني مبارزه ي زنان براي كسب حقوق برابر تصويب شود. همين امر سبب شد تا در ۸ مارچ ۱۹۱۱ انبوهي از زنان، گارگران و هوا داران احزاب چپ در كشورهاي آمريكا ، آلمان ، دانمارك ، سوئيس ، استراليا و ... به خيابان ها آمده و خواست هاي خود را مطرح كنند. عجيب تر آنكه در همان سال حتي در كشورهاي روسيه و چين كه در آن زمان هنوز تحت حاكميت نظام هاي چپ گرا درنيامده بودند ، تظاهراتي به مناسبت ۸ مارچ برگزار گرديد.
در طي جنگ جهاني يكم يعني از سالهاي ۱۹۱۴ تا ۱۹۱۸ ، هشتم مارچ به روزي براي تظاهرات صلح دوستان و مخالفين جنگ بدل شد .

در ۸ مارچ ۱۹۱۷ در روسيه جمع كثيري از زنان عليه افزايش قيمت ها ، تعطيلي كارخانجات ، اخراج كارگران و تبعيضات موجود بر ضد خود ، دست به تظاهراتي زدند كه به گفته ي بسياري از مورخان اين تظاهرات در رويدادهاي انقلاب سال ۱۹۱۷ روسيه تاثير بسزايي داشت.
پس از خاتمه ي جنگ جهاني يكم مجدداً بحث حقوق برابر زنان با مردان مطرح گشته و از اين رو در يكي از كنفرانس هاي بين المللي احزاب كمونيستي سراسر جهان در سال ۱۹۲۱ به سه دليل بار ديگر پيشنهاد شد تا ۸ مارچ به عنوان روز جهاني زن تثبيت گردد . دليل نخست : ياد آوري خاطره ي اعتراضات كارگران زن كارخانجات نساجي شهر نيويورك در ۸ مارچ ۱۸۵۷. دليل دوم : ياد آوري خاطره ي تلخ و خونين كشته شدن ۱۵۰ كارگر زن در ۸ مارچ ۱۹۰۸. دليل سوم : ياد آوري تظاهرات گسترده ي زنان روسي در ۸ مارچ ۱۹۱۷.
در فاصله ي جنگ هاي جهاني يكم و دوم ، هر ساله مراسم ياد بود ۸ مارچ در كشورهاي پيشرفته و قدرتمند غربي و شرقي برگزار مي شد و زنان مطالبات خود را مطرح مي كردند و اين در حاليست كه طي اين سالها ، حق راي نيز به يكي از مطالبات اصلي زنان تبديل شده بود.

با وقوع جنگ جهاني دوم در سال ۱۹۳۹ و تداوم آن تا سال ۱۹۴۵ بار ديگر ۸ مارچ به روزي براي اعتراض زنان صلح طلب و مخالفين جنگ بدل گشت. البته برگزاري ۸ مارچ در آلمان هيتلري و ايتالياي دوران موسوليني ممنوع بود. پس از پايان جنگ جهاني دوم بار ديگر هر ساله مراسم ۸ مارچ با رونقي بيش از دوران جنگ برگزار مي شد و با عنايت به اينكه اين روز وارد تقويم بسياري از كشورهاي شرقي و غربي شده بود ، عملاً به يك روز جهاني مبدل گشته بود. اما در نهايت در سال ۱۹۷۵ ميلادي سـازمان ملل متحـد ۸ مارچ را به صـورت رسـمي به عنوان روز جهـاني زن اعلام كرده و از آن ســال اين روز مهم بين المللي وارد تقويم سازمان ملل متحد گشته و بيش از پيش براي جهانيان اهميت يافته است. از اين رو فارغ از ريشه اي تاريخي هشتم مارچ ، صرفاً به دليل اينكه اين روز وارد تقويم بزرگترين و مهمترين نهاد بين المللي جهان يعني سازمان ملل متحد شده است، دليل محكمي براي بزرگداشت اين روز مهم در سراسر جهان است.

حتي در كشورهايي همچون ايران كه خود يك روز ملي يا مذهبي را براي بزرگداشت نقش و جايگاه زنان و مادران در تقويم خود دارند نيز مي توان علاوه بر آن روزهاي ملي و مذهبي ، هشتم مارچ را گرامي داشت. زيرا سخن گفتن از زنان ، مادران ، دختران و خواهران ما محدود به يك يا چند روز خاص نمي باشد و به هر بهانه اي مي توان به جايگاه رفيع زنان در حيات بشري اشاره كرده و مشكلات و دستاورد هاي آنان را بازگو كرد.
نگارنده به عنوان فردي كه عميقاً به بسياري از ارزش هاي ملّي ، ديني و مذهبي جامعه ي خود اعتقاد داشته و احترام ميگذارد ، گمان نمي كند كه يادآوري هشتم مارچ در ايران كاري غربي و يا احياناً غير ملي و غير مذهبي باشد. از اين رو در همين مجال فرصت را مغتنم شمرده و از مسئولين محترم كشور مي خواهد كه در كنار يك روز مذهبي و ملي همچون ولادت حضرت فاطمه (س) به عنوان روز زن و مادر ، هشتم مارچ نيز به عنوان روز جهاني زن وارد تقويم رسمي جمهوري اسلامي ايران گردد. همانطور كه مي دانيم در تقويم رسمي كشور حدود ۳۰ روز مهم بين المللي درج شده است. روزهايي همچون روز جهاني كارگر ، روز جهاني كودك ، روز جهاني نابينايان ، روز جهاني معلولين ، روز جهاني سالمندان و ... . وقتي در تقويم جمهوري اسلامي ايران به روزهاي جهاني گوناگوني نظير روز جهاني پست ، روز جهاني هوا شناسي ، روز جهاني بيابان زدايي و ... اشاره مي شود ، در خواست بخش مهمي از زنان تحصيل كرده و آگاه ايراني مبني بر وارد كردن روز جهاني زن در تقويم رسمي كشوركاملاً منطقي به نظر مي رسد.

جالب اينجاست كه بدانيم ۸ مارچ در ايران براي نخستين بار در سال ۱۳۰۶ (برابر با ۱۹۲۷ ميلادي) توسط جمعيت پيك سعادت نسوان كه متشكل از گروهي زنان چپ گراي گيلاني بود ، در شهر رشت برگزار شد و از آن سال به بعد رفته رفته به محافل روشنفكري تهران و ساير شهر هاي بزرگ ايران نيز رسيد. با وجودي كه از سال ۱۳۰۶ تاكنون بارها و بارها مراسم ۸ مارچ در محافل دانشگاهي و در جمع تحصيل كردگان كشور با اهميت هر چه تمام تر برگزار شده است اما تا كنون هيچ اقدامي در جهت ثبت اين روز جهاني در تقويم رسمي كشور از سوي مسئولين محترم به عمل نيامده است.
پس از ذكر تاريخچه اي كوتاه در خصوص هشتم مارچ به بحث حق راي زنان مي پردازيم. با وجودي كه نيمي از جمعيت بشر از زنان تشكيل شده اما تقريباً تا يك قرن پيش ، فرهنگ مرد سالار حاكم بر جوامع گوناگون ، زنان را از تصميم گيري در امور اجتماعي دور نگاه داشته و به بهانه هاي واهي سعي مي شد تا از ورود زنان به عرصه هاي اجتماعي جلوگيري شود.

نخستين نقطه اي از جهان كه زنان در آن موفق به كسب حق راي شدند ، ايالت وايومينگ آمريكا بود. اين اتفاق خجسته در سال ۱۸۹۰ ميلادي (برابر با ۱۲۶۹) رخ داد و از آن پس نسيم حق راي زنان به ساير ايالات آمريكا وزيدن گرفت و ايالات گوناگون يكي پس از ديگري به خواسته ي بر حق زنان در مورد حق راي آنان تن در دادند. اما كل كشور آمريكا به صورت سراسري و يكپارچه ، حق راي زنان را در سال ۱۹۲۰ ميلادي (برابر با ۱۲۹۹) به رسميت شناخت.
نخستين كشور جهان كه حق راي زنان را به رسميت شناخت كشور زلاندنو يا همان نيوزيلند بود كه در آن زنان با تلاش و كوشش مداوم و پيگير خود توانستند در سال ۱۸۹۳ ميلادي به اين حق دست يابند. در انگلستان زنان در سال ۱۹۲۸ ، در فرانسه در سال ۱۹۴۴ و در ايتاليا در سال ۱۹۴۵ به حق راي دست يافتند. اين رخداد در ژاپن در سال ۱۹۴۸ ، در چين در سال ۱۹۴۹ ، در هند در سال ۱۹۵۰ و در سوييس در سال ۱۹۵۹ رخ داد.
نكته ي بسيار مهم و با اهميت اين است كه در ايران زنان در سال ۱۹۶۳ ميلادي يعني برابر با ۱۳۴۲ به حق راي دست يافتند و همانطور كه ملاحظه مي نماييم فاصله ي زنان حق طلب ايراني با زنان سوييس در كسب حق راي ، تنها ۴ سال بود! از اين رو قاطعانه مي توان ادعا كرد كه زنان ايراني در ميان زنان كشورهاي اسلامي جزو پيشروترين زنان بوده اند.زنان بسياري از كشورهاي اسلامي و عربي سالهاي سال پس از زنان ايران به اين حق بديهي و ابتدائي خود دست يافتند. به عنوان مثال زنان بحرين در سال ۲۰۰۲ ، زنان عمان در سال ۲۰۰۳ و زنان كشور امارات متحده عربي در سال ۲۰۰۶ به حق راي دست يافتند!

مبارزات زنان ايران تنها به تلاش براي كسب حق راي محدود نمي شد بلكه مي توان گفت تاريخ جنبش زنان ايران حد اقل سابقه اي ۱۵۰ ساله دارد و در اين مدت ، زنان مطالبات گوناگوني داشته اند. به عبارت ديگر مي توانيم قاطعانه مدعي شويم كه تاريخ بيداري جامعه ي ايران با تاريخ جنبش زنان ايران گره خورده اند و هر دو سابقه اي يك و نيم قرني دارند.
در اصل سالها پيش از مطالبه ي حق راي توسط زنان ايران ، اصلي ترين خواست آنان آموزش و پرورش بوده است. شايد بتوان گفت كه آموزش و پرورش به شيوه ي درست و استاندارد آن براي زنان ايران سابقه اي كمتر از يك قرن داشته باشد. يعني زنان ايران چند دهه انرژي و توان خود را تنها صرف اين موضوع كرده اند كه از يك سو حاكمان و از سوي ديگر فرهنگ سنتي حاكم بر كشور را متقاعد كنند كه تحصيل ، حق ابتدايي و اساسي زنان و دختران است. از اين رو پس از سالها تلاش مداوم و پيگير زنان مترقي ايران ، اندك اندك مدارس دخترانه در تهران ، اصفهان ، رشت ، تبريز ، شيراز و... يكي پس از ديگري قد عَلَم كردند و در مقابل تمام تعصبات ايستادند و با صداي رسا فرياد زدند كه تحصيل حق اساسي و بنيادين هر بشري است.

آري دختران و زنان امروز ايران و جهان بايد بدانند روزي كه حركت هاي حق طلبانه ي زنان شكل گرفت نه حق تحصيلي وجود داشت و نه حق رايي. هزاران هزار زن با دهها سال تلاش و كوشش پياپي مارا به اينجا رساندند و امروز وظيفه ي ماست كه با تلاش و كوشش پيگير و مداوم خود فردايي بهتر براي دختران و زنان آينده ي ايران و جهان بسازيم.
از آنجايي كه حكومت كشور ما در سه دهه ي اخير يك حكومت ديني و مذهبي است و با توجه به اينكه گفتمان حاكم يك گفتمان ايدئولوژيك است و با عنايت به اينكه گاهي از برخي افراد مطالبي شنيده مي شود كه تمايل آنان را به محدود كردن نقش زنان در خانواده هويدا مي كند ، نگارنده تمايل دارد تا در اين فرصت و در مقام پاسخ به افرادي كه خواهان خانه نشين شدن زنان مي باشند ، نكاتي را در خصوص تاريخ پررنگ حضور زنان در اسلام بيان كند.
نكته ي نخست : قرآن كريم كتاب آسماني و مقدس مسلمانان از ۴ زن به تفصيل ياد كرده است.از ۲ تن از آنان يعني حضرت مريم و آسيه به نيكي ياد شده است و از ۲ تن ديگر يعني همسر حضرت نوح و همسر حضرت لوط به صورت منفي ياد شده است. نكته ي مهم اين است كه قرآن كريم نه تنها هيچ آيه اي مبني بر لزوم محدود ماندن زنان به امور مربوط به خانه ندارد ، بلكه با بيان زندگي اين ۴ زن به خوبي به ما نشان مي دهد كه حضور زنان در امور اجتماعي امري كاملاً بديهي و عادي است. شايد در اينجا برخي بر ما خرده بگيرند و بگويند قرآن تنها يكي از ادله ي اجتهادي است و جز قرآن مي توان به سنت ، اجماع و عقل نيز رجوع كرد. در پاسخ اين افراد نيز مي توان بيان كرد كه اعتبار و صحت احاديثي كه بر حضور زنان در خانه تاكيد مي كنند مورد تاييد همه ي فقها نيست و ضمنا در خصوص بحث زنان بين فقها اجماعي وجود ندارد و در نهايت اگر بخواهيم به عقل به عنوان ادله ي اجتهادي فقه شيعه نيز رجوع كنيم بايد قاطعانه بگوييم كه عقل امروز بشر بر لزوم حضور زنان در تمام عرصه هاي اجتماعي تاكيد مي ورزد.

نكته ي دوم : به گفته ي بسياري از مورخان و اسلام شناسان بزرگ در ميان زنان پيامبر اكرم (ص) ، حضرت خديجه ثروتمندترين و يكي از اصيل ترين زنان پيامبر بوده است و اين بانوي بزرگ به دليل نفوذ خود در ميان قبايل مكه و همچنين به دليل توان اقتصادي بالاي خود توانستند در ابتداي كار پيامبر ، در زمينه ي تبليغ و گسترش اسلام نقش بسيار مهم و موثري ايفا كنند. اين بانوي بزرگ نه تنها جزو نخستين اسلام آورندگان به شمار مي روند بلكه جزو نخستين حاميان برجسته و تاثير گزار پيامبر نيز محسوب مي شوند. نكته ي مهم اين است كه اين همسر ثروتمند پيامبر ، بخش اعظم ثروت خود را پيش از ازدواج و از راه تجارت به دست آورده بودند و اين خود به خوبي به ما نشان مي دهد كه در ۱۴ قرن پيش و در منطقه اي از جهان كه از لحاظ فرهنگي پيشرو نيز نبوده است ، زنان به راحتي به كارهاي مهم اجتماعي از جمله تجارت هاي كلان مي پرداختند.
نكته ي سوم : علاوه بر صدها كتابي كه در خصوص زندگي حضرت فاطمه (س) و نقش برجسته ي او در صدر اسلام منتشر شده است ، بارها در خطابه هاي روحانيون شيعه شنيده ايم كه چه در دوران شخص پيامبر (ص) و چه در دوران امام علي (ع) همواره حضرت فاطمه در تحولات اجتماعي و سياسي زمان خود حضور موثر و برجسته داشته اند و به هيج وجه محدود به امور داخل خانه نبوده اند. همگان مي دانيم كه در زمان خانه نشين شدن حضرت علي (ع) پس از وفات پيامبر اكرم (ص) ، اين حضرت فاطمه (س) بودند كه مرتب در نطق هاي خود در مجامع گوناگون به روشنگري مي پرداختند. با وجودي كه مدت كوتاهي پس از وفات پيامبر ، حضرت فاطمه نيز وفات يافتند اما در همان مدت كوتاه ايشان نقش آفريني هايي كردند كه خود روحانيون شيعه مرتب بر آن تاكيد مي ورزند. جاي تعجب است كه برخي افراد تمامي فعاليت هاي اجتماعي بانوي نخست مذهب تشيع را ناديده مي انگارند و نقش زن را محدود به امور خانه و خانواده مي دانند !

نكته ي چهارم : يكي ديگر از زنان برجسته ي تاريخ تشيع ، حضرت زينب (س) مي باشند كه بي شك هيچ مردي به اندازه ي اين بانوي بزرگ نمي توانست پس از حادثه ي كربلا به افشاگري و روشـنگري بپردازد. آيا كسي مي تواند ادعا كند كه خطابه هاي آتشين ايشان در اماكن گوناگون و حجم وسيع افشاگري هاي ايشان در مورد ظلم حاكمان آن زمان ، تنها در حريم خانه صورت گرفته است ؟!

نكته ي پنجم : نگارنده بدون اينكه بخواهد در مورد شخصيت عايشه قضاوتي كند و بدون توجه به عواقب منفي جنگ جمل براي مسـلمانان ، مي خواهد از يك منـظر خاص به حوادث جنـگ جمـل نگاه كند. همه مي دانيم كه همســران پيامبر لقـب اُمُّ المومنين داشتند. يعني آنها مادر مومنان و مسلمانان خطاب مي شدند و از حرمت و جايگاه معنوي خاصي برخوردار بودند. به گفته ي اكثر مورخان و اسلام شناسان در جنگ جمل عايشه شخصاً سوار بر شتر شده و در راس سپاه به عنوان فرمانده ظاهر شده است. نكته ي جالب توجه اين است كه اكثر منتقدين عايشه از اين جهت به او انتقاد كرده اند كه در مقابل حضرت علي صف آرايي كرده است و نگارنده تا كنون در كتابي مشاهده نكرده است كه كسي بر عايشه به دليل قبول فرماندهي سپاه و يا حضور در بين سپاهيان مرد خرده اي گرفته باشد. پس نتيجه مي گيريم وقتي اُمُّ المونين و همسر رسول خدا كه جايگا خاصي دارد ، مي تواند وارد عرصه هاي سياسي و حتي نظامي شود ، به طريق اولي زناني كه از چنين قداستـي برخوردار نيستند نيز مي توانند وارد عرصه هاي اجتماعي و سياسي شوند.

نكته ي ششم : ضمناً بايد به اين مهم اشاره شود كه فارغ از تمام مباحث ديني و مذهبي ، در سراسر تاريخ پر بار ملّي ما ايرانيان نقش زنان به طور محسوس قابل مشاهده مي باشد. اگرچه بسياري از مورخانِ مرد سعي كرده اند كه نقش زنان را يا ناديده انگارند و يا كم رنگ يا منفي جلوه دهند اما حد اقل حضور دو پادشاه زن در سلسله ي پر افتخار ساساني يعني پوراندخت و آذرميدخت خود گواهي است بر اين موضوع كه زنان ايراني قرن هاست تجربه ي زندگي اجتماعي و سياسي را داشته اند.

با بيان موارد فوق مي توانيم چنين نتيجه بگيريم كه بر خلاف نظر برخي ، دين اسلام و مذهب تشيع تاكيد خاصي بر محدود كردن حضور زنان به محيط خانه و خانواده ندارند و حتي از لحاظ ديني و شرعي حضور زنان در تمامي عرصه هاي اجتماعي امري بديهي ، بلا اشكال و حتي پسنديده است. به علاوه در كشوري همچون ايران كه حدود ۱۴ قرن پيش مردمانش حضور دو پادشاه مونث را تجربه كرده اند ، تاكيد بيش از اندازه بر وظايف زنان در داخل حريم خانه به هيچ وجه امري منطقي و پسنديده نمي باشد. از اين رو مي بينيم كه هر چه زمان به پيش مي رود بر ميزان حضور زنان در تمامي عرصه هاي سياسي ، اجتماعي ، فرهنگي و ... افزوده مي شود و اين امر تنها محدود به كشور هاي غربي نمي شود بلكه در شرق و كشورهاي اسلامي نيز با رشد جوامع از ميزان تعصبات و سنت هاي نادرست كاسته مي شود و نتيجتاً زنان بيش از پيش وارد عرصه هاي مورد علاقه ي خود مي شوند.

نگارنده در اين مقاله تلاش كرده است تا بر اين موضوع تاكيد كند اگرچه همچنان زنان در گوشه و كنار جهان با مشكلات زيادي دست به گريبان هستند اما نبايد از اين نكته غافل شد كه چه در سطح جهان و چه در سطح ايران ، زنان در يك قرن اخير دست آورد هاي بسياري داشته اند. درست است كه نبايد به همين دست آوردها اكتفا كرده و متوقف شد اما مي توان با ياد آوري پيشرفت هاي حاصله اميد به بهبود را بار ديگر زنده كرد و ياد آوري نمود كه بسياري از مصائب زنان در گذر زمان و با تلاش و كوشش حل شده اند و ما بقي مصائب نيز با همت والاي زنان و مردان آگاه يكي پس از ديگري حل مي شوند.
در كشوري كه اكثريت زنان آن در قرن گذشته حتي فاقد حق بديهي تحصيل بودند ، امروز بيش از ۶۰% پذيرفته شدگان دانشگاه ها را زنان تشكيل مي دهند و اين دست آورد بزرگ متعلق به هيچ فرد و نهادي نيست مگر خود زنان ايران. در كشوري كه زنان با شكسـتن هزاران سد و مانع فرهنگي و سياسـي توانستند ۴۷ سال پيش (۱۳۴۲) به حق راي دسـت يابند ، مي بينيم كه در همين چهار دهه ي اخير ۳ وزير زن وارد كابينه شده اند. ۲ وزير زن پيش از انقلاب و ۱ وزير زن پس از انقلاب. اگرچه اين تعداد به هيچ وجه كافي و منطقي نيست اما نبايد فراموش كرد كه نيم قرن پيش شايد تصور يك وزير زن براي بسياري از افراد جامعه ي ما امري محال بود. اما امروزه رسيدن به مديريت هاي كلان سياسي و اجتماعي جزو خواسته هاي بديهي و ابتدايي زنان درآمده است. تمام اين موارد مي توانند اميد به رفع اين مشكلات را در دلهايمان زنده نگاه دارند و اميد داشتن به آينده اي بهتر ، خود سرمايه اي بزرگ و با ارزش است.
از آنجايي كه عنوان مقاله ي حاضر اشاره اي به حضور زنان در مناصب عالي حكومتي نيز داشت ، نگارنده در پايان مقاله سعي مي كند تا آنجا كه حافظه اش ياري مي كند به تعدادي از زنان قدرتمند ايران و جهان به صورت فهرست وار اشاره اي كند تا شايد ياد آوري هايي از اين دست ، در دختران امروز و زنان فرداي جامعه ي ما هر چه بيشتر حس اعتماد به نفس را تقويت كند. حسـي كه متاسـفانه در كتب درسي دخـتران ما در مدارس نه تنهـا تقـويت نمي شود بلكه تا حـدي نيز از ميان مي رود.
فهرستي از زناني كه در دوران معاصر در ايران و جهان به مناصب بالاي حكومتي رسيده اند :
در ايران پيش از انقلاب :
در فاصله ي سالهاي ۱۳۴۲ تا ۱۳۵۷ در ايران بيش از ۳۰ زن به نمايندگي مجلس شوراي ملي رسيدند. ۷ زن به مقام سناتوري رسيدند. (مانند سركار خانم دكتر مهرانگيز منوچهريان)- چند زن به مقام سفيري رسيدند. (مانند سركار خانم مهرانگيز دولت شاهي ، سفير ايران در دانمارك) – چندين زن به درجات بالاي نظامي در ارتش نائل آمدند. ( مانند تيمسار سرتيپ دكتر مرضيه ارفعي) – چندين زن به مقام فرمانداري دست يافتند. (مانند سركار خانم پاليزبان ، فرماندار مشهد) – چندين زن به مقام معاونت وزارت رسيدند. (مانند سركار خانم پروين صوفي املشي) و ده ها زن نيز به مقام قضاوت رسيدند.
در ايران پس از انقلاب :
۱ – سركار خانم دكتر معصومه ابتكار                معاون رياست جمهوري و رئيس سازمان حفاظت محيط زيست
۲ – سركار خانم دكتر فاطمه واعظ جوادي                معاون رياست جمهوري و رئيس سازمان حفاظت محيط زيست
۳ – سركار خانم دكتر نسرين سلطلان خواه                معاون رياست جمهوري در امور علمي و فناوري
۴ – سركار خانم دكتر مرضيه وحيد دستجردي        وزير بهداشت ، درمان و آموزش پزشكي
به علاوه پس از انقلاب نيز زنان در مقام هايي همچون نمايندگي شوراهاي اسلامي شهر و روستا ، نمايندگي مجلس ، شهرداري و فرمانداري دست يافته اند.
زناني كه در جهان در گذشته يا حال به مقام رياست جمهوري رسيده اند :
۱ – خانم ايزابلا پرون                        رئيس جمهور آرژانتين
۲ – كورازون آكينو                        رئيس جمهور فيليپين
۳ – خانم مري رابينسون                        رئيس جمهور ايرلند
۴ – خانم چاندريكا باندارانايكه                رئيس جمهور سريلانكا (سيلان)
۵ – خانم ويولتا چامورو                        رئيس جمهور نيكاراگوئه
۶ – خانم تاريا هالونِن                        رئيس جهمور فنلاند
۷ – خانم كريستينا فرناندِز                        رئيس جمهور آرژانتين
۸ – خانم ديلما رُسِف                        رئيس جمهور برزيل
۹ – خانم گلوريا آرويو                        رئيس جمهور فيليپين
۱۰ – خانم ميشل بَچلِي                        رئيس جمهور شيلي
۱۱ – خانم رزا اُتان بايو                        رئيس جمهور قرقيزستان
۱۲ – خانم پراتيبا دِوي سينگ                رئيس جمهور هند
۱۳ – خانم ويگديس فينبوگادوتير                رئيس جمهور آيسلند
۱۴ – خانم نينو بوردِژ آنادزِه                رئيس جمهور گرجستان
۱۵ – خانم مِگاواتي سوكارنو                رئيس جمهور اندونزي
۱۶ – خانم ماريا اليزا موسكوزودي آرياس        رئيس جمهور پاناما
۱۷ – خانم واريا وايك فرايبِرگا                رئيس جمهور ليتواني
۱۸ – خانم رُز دريفوس                        رئيس جمهور سوييس
۱۹ – خانم جانت جاگان                        رئيس جمهور گينه
۲۰ – خانم رُزاليا آرتگا سرانو                رئيس جمهور اكوادور
۲۱ – خانم رُز پِري                        رئيس جمهور ليبريا
۲۲ – خانم مري مك آليس                رئيس جمهور ايرلند
۲۳ – خانم اِرتا پاسكال تروييلوت                رئيس جمهور هاييتي
۲۴ – خانم كارمِن پريرا                        رئيس جمهور گينه ي بيسائو
۲۵ – خانم آگاتا باربارا                        رئيس جمهور مالت
۲۶ – خانم سيلويا گوييلر تجارا                رئيس جمهور بوليوي
۲۷ – خانم سوهباترين يانجما                رئيس جمهور مغلستان
۲۸ – خانم رُزا زافراني                        رئيس جمهور سان مارينو
۲۹ - خانم سيلوي كينگي                        رئيس جمهور بروندي
و حدود ۱۰ زن رئيس جمهور ديگر.
زناني كه در جهان در گذشته يا حال به مقام معاون اولي رياست جمهوري دست يافته اند :
۱ – خانم ووآيي                                معاون اول رئيس جمهور چين
۲ – خانم لورا چينچيلا                        معاون اول رئيس جمهور كاستاريكا
و...

زناني كه در جهان در گذشته يا حال به مقام نخست وزيري رسيده اند :

۱ – خانم سيريماوو باندارانايكه                نخست وزير سريلانكا (سيلان)
۲ – خانم اينديرا گاندي                        نخست وزير هند
۳ – خانم بي نظير بوتو                        نخست وزير پاكستان
۴ – خانم گُلدا ماير                        نخست وزير رژيم صهيونيستي
۵ – خانم مارگارت تاچر                        نخست وزير انگلستان
۶ – خانم خالده ضياء                        نخست وزير بنگلادش
۷ – خانم شيخ حَسينه                        نخست وزير بنگلادش
۸ – خانم گِروهارلِم برونتلند                نخست وزير نروژ
۹ – خانم تانسو چيلَر                        نخست وزير تركيه
۱۰ – خانم هانا سوچوكا                        نخست وزير لهستان
۱۱ – خانم كيم كامبل                        نخست وزير كانادا
۱۲ – خانم هلن كلارك                        نخست وزير نيوزيلند (زلاندنو)
۱۳ – خانم آنجلا مِركل                        صدر اعظم (نخست وزير) آلمان
۱۴ – خانم جوليا گيلارد                        نخست وزير استراليا
۱۵ – خانم يوليا تيموشِنكو                        نخست وزير اوكراين
۱۶ – خانم زينايدا گِرِتسياني                نخست وزير مولداوي
و...

زناني كه در جهان در گذشته يا حال به مقام رياست مجلس رسيده اند :
۱ – خانم نانسي پلوسي                رئيس مجلس نمايندگان آمريكا
و...

زناني كه در گذشته يا حال به مقام وزارت امور خارجه رسيده اند :
۱ – خانم تانسو چيلَر                وزير امور خارجه ي تركيه
۲ – خانم مارگارت بِكِت                وزير امور خارجه ي انگلستان
۳ – خانم ميشل آريو ماري        وزير امور خارجه ي فرانسه
۴ – خانم كاترين اشتون                مسئول سياست خارجي كل اتحاديه ي اروپا (همان وزير امور خارجه ي اتحاديه ي اروپا)
۵ – خانم تِزيپي ليوني                وزير امور خارجه ي رژيم صهيونيستي
۶ – خانم مادلين آلبرايت                وزير امور خارجه ي آمريكا
۷ – خانم كاندوليزا رايس                وزير امور خارجه ي آمريكا
۸ – خانم هيلاري كلينتون                وزير امور خارجه ي آمريكا
۹ – خانم آنا ليند                وزير امور خارجه ي سوئد
و...
زناني كه در جهان در گذشته يا حال به رياست احزاب بزرگ دست يافته اند و يا رهبري مبارزات را بر عهده گرفته اند :
۱ – خانم مِلينا مركوري        يكي از رهبران اصلي مبارزه بر عليه حكومت ديكتاتوري نظامي در يونان كه بعد ها پس از شكست حكومت ديكتاتوري ، به مقام وزارت فرهنگ يونان دست يافت.
۲ – خانم آنگ سان سوچي        رهبر مخالفان حكومت ديكتاتوري نظامي برمه (ميانمار)
۳ – خانم سونيا گاندي                رهبر حزب بزرگ كنگره ي هندوستان
۴ – خانم رُزا پاركس                يكي از رهبران مهم جنبش مدني آمريكا و هم رزم دكتر مارتين لوتر كينگ
۵ – خانم تِزيپي ليوين                رهبر حزب بزرگ كاديما در رژيم صهيونيستي
۶ – خانم سِگولن رويال                رهبر حزب بزرگ سوسياليست فرانسه
۷ – خانم گراشا ماشال                فعال بزرگ حقوق بشر در كل قاره ي آفريقا
۸ – خانم بديعه قدير                رهبر اويغورهاي استقلال طلب در غرب چين
و...
در آماري كه در سال ۱۹۹۶ يعني ۱۵ سال سال پيش در مورد ميزان حضور زنان در سطح مديريت هاي كلان كشورها منتشر شد ، پيش از ۱۰۰ زن در جهان ، وزارتخانه هاي حساس كشورهايشان را در دست داشتند. وزارتخانه هايي نظير وزارت امور خارجه ، وزارت دفاع ، وزارت اقتصاد و... . قطعاً اين آمار پس از ۱۵ سال، افزايش نيز يافته است. مثال هاي فوق تنها گوشه اي از ظرفيت و توانايي زنان را در عرصه هاي مهم اجتماعي و سياسي نشان مي دهد.
در پايان ضمن تبريك ۸ مارچ( روز جهاني زن) به تمامي بانوان ، آرزو مندم تا روزي فرا رسد كه در سراسر جهان زنان بتوانند آزادانه و بدون هيچ سد ومانعي از تمامي توانايي هاي خود در تمام عرصه هاي مورد علاقه خويش استفاده كنند. پايان اين نوشتار را با شعري از بانو ژاله اصفهاني شاعر نامدار معاصر كشورمان مزين مي نماييم.
ز هيچ سنگي و سدي دگر ندارم باك
كه سيل سد شكن ام
و در مسير جهان
جاريِ هماره من ام
كه مادرم
كه زن ام
سوده حامد توسلي
۱۷ اسفند ۱۳۸۹
۸ مارچ ۲۰۱۱
بالا
فهرست اصلي


  * بررسي تحليلي قيمت عادله و تملك دستگاه هاي اجرايي ( قسمت سوم )

محمد مسعود عليزاده خرازي
                                       
- قانون خاص تملك دولتي دستگاه هاي اجرايي (مختص املاك و اراضي مورد نياز شهرداري ها)

- قانون نحوه تقويم ابنيه ، املاك و اراضي مورد نياز شهرداريها مصوب ۲۸ /۸/۱۳۷۰« ماده واحده - در كليه قوانين و مقرراتي كه شهرداريها مجاز به تملك ابنيه ، املاك و اراضي قانوني مردم مي باشند در صورت عدم توافق بين شهرداري و مالك ، قيمت ابنيه ، املاك و اراضي بايستي به قيمت روز تقويم و پرداخت شود [نگارنده: در مقايسه با لايحه قانوني نحوه خريد و تملك... دولت مصوب ۱۷/۱۱/۱۳۵۸، قيمت توافقي همچنان به عنوان گزينه اول كه طبق ماده ۳ لايحه قانوني نحوه خريد و تملك... دولت مصوب ۱۷/۱۱/۱۳۵۸قيمت عادله تعريف شده، مورد قبول اين قانون است و در صورت عدم توافق بين شهرداري و مالك ، قيمت ابنيه ، املاك و اراضي بدون ذكر تاسيسات و حقوق و خسارات مصرح در ماده ۵ لايحه قانوني نحوه خريد و تملك... دولت مصوب ۱۷/۱۱/۱۳۵۸ بايستي به قيمت روز به جاي قيمت عادله تقويم و پرداخت شود] .

تبصره ۱ - قيمت روز توسط هياتي مركب از سه نفر كارشناس رسمي دادگستري و مورد وثوق كه يك نفر به انتخاب شهرداري و يك نفر به انتخاب مالك يا صاحب حق و نفر سوم به انتخاب طرفين مي باشد تعيين خواهد شد، راي اكثريت هيات مزبور قطعي و لازم الاجرا است .

تبصره ۲ - در صورت عدم توافق در انتخاب كارشناس سوم ، دادگاه صالح محل وقوع ملك ، اقدام به معرفي كارشناس خواهد نمود.

تبصره ۳ - در صورتي كه در محل ، كارشناس رسمي دادگستري وجود نداشته باشد طبق ماده ۲۹ قانون كارشناسان رسمي مصوب ۱۳۱۷ عمل خواهد شد.

تبصره ۴ - هر گاه مالك يا مالكين ، كارشناس خود را حداكثر ظرف مدت يك ماه از تاريخ اعلام دستگاه كه به يكي از صور ابلاغ كتبي ، انتشار در يكي از روزنامه هاي كثيرالانتشار يا آگهي در محل به اطلاع عمومي مي رسد، تعيين ننمايد و در مواردي كه كه علت مجهول بودن مالك ، عدم تكميل تشريفات ثبتي ، عدم صدور سند مالكيت ، اختلاف در مالكيت ، فوت مالك و موانعي از اين قبيل ، امكان انتخاب كارشناس ميسر نباشد دادگاه صالحه محل وقوع ملك حداكثر ظرف ۱۵ روز از تاريخ مراجعه (شهرداريها) به دادگاه نسبت به تعيين كارشناس اقدام مي نمايد.

تبصره ۵ - زمين هاي تمليكي قانون زمين شهري كه مورد نياز شهرداريها بوده و سهم هر مالك كه داراي سند رسمي بوده و بيش از يك هزار متر مربع باشد نسبت به مازاد يك هزار متر مربع شمول اين قانون مستثني است [نگارنده: با توجه به اتمام مدت اعتبار ماده ۹ قانون زمين شهري كليه زمين هاي تمليكي مشمول قانون نحوه تقويم ابنيه ، املاك و اراضي مورد نياز شهرداريها مصوب ۲۸ /۸/۱۳۷۰ هستند]

تبصره ۶ - جهت تامين معوض ابنيه ، املاك ، اراضي شرعي و قانوني مردم كه در اختيار شهرداريها قرار مي گيرد دولت موظف است ۱۰% از اراضي و واحدهاي مسكوني قابل واگذاري را با قيمت تمام شده به شهرداريها اختصاص دهد تا پس از توافق بين مالكين و شهرداريها به عنوان معوض تحويل گردد.

تبصره ۷ - از تاريخ تصويب و لازم الاجرا شدن اين قانون ماده ۴ و آن قسمت از ماده ۵ ''لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي و املاك براي اجراي برنامه هاي عمومي ، عمراني و نظامي دولت '' مصوب ۱۷/۱۱/۱۳۵۸ شوراي انقلاب اسلامي كه مربوط به نحوه تعيين قيمت عادله الزامي مي باشد در مورد شهرداريها لغو مي گردد. [ نگارنده: ماده ها و تبصره هاي لغو شده « ماده ۴- هر گاه نسبت به تعيين بهاي عادله اراضي و ابنيه و تاسيسات و حقوق و خسارات وارده بين (دستگاه اجرائي) و مالك توافق حاصل نشود بهاي عادله توسط هيئتي مركب از سه نفر كارشناس رسمي دادگستري تعيين ميگردد...

ماده ۵- ملاك تعيين قيمت عبارتست از بهاي عادله روز تقويم اراضي و ابنيه و تاسيسات و حقوق و خسارات مشابه واقع در حوزه عمليات طرح بدون در نظر گرفتن تاثير طرح در قيمت آنها

تبصره ۱- در موارديكه ملك محل سكونت يا ممراعاشه مالك باشد علاوه بر بهاي عادله صدي پانزده به قيمت ملك افزوده خواهد شد...
تبصره ۲- ...چنانچه در ملك مورد معامله ساختمانهاي روستائي فاقد سند مالكيت و نيز هر گونه اعياني و يا حقوقي نظير حق ريشه بهاي شخم بذر كود و ساير زحماتيكه زارع براي آماده كردن زمين متحمل شده است وجود داشته باشد بهاي اعيان و حقوق متعلق به آنان برابر قراردادهاي موجود بين زارع و مالك و يا طبق مقررات يا عرف محل از طريق توافق يا از سوي كارشناسان تعيين و از محل ارزش كل ملك به ايشان و بقيه به مالك پرداخت ميگردد.
تبصره ۳- چنانچه ملك مورد معامله محل كسب و پيشه اشخاص باشد در صورتي به آن حق كسب و پيشه تعلق خواهد گرفت كه حداقل يكسال قبل از اعلام تصميم (دستگاه اجرائي) محل كسب و پيشه بوده باشد.
تبصره ۴- نسبت به املاك موقوفه ايكه طبق تشخيص سازمان اوقاف تبديل به احسن آنها قانونا'' مجاز است بطريق مذكور در اين قانون اقدام و آنها را كه شرعا'' مجاز نيست بطريق اجاره طويل المدت عمل خواهد شد در مورد املاك اخير در صورت وجود اعياني متعلق به اشخاص و يا حقوق مندرج در تبصره هاي ۲ و ۳ ماده ۵ اين قانون حقوق فوق از سوي هيئت كارشناسي مندرج در اين قانون تعيين و از محل اعتبار طرح پرداخت و مال الاجاره ملك موقوفه با در نظر گرفتن پرداخت مزبور از سوي هيئت كارشناسي تعيين خواهد شد.].

۱- از نظر كارشناسي در صورت عدم توافق بين شهرداري و مالك ، به جاي بهاي عادله روز تقويم اراضي و ابنيه و تاسيسات و حقوق و خسارات مشابه واقع در حوزه عمليات طرح بدون در نظر گرفتن تاثير طرح در قيمت آنها، قيمت ابنيه ، املاك و اراضي بايستي به قيمت روز تقويم و پرداخت شود و مبلغ اضافي صدي پانزده براي ملك محل سكونت يا ممراعاشه مالك نيز لحاظ نمي شود. بديهي است اگر حقوقي نظير حق ريشه، بهاي شخم بذر، كود و ساير زحماتي كه زارع براي آماده كردن زمين در زمان سابق متحمل شده است وجود داشته باشد، حق كسب و پيشه، سرقفلي و حقوق املاك موجود در املاك موقوفه، همچنان طبق لايحه قانوني نحوه خريد و تملك ... دولت مصوب ۱۷/۱۱/۱۳۵۸، عمل مي شود.

۲- قانون املاك و اراضي مورد نياز شهرداري ها به دنبال قانون زمين شهري مصوب ۲۲/۶/۱۳۶۶ كه در آن«ماده ۹ -تبصره ۹ - تقويم دولت بر اساس قيمت منطقه اي (ارزش معاملاتي ) زمين بوده و بهاي اعيانيها در اراضي و ساير حقوق قانوني طبق نظر كارشناس رسمي دادگستري بر اساس بهاي عادله روز تعيين مي گردد....» در شهرهاي مندرج در پيوست اين قانون و تبصره هاي ۷ و ۸ آن و در كليه شهرها و شهرك هاي سراسر كشور براي مدت ۵ سال از تاريخ تصويب، قابل اجرابود. قانون گذار قيمت منطقه اي زمين و قيمت عادله اعياني ها و ساير حقوق قانوني را به قيمت روز ابنيه، املاك و اراضي تبديل نموده است.

۳-         به هر حال اين سوال اوليه و مهم يعني تكليف تاثير طرح در قيمت روز، مسكوت مانده است. به ويژه اكثر طرح ها باعث افت شديد در قيمت روز به واسطه اعمال محدوديت در اعمال عمل مالكانه مي شود كه در اين صورت ظلم بزرگي در حق مالكين است. هرچند در تبصره ۷ و آن قسمت از ماده ۵ لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي و املاك ...دولت مصوب ۱۷/۱۱/۱۳۵۸ «ملاك تعيين قيمت عبارتست از بهاي عادله روز تقويم اراضي و ابنيه و تاسيسات و حقوق و خسارات مشابه واقع در حوزه عمليات طرح بدون در نظر گرفتن تاثير طرح در قيمت آنها » كه مربوط به نحوه تعيين قيمت عادله، الزامي مي باشد، در مورد شهرداري ها لغو مي گردد، عبارت « قيمت ابنيه ، املاك و اراضي بايستي به قيمت روز تقويم و پرداخت شود» مربوط به اين قانون جايگزين شده است. چنانچه مشاهده مي شود به صراحت قيمت روز به جاي قيمت عادله جايگزين شده است ولي در مورد ساير عبارات ماده ۵- «...تاسيسات و حقوق و خسارات مشابه واقع در حوزه عمليات طرح بدون در نظر گرفتن تاثير طرح در قيمت آنها...» لغت املاك به عرصه و اعياني ها در اين قانون اشاره دارد و در بر گيرنده تاسيسات است ولي بقيه عبارت حقوق و خسارات مشابه واقع در حوزه عمليات طرح بدون در نظر گرفتن تاثير طرح در قيمت آنها، جايگزيني ندارد و چون اين قانون به طور اخص فقط به طور مشروط آن قسمت از ماده ۵ لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي و املاك ...دولت مصوب ۱۷/۱۱/۱۳۵۸ را كه در اين قانون مغاير است، بي اثر ساخته بنابراين عبارت ''تاسيسات و حقوق و خسارات مشابه واقع در حوزه عمليات طرح بدون در نظر گرفتن تاثير طرح در قيمت آنها'' همچنان معتبر است.

۴-         در پايان مي توان گفت چون در عمل، دستيابي به اطلاعات موثق در شهر ها در مورد اين كه مالك در ملك واقع شده در طرح، سكنا داشته يا نه (به واسطه گسترش اجاره نشيني و...)و يا اينكه ملك واقع شده در طرح تنها ممر اعاشه مالك بوده يا نه (به واسطه چند شغله بودن) و با توجه به فرهنگ شهر نشيني و مهاجرت پذيري و حاشيه نشيني شهر ها به ويژه در شهر هاي بزرگ و تغييرات سريع تر در آن ها در قياس با مناطق غير شهري و روستايي، در ارتباط با تبصره ۱ ماده ۵ لايحه تملك دولتي مصوب ۱۷/۱۱/۱۳۵۸- «در موارديكه ملك محل سكونت يا ممراعاشه مالك باشد علاوه بر بهاي عادله صدي پانزده به قيمت ملك افزوده خواهد شد» و مشكلات عملي، برآورد اضافه ارزش مالك نسبت به قيمت روز (ناشي از ارزش هاي مادي و فيزيكي، هزينه هاي تغييرات مطلوب، هزينه هاي تغييرات الزامي مالك) در ارتباط با حقوق و خسارات ماده ۵ لايحه تملك دولتي مصوب ۱۷/۱۱/ ۱۳۵۸- در شهر ها، قانون گذار از قيمت عادله عدول نموده و قيمت روز را جانشين آن نموده است.


-        لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي و املاك براي اجراي برنامه‌هاي عمومي، عمراني و نظامي دولت مصوّب ۱۷/۱۱/۱۳۵۸ شوراي انقلاب

-        «ماده ۵-ملاك تعيين قيمت عبارتست از بهاي عادله روز تقويم اراضي و ابنيه و تاسيسات و حقوق و خسارات مشابه واقع در حوزه عمليات طرح بدون در نظر گرفتن تاثير طرح در قيمت آنها.» اين قانون علاوه بر موارد ذكر شده در قانون برنامه و بودجه سال ۱۳۵۲ مصوب۱۰/۱۲/۱۳۵۱ كه درماده ۵۰ - بند ۳ مقرر كرده بود «ملاك تعيين قيمت عبارت است از بهاي عادله اراضي و ابنيه و تاسيسات مشابه واقع در حوزه عمليات طرح عمراني بدون درنظر گرفتن تاثير طرح مربوط به قيمت آنها، درمواردي كه ملك محل سكونت مالك باشد علاوه بر بهاي عادله صدي ده به قيمت ملك افزوده خواهد شد و هرگاه ممراعاشه مالك منحصر به درآمد همان ملك متصرفي باشد پانزده درصد ديگر قيمت عادله از اين بابت به او پرداخت خواهد شد.» براي عدم اجحاف در حق مالكين و شفافيت بيشتر، حقوق و خسارات را به عنوان فاكتور هاي تعيين قيمت اضافه نموده است و با اضافه نمودن عبارت روز تقويم در مورد زمان قيمت گذاري نيز شفاف سازي نموده است. مي توان گفت اين لايحه قانوني كه بعد از انقلاب اسلامي تصويب شده، جامع ترين تعريف و توصيف از قيمت عادله را نه تنها در مقايسه با قوانين قبلي بلكه همان گونه كه در بررسي قوانين بعدي مشخص خواهد شد، ارائه نموده است. اين لايحه قانوني نه تنها قيمت عادله اراضي و ابنيه و تاسيسات (عوامل فيزيكي و مادي) را مشابه واقع در حوزه عمليات طرح، بدون در نظر گرفتن تاثير طرح در قيمت آنها معين كرده، بلكه با مشمول شمردن حقوق و خسارات (عوامل غير فيزيكي و غير مادي) و با روز تقويم (قيمت گذاري)، بيشترين توضيحات را ارائه نموده است. بنابراين مي توان منظور قانون گذار را قيمت گذاري در روز ارائه گزارش، واحد مشابه، نه تنها از نظر موقعيت، مشخصات فيزيكي و همسايگي بلكه با همان شرايط و قيود (قيودي از قبيل سكني، عمري، ارتفاقي، مالكيت غير كامل...) دانست.

-        قانون اراضي شهري مصوب ۲۷/۱۲/۱۳۶۰

« ماده ۱ : براي نيل به اهداف مذكور در اصول ۳۱ - ۴۳ - ۴۵ - ۴۷ قانون اساسي جمهوري اسلامي ... با استفاده از اجازه مورخ ۱۹/۷/۱۳۶۰ حضرت امام خميني مد ظله العالي كه د ر آن مجلس شوراي اسلامي را صاحب صلاحيت براي تشخيص موارد ضرورت و فساد و اختلال نظام اجتماعي و قانونگذاري لازم در اين مورد دانسته اند، اجراي مواد اين قانون موقتا'' براي مدت پنج سال در سراسر كشور ضروري تشخيص داده ميشود۰
ماده ۲ : اراضي شهري زمينهائي است كه در محدوده قانوني شهرهاو شهركها قرار گرفته باشد۰
ماده ۳ : اراضي موات شهري زمينهائي است كه سابقه عمران واحياء نداشته باشد.
ماده ۴ : اراضي باير شهري زمينهائي است كه سابقه عمران واحياء داشته و بتدريج به حال موات برگشته است اعم از آنكه صاحب مشخصي داشته يانداشته باشد.
ماده ۵ : كليه زمينهاي موات شهري در اختيار دولت جمهوري اسلامي است و اسناد و مدارك مالكيت گذشته ارزش قانوني ندارد مگرآنكه از تاريخ ۲۵/۱۱/۱۳۵۷ توسط دولت واگذار شده باشد....
ماده ۶ : كساني كه طبق مدارك مالكيت رسمي اززمينهاي موات شهري داشته اند مشروط بر آنكه مسكن مناسبي نداشته باشند طبق ضوابط مسكن و شهرسازي در سراسر كشور زميني درحدنصاب ماده ۸دراختيارشان گذاشته ميشود تا عمران و احياء كنند و در صورت عدم عمران واحياء حق مذكور ساقط و زمين به دولت باز ميگردد....
ماده ۷ : كليه اراضي باير شهري بلاصاحب معلوم در اختيار دولت ميباشد ...
تبصره ۵ : تقويم دولت بر اساس قيمت منطقه اي (ارزشهاي معاملاتي ) زمين ميباشند.

ماده ۹ : مالكين زمينهاي باير و داير شهري موظفند زمينهاي مورد نياز دولت يا شهرداري را با تقويم دولت به آنها بفروشند و دولت ميتواند بجاي زمينهائي كه مساحت آنها بيش از سه هزار مترمربع ميباشد با رعايت ضوابط عوض آن را از ساير اراضي دولتي كه ارزش معاملاتي آن معادل بهاي زمين واگذاري به دولت باشد، بفروشنده واگذار كند.

تبصره ۲ ماده ۱۱ : بهاي واگذاري زمين به اشخاص نبايد ازقميتهاي منطقه اي (ارزشهاي معاملاتي ) تجاوز نمايد، ولي چنانچه هزينه تمام شده زميني براي دولت بيش از قيمتهاي منطقه اي (ارزشهاي معاملاتي ) باشد با بهاي هزينه تمام شده واگذار ميگردد۰
ماده ۱۲ : تشخيص عمران و احياء و تاسيسات متناسب و تميز باير و موات اراضي با كميسيون مركب از نمايندگان وزراء دادگستري و مسكن و شهرسازي و شهردار محل بر طبق آئيننامه اجرائي خواهدبود۰ تشخيص كميسيون ظرف ده روز از تاريخ اعلام وزارت مسكن وشهرسازي قابل اعتراض در دادگاه محل است ...»
اين قانون با اتكاء به احكام ثانويه (اجازه از حضرت امام خميني) موقتاً (۵ سال) براي تملك دستگاه هاي اجرايي، به جاي قيمت عادله، قيمت منطقه اي منظور شده است.

-        قانون زمين شهري مصوب ۲۲/۶/۱۳۶۶

ماده ۱ - به منظور تنظيم و تنسيق امور مربوط به زمين و ازدياد عرضه و تعديل و تثبيت قيمت آن به عنوان يكي از عوامل عمده توليد و تامين رفاه عمومي و اجتماعي و ايجاد موجبات حفظ و بهره برداري هر چه صحيح تر و وسيع تر از اراضي و همچنين فراهم نمودن زمينه لازم جهت اجراي اصل ۳۱ و نيل به اهداف مندرج در اصول ۴۳ و ۴۵ و ۴۷ قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران براي تامين مسكن و تاسيسات عمومي مواد اين قانون به تصويب مي رسد و از تاريخ تصويب در سراسر كشور لازم الاجرا است .
ماده ۲ - اراضي شهري زمينهايي است كه در محدوده قانوني و حريم استحفاظي شهرها و شهركها قرار گرفته است .
ماده ۳ - اراضي موات شهري زمينهايي است كه سابقه عمران و احيا نداشته باشد.
زمينهاي مواتي كه عليرغم مقررات قانون لغو مالكيت اراضي موات شهري بدون مجوز قانوني از تاريخ ۵/۴/۱۳۵۸ به بعد احيا شده باشد همچنان در اختيار دولت مي باشد.
ماده ۴ - اراضي باير شهري زمينهايي است كه سابقه عمران و احيا داشته و به تدريج به حالت موات برگشته اعم از آنكه صاحب مشخصي داشته و يا نداشته باشد.
ماده ۵ - اراضي داير زمينهايي است كه آن را احيا و آباد نموده اند و در حال حاضر داير و مورد بهره برداري مالك است زمينهاي داير مشمول اين قانون صرفا اراضي كشاورزي يا آيش اعم از محصور يا غير محصور مي باشد.
ماده ۶ - كليه زمينهاي موات شهري اعم از آنكه در اختيار اشخاص يا بنيادها و نهادهاي انقلابي دولتي و يا غير دولتي باشد در اختيار دولت جمهوري اسلامي است و اسناد و مدارك مالكيت گذشته ارزش قانوني ندارد. ادارات ثبت اسناد و املاك مكلفند به درخواست وزارت مسكن و شهرسازي اسناد آنها را به نام دولت صادر نمايند مگر آنكه از تاريخ ۲۲/۱۱/۱۳۵۷ توسط دولت واگذار شده باشد....
ماده ۷ - كساني كه طبق مدارك مالكيت ، از زمينهاي موات شهري در اختيار داشته اند مشروط بر آنكه از مزاياي مواد ۶ يا ۸ قانون اراضي شهري مصوب ۱۳۶۰ استفاده نكرده و مسكن مناسبي نداشته باشند، طبق ضوابط مسكن و شهرسازي در سراسر كشور قطعه و يا قطعاتي جمعا معادل ۱۰۰۰ ( هزار) متر مربع در اختيارشان گذاشته مي شود تا در مهلت مناسبي كه در آيين نامه تعيين خواهد شد عمران و احيا كنند در صورت عدم عمران و احيا بدون عذر موجه اجازه مذكور ساقط و زمين به دولت بازمي گردد.
تبصره - در مورد كساني كه به تاريخ قبل از قانون لغو مالكيت اراضي موات شهري مصوب ۵/۴/۱۳۵۸ با اسناد عادي داراي زمين بوده و در مهلت هاي تعيين شده قبلي از طرف مراجع مربوطه تشكيل پرونده داده اند و يا در شهرهايي كه تاكنون مهلت هاي مذكور براي تشكيل پرونده اعلام نشده است در صورتي كه تاريخ تنظيم سند عادي و صحت معامله از طرف مراجع قضايي ذيصلاح تاييد گردد برابر ضوابطي كه در آيين نامه اجرايي اين قانون تعيين مي شود اجازه عمران داده خواهد شد.
ماده ۸ - كليه اراضي باير شهري كه صاحب مشخصي نداشته باشد در اختيار ولي فقيه مي باشد.
ماده ۹ - وزارت مسكن و شهرسازي موظف است زمينهاي مورد نياز براي امر مسكن و خدمات عمومي را ضمن استفاده از كليه اراضي موات و دولتي در شهرهايي كه به پيوست اين قانون به دليل عدم تكاپوي اراضي مذكور در اين شهرها ضرورت آن حتمي است به ترتيب از زمينهاي باير و داير شهري تامين نمايد.
مالكان اراضي باير و داير شهري اعم از اشخاص حقيقي يا حقوقي و بنيادها و نهادها و ارگانهاي دولتي و غير دولتي موظفند زمينهاي مورد نياز دولت يا شهرداريها را كه موضوع اين قانون است به منظورهاي ذيل و با تقويم دولت به آنها (دولت و شهرداريها) بفروشند:...
تبصره ۲ - مالكان اراضي باير و داير شهري اعم از مشاع و يا شش دانگ كه زمين آنها مورد نياز دولت و شهرداريها به شرح اين ماده است مشروط بر اين كه از مزاياي مواد ۶ يا ۸ قانون اراضي شهري مصوب ۱۳۶۰ استفاده نكرده باشند حق دارند طبق ضوابط وزارت مسكن و شهرسازي قطعه يا قطعاتي از زمين مذكور به انتخاب خود و در صورت عدم امكان از ساير اراضي دولتي معادل ۱۰۰۰ ( هزار) متر مربع عمران و تفكيك نمايند يا به دولت بفروشند، زائد بر آن (نه عين و نه منفعت ) قابل واگذاري نيست مگر به دولت و با تقويم دولت و يا اين كه با اجازه و زير نظر وزارت مسكن و شهرسازي عمران نموده واگذار نمايد.
تبصره ۹ - تقويم دولت بر اساس قيمت منطقه اي (ارزش معاملاتي ) زمين بوده و بهاي اعيانيها در اراضي و ساير حقوق قانوني طبق نظر كارشناس رسمي دادگستري بر اساس بهاي عادله روز تعيين مي گردد.
تبصره ۱۱ - اين ماده و تبصره هاي آن با استفاده از اجازه مورخ ۱۹/۷ /۱۳۶۰ حضرت امام خميني مدظله العالي كه در آن مجلس شوراي اسلامي را صاحب صلاحيت براي تشخيص موارد ضرورت دانسته اند صرفا در شهرهاي مندرج در پيوست اين قانون و تبصره هاي ۷ و ۸ آن در كليه شهرها و شهركهاي سراسر كشور براي مدت ۵ سال از تاريخ تصويب قابل اجرا است و پس از مهلت مذكور در شهرهاي ياد شده نيز مانند ساير شهرهاي كشور ساير مواد قانون قابل اجرا خواهد بود. .
ماده ۱۱ - وزارت مسكن و شهرسازي موظف است بر اساس سياست عمومي كشور طبق آيين نامه اجرايي نسبت به آماده سازي يا عمران و واگذاري زمينهاي خود مطابق طرحهاي مصوب قانوني اقدام كند.
..
تبصره ۳ - بهاي واگذاري زمين به اشخاص نبايد از قيمت هاي منطقه اي زمان واگذاري (ارزشهاي معاملاتي ) تجاوز نمايد. ولي چنانچه براي دولت بيش از قيمت منطقه اي تمام شده باشد به بهاي تمام شده واگذار مي گردد. نحوه وصول هزينه هاي ناشي از آماده سازي و عمران و تفكيك و يا ساير خدمات بر اساس بهره وري قطعات از خدمات و تاسيسات شهري محاسبه و به صورتي اخذ مي گردد كه از مجموع هزينه ها تجاوز ننمايد....
ماده ۱۲ - تشخيص عمران و احيا و تاسيسات متناسب و تعيين نوع زمين داير و تميز باير از موات به عهده وزارت مسكن و شهرسازي است اين تشخيص قابل اعتراض در دادگاه صالحه مي باشد.
تبصره ۱ - دادگاه نسبت به اعتراض خارج از نوبت و بدون رعايت تشريفات آيين دادرسي رسيدگي كرده و حكم لازم خواهد داد، اعتراض به تشخيص وزارت مسكن و شهرسازي در دادگاه مانع از اجراي مواد اين قانون نمي گردد.
تبصره ۲ - ملاك تشخيص مرجع مقرر در ماده ۱۲ در موقع معاينه محل در مورد نوع زمينهايي كه از تاريخ ۲۲/۱۱/۱۳۵۷ به وسيله دولت يا ارگانها و نهادها و كميته ها و دفاتر خانه سازي احداث اعياني يا واگذار شده بدون در نظر گرفتن اعيانيهاي مذكور خواهد بود....» اين قانون با اتكاء به احكام ثانويه (اجازه از حضرت امام خميني) موقتاً (۵ سال) براي تملك دستگاه هاي اجرايي، به جاي قيمت عادله، قيمت منطقه اي منظور شده است.
-        قانون نحوه تقويم ابنيه ، املاك و اراضي مورد نياز شهرداريها مصوب ۲۸/۸/۱۳۷۰
ماده واحده - در كليه قوانين و مقرراتي كه شهرداريها مجاز به تملك ابنيه ، املاك و اراضي قانوني مردم مي باشند در صورت عدم توافق بين شهرداري و مالك ، قيمت ابنيه ، املاك و اراضي بايستي به قيمت روز تقويم و پرداخت شود.

تبصره ۱ - قيمت روز توسط هياتي مركب از سه نفر كارشناس رسمي دادگستري و مورد وثوق كه يك نفر به انتخاب شهرداري و يك نفر به انتخاب مالك يا صاحب حق و نفر سوم به انتخاب طرفين مي باشد تعيين خواهد شد، راي اكثريت هيات مزبور قطعي و لازم الاجرا است .

تبصره ۲ - در صورت عدم توافق در انتخاب كارشناس سوم ، دادگاه صالح محل وقوع ملك ، اقدام به معرفي كارشناس خواهد نمود...

تبصره ۷ - از تاريخ تصويب و لازم الاجرا شدن اين قانون ماده ۴ و آن قسمت از ماده ۵ ''لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي و املاك براي اجراي برنامه هاي عمومي ، عمراني و نظامي دولت '' مصوب ۱۷/۱۱/۱۳۵۸ شوراي انقلاب اسلامي كه مربوط به نحوه تعيين قيمت عادله الزامي مي باشد در مورد شهرداريها لغو مي گردد.

-قانون تعيين تكليف اراضي واگذاري دولت و نهادها مصوب ۱۵/۱۲/۱۳۷۰ مجمع تشخيص مصلحت نظام

آن گونه كه از اين قانون مستفاد است، اراضي غير مواتي كه قبل از اين قانون تملك شده، را شامل مي شود بنابراين موارد خيلي خاصي هستند. «ماده واحده : در خصوص اراضي مشمول اقدامات زير سازمان ثبت اسناد واملاك كشور موظف است چنانچه تاكنون اسناد مالكيت آنها به نام دولت صادر نشده نسبت به صدور اسناد مذكور با نمايندگي سازمان زمين شهري ، سريعاً و بدون رعايت تشريفات ثبتي اقدام و در مواردي كه علي رغم صدور سند اراضي به نام دولت اقدامات دستگاه هاي ذيربط وسيله مراجع ذيصلاح ابطال شده يا بشود و يا نوع زمين به موجب راي دادگاه تغيير يافته يا بيابد ، اسناد صادره را به نام دولت و يا خريداران اراضي از دولت ، حسب مورد ، با ذكر مراتب در ستون ملاحظات دفتر املاك تنفيذ و اخبار نمايد . در مواردي كه امكان صدور سند به نام خريداران وجود دارد راسا بايستي به نام خريداران اراضي از دولت سند صادر شود .

الف ـ زمين هايي كه به وسيله بنياد مسكن انقلاب اسلامي يا نهادهاي انقلاب اسلامي و عنوان هاي مشابه و وزارت مسكن و شهرسازي (سازمان هاي عمران اراضي يا سازمان زمين شهري ) واگذار شده و طبق اعلام وزارت مسكن و شهرسازي در آن احداث بنا به عمل آمده ، وزارت مسكن و شهرسازي مكلف است بهاي منطقه اي زمان ابلاغ اين مصوبه در خصوص اراضي غير موات را به صاحبان حق پرداخت نمايد همچنين است در مورد زمين هائي كه طراحي آماده سازي انجام و به مردم تخصيص داده شده است .
ب ـ زمين هايي كه وزارت مسكن و شهرسازي عمليات آماده سازي را در آنها انجام داده لكن به مردم تخصيص داده نشده است .

در اين صورت بهاي كارشناسي روز اين گونه اراضي به تاريخ اين مصوبه بدون در نظر گرفتن ارزش هاي ناشي از ورود زمين به محدوده براساس تصميم مراجع ذيصلاح و اقدامات اجرايي دولت و عمليات آماده سازي كه از زمان شروع به تملك دولت صورت گرفته به مالك پرداخت و يا معادل آن به بهاي تمام شده زمين به مالك واگذار گردد .» در بند الف اين ماده واحده، عوض عرصه، غير موات بودن و به شرط احداث بنا، قيمت منطقه اي زمان ابلاغ مصوبه (اوائل سال ۱۳۷۱) مي باشد، كه بديهي است اين قيمت با قيمت هاي مطرح شده در دو قانون معتبر يعني قيمت عادله لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي و املاك براي اجراي برنامه‌هاي عمومي، عمراني و نظامي دولت مصوّب ۱۷/۱۱/۱۳۵۸ شوراي انقلاب و قيمت روز قانون نحوه تقويم ابنيه ، املاك و اراضي مورد نياز شهرداريها مصوب ۲۸/۸/۱۳۷۰ بسيار بسيار كمتر است و در مورد بند ب ـ عرصه هايي كه عمليات آماده سازي شده ولي به مردم تخصيص داده نشده است . قيمت روز آن به تاريخ مصوبه (اواخر سال ۱۳۷۰) بدون در نظر گرفتن ارزش هاي ناشي از ورود زمين به محدوده براساس تصميم مراجع ذيصلاح و اقدامات اجرايي دولت و عمليات آماده سازي كه از زمان شروع به تملك دولت صورت گرفته به مالك پرداخت و يا معادل آن به بهاي تمام شده زمين به مالك واگذار گردد چون قيمت روز به تاريخ مصوبه (اواخر سال ۱۳۷۰) مي باشد بنابراين از قيمت هاي قوانين بالا بسيار كمتر است (حدود يك بيستم تا يك سي ام قيمت روز بر حسب شهر هاي مختلف است و بديهي است كه مورد الف به مراتب كمتر از اين نسبت مي شود)، كه توجيه اين دو مورد مصلحت نظام بوده است .

-        قيمت هاي مطرح درقوانين
-        قيمت منطقه اي:

ماده ۶۴ قانون ماليات هاي مستقيم مصوب ۳/۱۲/۶۶ در ارزش معاملاتي و مرجع تعيين كننده آن بيان مي دارد « تعيين ارزش معاملاتي املاك به عهده كميسيون تقويم املاك، متشكل از شش عضو، مي باشد كه در تهران از نمايندگان وزارتخانه هاي امور اقتصادي و دارايي، مسكن و شهر سازي، كشاورزي ونماينده سازمان ثبت اسناد و املاك و دو نفر معتمد محل بصير ومطلع در امورتقويم املاك به معرفي شوراي شهر، و در شهرستان ها از مديران كل يا روساي ادارات امور اقتصادي و دارايي، مسكن و شهر سازي، كشاورزي ونماينده سازمان ثبت اسناد و املاك... و دو نفر معتمد محل بصير ومطلع در امورتقويم املاك به معرفي شوراي شهر، تشكيل و هر سه سال يك بار نسبت به تعيين ارزش معاملاتي املاك اقدام خواهد نمود... و به مدت پنج سال اعتبار خواهد داشت» كه با توجه به عدم اعتبار قانون زمين شهري مصوب ۲۲/۶/۱۳۶۶ ديگر در اين مورد موضوعيت ندارد.

-        قيمت توافقي:

در اغلب قوانين و مقرراتي كه دولت و شهرداري ها به استناد آن اقدام به تملك، ارزيابي و پرداخت بها مي كنند و همچنين اكثراً ملاك عمل است، اساس بر توافق مالك و دستگاه اجرايي در مورد تعيين بهاي املاك مي باشد. بر اساس ماده ۱۰ قانون مدني معتبر بوده و چون با رضايت مالك قيمت تعيين مي گردد، قيمت حاصله تقريباً منطبق بر ارزش مالك بوده و به طور نسبي ظلمي و اجحافي در حق مالك صورت نمي گيرد. هر چند مجبور بودن مالك در واگذاري ملكش به دستگاه اجرايي خود ايجاد قيد نموده و بستر را براي ظلم و اجحاف به مالك فراهم مي نمايد.

-        قيمت كارشناسي:

در صورتي كه طرفين [دستگاه اجرايي و مالك] در مورد املاك و اراضي واقع در طرح توافق نكنند طبق ماده «۴- هر گاه نسبت به تعيين بهاي عادله اراضي و ابنيه و تاسيسات و حقوق و خسارات وارده بين (دستگاه اجرائي) و مالك توافق حاصل نشود، بهاي عادله توسط هيئتي مركب از سه نفر كارشناس رسمي دادگستري تعيين مي گردد. كارشناسان يك نفر از طرف (دستگاه اجرايي) يك نفر از طرف مالك يا صاحب حق و نفر سوم به انتخاب طرفين و در صورت عدم توافق يا استنكاف به معرفي دادگاه صالحه محل وقوع ملك، انتخاب مي شوند. راي اكثريت هيئت مزبور قطعي و لازم الاجراست... تبصره ۲- هرگاه مالك يا مالكين كارشناس خود را حداكثر ظرف يكماه از تاريخ اعلام (دستگاه اجرايي) كه به يكي از صور ابلاغ كتبي انتشار در يكي از روزنامه هاي كثير الانتشار يا آگهي در محل به اطلاع عموم مي رسد تعيين ننمايد و يا به علت مجهول بودن مالك، عدم تكميل تشريفات ثبتي، عدم صدور سند مالكيت، فوت مالك و موانعي از اين قبيل امكان انتخاب كارشناس ميسر نباشد، دادگاه صالحه محل وقوع ملك حداكثر ظرف ۱۵ روز از تاريخ مراجعه (دستگاه اجرائي) به دادگاه نسبت به تعيين كارشناس اقدام مي نمايد.
ماده ۵- ملاك تعيين قيمت عبارتست از بهاي عادله روز تقويم اراضي و ابنيه و تاسيسات و حقوق و خسارات مشابه واقع در حوزه عمليات طرح بدون در نظر گرفتن تاثير طرح در قيمت. تبصره ۱- در مواردي كه ملك محل سكونت يا ممراعاشه مالك باشد علاوه بر بهاي عادله صدي پانزده به قيمت ملك افزوده خواهد شد. تشخيص اين كه مالك در محل ساكن است يا ملك ممراعاشه وي مي باشد با (دستگاه اجرايي) است و در صورت بروز اختلاف، تشخيص نهايي با دادگاه صالحه محل وقوع ملك مي باشد كه به تقاضاي هر يك از طرفين، اظهار نظر خواهد كرد. تبصره ۲- در صورتي كه طبق نظر اداره كشاورزي و عمران روستايي محل، زارعين حقوقي در ملك مورد بحث داشته باشند، حقوق زارعين ذينفع به تشخيص اداره مذكور از محل ارزش كل ملك به آنان پرداخت و بقيه در هنگام انجام معامله به مالك پرداخت خواهد شد. چنانچه در ملك مورد معامله ساختمانهاي روستايي فاقد سند مالكيت و نيز هرگونه اعياني و يا حقوقي نظير حق ريشه، بهاي شخم بذر، كود و ساير زحماتي كه زارع براي آماده كردن زمين متحمل شده است وجود داشته باشد، بهاي اعيان و حقوق متعلق به آنان برابر قراردادهاي موجود بين زارع و مالك و يا طبق مقررات يا عرف محل از طريق توافق يا از سوي كارشناسان، تعيين و از محل ارزش كل ملك به ايشان و بقيه به مالك؛ پرداخت مي گردد. تبصره ۳- چنانچه ملك مورد معامله محل كسب و پيشه اشخاص باشد در صورتي به آن حق كسب و پيشه تعلق خواهد گرفت كه حداقل يكسال قبل از اعلام تصميم (دستگاه اجرايي) محل كسب و پيشه بوده باشد. تبصره ۴- نسبت به املاك موقوفه اي كه طبق تشخيص سازمان اوقاف تبديل به احسن آنها قانوناً مجاز است به طريق مذكور در اين قانون اقدام و آنها را كه شرعا'' مجاز نيست بطريق اجاره طويل المدت عمل خواهد شد. در مورد املاك اخير در صورت وجود اعياني متعلق به اشخاص و يا حقوق مندرج در تبصره هاي ۲ و ۳ ماده ۵ اين قانون حقوق فوق از سوي هيئت كارشناسي مندرج در اين قانون تعيين و از محل اعتبار طرح پرداخت و مال الاجاره ملك موقوفه با در نظر گرفتن پرداخت مزبور از سوي هيئت كارشناسي تعيين خواهد شد. تبصره ۵- در كليه موارد مندرج در اين قانون، هيئت كارشناسي مكلف است براساس مقررات و ضوابط مندرج در قانون كارشناسي مصوب سال ۱۳۱۷ و ساير مقررات، مربوط حداكثر ظرف يك ماه نظرات خود را دقيقاً اعلام نمايد. دستمزد كارشناسان، طبق آئين نامه دستمزد كارشناسان رسمي و اصلاحات بعدي آن و در صورت اختلاف طبق نظر دادگاه محل، مشخص و از محل اعتبار مربوط به طرح قابل پرداخت مي باشد. نصف هزينه كارشناسي پرداخت شده كه بعهده مالك مي باشد در هنگام انجام معامله از ارزش ملك كسر مي گردد. ماده ۶- در مواردي كه (دستگاه اجرايي) مقتضي بداند و در صورت رضايت مالكف عوض اراضي تمليك شده را از اراضي مشابه ملي يا دولتي متعلق به خود تامين و با حفظ ضوابط مندرج در قوانين و مقررات مربوط به مالكين واگذار مي نمايد. در اين صورت نيز تعيين بهاي عوض و معوض به عهده هيئت كارشناسي مندرج در اين قانون مي باشد... ماده ۹- در صورتي كه فوريت اجراي طرح با ذكر دلايل موجه به تشخيص وزير دستگاه اجرايي، ضرورت داشته باشد به نحوي كه عدم تسريع در انجام طرح موجب ضرر و زيان جبران ناپذيري گردد (دستگاه اجرايي) مي تواند قبل از انجام معامله قطعي و با تنظيم صورت مجلس وضع موجود ملك با حضور مالك يا نماينده وي در غياب او و نماينده دادستان و كارشناس رسمي نسبت به تصرف و اجراي طرح اقدام نمايد. لكن (دستگاه اجرايي) مكلف است حداكثر تا سه ماه از تاريخ تصرف، نسبت به پرداخت يا توديع قيمت عادله، طبق مقررات اين قانون اقدام نمايد». و طبق قانون نحوه تقويم ابنيه ، املاك و اراضي مورد نياز شهرداري ها مصوب ۲۸ /۸/۱۳۷۰« ماده واحده - در كليه قوانين و مقرراتي كه شهرداري ها مجاز به تملك ابنيه ، املاك و اراضي قانوني مردم مي باشند در صورت عدم توافق بين شهرداري و مالك ، قيمت ابنيه ، املاك و اراضي بايستي به قيمت روز تقويم و پرداخت شود. تبصره ۱ - قيمت روز توسط هيئتي مركب از سه نفر كارشناس رسمي دادگستري و مورد وثوق كه يك نفر به انتخاب شهرداري و يك نفر به انتخاب مالك يا صاحب حق و نفر سوم به انتخاب طرفين مي باشد تعيين خواهد شد، راي اكثريت هيئت مزبور قطعي و لازم الاجرا است. تبصره ۲ - در صورت عدم توافق در انتخاب كارشناس سوم ، دادگاه صالح محل وقوع ملك ، اقدام به معرفي كارشناس خواهد نمود. تبصره ۳ - در صورتي كه در محل ، كارشناس رسمي دادگستري وجود نداشته باشد طبق ماده ۲۹ قانون كارشناسان رسمي مصوب ۱۳۱۷ عمل خواهد شد. تبصره ۴ - هر گاه مالك يا مالكين ، كارشناس خود را حداكثر ظرف مدت يك ماه از تاريخ اعلام دستگاه كه به يكي از صور ابلاغ كتبي ، انتشار در يكي از روزنامه هاي كثيرالانتشار يا آگهي در محل به اطلاع عمومي مي رسد، تعيين ننمايد و در مواردي كه به علت مجهول بودن مالك ، عدم تكميل تشريفات ثبتي ، عدم صدور سند مالكيت ، اختلاف در مالكيت ، فوت مالك و موانعي از اين قبيل ، امكان انتخاب كارشناس ميسر نباشد، دادگاه صالحه محل وقوع ملك، حداكثر ظرف ۱۵ روز از تاريخ مراجعه (شهرداريها) به دادگاه نسبت به تعيين كارشناس اقدام مي نمايد.» آنچه مسلم است اين كه راي هيئت كارشناس مقرر در ماده ۴ لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي، اعم از اين كه اين هيئت با توافق صاحب ملك و دستگاه اجرايي تعيين يا طبق تبصره ۲ ماده مذكور از طريق دادگاه صالح انتخاب شده باشد، با اكثريت آراء وفق قسمت اخير ماده مذكور قطعي و لازم الاجرا است و دخالت دادگاه طبق قانون مزبور فقط در حد تعيين كارشناس است كه يك تصميم اداري است و نمي تواند ماهيتاً رسيدگي و اظهار نظر نمايد. آنچه مشخص است، تعيين قيمت، خارج از حوزه انتخاب و اراده طرفين بوده و كارشناسان بر اساس آنچه قانون و يا در غياب قانون، طرفين تعيين نموده اند، قيمت كارشناسي را اعلام خواهند نمود.
-        تعريف قيمت عادله
به جرات مي توان گفت تعريف ماده ۳ لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي و املاك براي اجراي برنامه‎هاي عمومي، عمراني و نظامي دولت مصوب ۱۷/۱۱/۱۳۵۸ - « بهاي عادله اراضي، ابنيه ، مستحدثات، تاسيسات و ساير حقوق و خسارات وارده از طريق توافق بين دستگاه اجرايي و مالك يا مالكين و صاحبان حقوق تعيين مي گردد» بهترين تعريف عمومي از قيمت عادله است كه تاكنون توسط قانون گذار عنوان شده است. هر چند به واسطه گستردگي و شرايط متفاوت به توصيف و توضيح بيشتر و دقيق تري از قيمت عادله نياز است. مخصوصاً رابطه آن با معتبر ترين و شفاف ترين ارزش يعني قيمت بازار آزاد است زيرا قيمت بازار يا همان قيمت سوقيه (معاملات روزمره در بازار) مفهومي آشنا براي همگان است.
شايد بهترين دسته بندي براي تعيين مبلغ قيمت عادله، تقسيم بندي مطرح در اين نگارش باشد.
يعني دسته اول، كه مالك به اختيار خود ملك و مستغل خود را تحت لواي قانون خاصي قرارداده است، كه عمدتاً ارزش هاي عادله مطرح ، در روابط اقتصادي موجر و مستاجر، مزايده ها، واگذاري هاي دولتي (دستگاه هاي اجرايي) و ... مي باشد. كه در مورد ارزش هاي عادله مطرح در روابط اقتصادي موجر و مستاجر در كتاب بررسي تحليلي روابط اقتصادي موجر و مستاجر به طور مفصل بحث شده است .
دسته دوم، تملك دستگاه هاي اجرايي كه مالك در قرار گرفتن ملك و مستغل و... خود تحت لواي قانون خاصي هيچگونه نقشي نداشته، كه عمدتاً ارزش هاي عادله مطرح، در مورد املاك و مستغلات و... واقع شده در طرح هاي عمراني و... مي باشد. در اين جا به تحليل اين موضوع مي پردازيم.
-        قيمت عادله fair price))
در غياب توافق مالك و دستگاه اجرايي، قيمت عادله در تملك دستگاه هاي اجرايي طبق استنباط از قوانين مربوط ، عبارت است از: تخمين سطح قيمتي كه ممكن است بين مالك و دستگاه اجرايي مورد توافق قرارگيرد، با توجه به ارزش مالك (ارزش مالك، معمولاً بيشتر از قيمت بازار است كه در تعريف ارزش مالك توضيح داده شده است) و موقعيت و اختياراتي كه قانون به دستگاه اجرايي بخشيده است (زيرا سايه سنگين حق تملك دستگاه اجرايي و ناگزيري مالك از واگذاري ملكش در معامله وجود دارد).
چنانچه بازار فعال و كارآمد مشابه وجود داشته باشد، (مثلاً واحد هاي مسكوني متعارف شهري كه اكثراً روي آن ها معامله مي شود)، قيمت عادله توسط كارشناسان رسمي با توجه به قيمت روز بازار و احتساب مزايا، قيود، حقوق و خسارات، تعيين مي شود هر چند ممكن است قيمت بازار عوامل مزايا و قيود را در نظر بگيرد ولي لزوماً هميشه اين طور نيست. ممكن است قيمت عادله بيشتر از قيمتي باشد كه از بازار وسيع به دست آيد. به عبارت ديگر ارزش خاصي به وجود آمده است كه براي ارزش بازار اين ارزش خاص بايد از ارزش عادله حذف شود هرچند كه جزء ارزش عادله دارايي است.
در مواردي كه مورد مشابه وجود نداشته باشد و يا بازار فعالي، نباشد و ارزش مربوط به بازار غير فعال ويا غير مشابه است (مثلاً املاك دور از شهر ها و يا املاك خاص كه معمولاً به ندرت روي آن ها معامله مي شود) ويا قيمت ها داراي انسجام منطقي و شفاف نباشد (بازار آشفته ونوسانات قيمت بيش از حد معمول باشد) در اين صورت قيمت روز بازار نيز توسط كارشناسان رسمي برآورد مي شود.
براي عدم اجحاف به مالكين، اگر براي ارزش عادله بيش از يك بازار وجود دارد، بايد بازاري كه بيشترين مزايا را دارد، در نظر گرفته شود و همچنين براي انجام معامله بايد هزينه ها نيز در نظر گرفته شود.

-        منابع و ماخذ

-        عليزاده خرازي، محمد مسعود، بررسي تحليلي روابط اقتصادي موجر و مستاجر، سرقفلي، حق كسب و پيشه و تجارت، اجاره بها، تعديل اجاره بها و اجرت المثل اماكن مسكوني و غير مسكوني ۱۳۸۸ بنياد حقوقي ميزان.
-        جعفري لنگرودي، محمد جعفر، ترمينولوژي حقوق، وسيط، مبسوط، انتشارات گنج دانش.
-        ميرزايي، عليرضا، تملك اراضي توسط دولت وشهرداري ها ۱۳۸۸ انتشارات بهنامي.
-        نشريه ماوي
-        سايت مجلس شوراي اسلامي
-        مجموعه ديدگاه هاي قضايي قضات دادگستري استان تهران، معاونت قضايي و تحقيقات دادگستري استان تهران
-        سايت قوانين معاونت آموزش دادگستري استان تهران

- گرانت ئي ال ، آيرسون دبليو جي ، ليونورت آر اس، اصول اقتصاد مهندسي ترجمه حسين پور زاهدي، انتشارات دانشگاه صنعتي شريف.
- حسن زاده، بهرام، حقوق تحليلي اراضي و املاك۱۳۸۹ انتشارات جنگل، جاودانه.
- مجموعه قانون مدني، معاونت حقوقي رياست جمهوري
- يوسفي، مرتضي، قوانين معاملات املاك،۱۳۸۷انتشارات بوستان دانش.
بالا
فهرست اصلي


  * وصيت؛ ايقاع يا عقد

سيدمصطفي محقق داماد
                                       
بيشتر فقهاء عظام بدون اينكه وصيت را نخست به تمليكيه و عهديه تقسيم نمايند و دقيقا“ محل نزاع را در خصوص موضوع فوق مشخص سازند ، تحت عنوان مذكور به اختلاف نظر پرداخته اند و با وجود اينكه از ظواهر بعضي كلمات ، معمولا معلوم
مي شود كه فقط نزاع در مورد وصيت تمليكي است نه عهدي؛ ولي در عين حال اين تفكيك را به صراحت عنوان نكرده اند. بعضي هم مطلب را بطور اعم مورد بحث قرار داده اند كه اجمالا به نمونه اي از آن اشاره خواهد شد.

كلام فقهاء

علامه عقيده دارد كه وصيت عقد است و چنين ميگويد : موصي له بدون قبول مالك نميشود. زيرا وصيت عقدي است كه متحقق نميگردد؛ مگر بين دو نفر با تراضي هر دو و چون رضايت امر قلبي است، بايستي بوسيله لفظ ابراز گردد.
محقق نيز به لزوم و اعتبار قبول موصي له نظر داده است. فقهاء عامه نيز اكثرا“ قبول را جزء اركان اصلي وصيت شمرده اند.
مرحوم شهيد ثاني اقوال علماء را در اين خصوص به سه قسم تقسيم نموده است و ميگويد : در اين كه آيا قبول موصي له در انتقال ملك به او با موت معتبر است يا اصلا اعتباري ندارد بلكه ملك به وي قهرا“ همانند ارث منتقل ميگردد يا آنكه هر چند اعتبار ندارد ؛ ولي انتقال بصورت متزلزل حاصل ميشود و استقرار آن به قبول بستگي دارد و در صورت رد باطل ميگردد وملك به ورثه موصي بازگشت ميكند ، در ميان علماء سه قول است.
« وصيت تمليك عين يا منفعت و يا تسلط بر تصرف بعد از مرگ است و آن احتياج به ايجاب و قبول دارد. »
و نظير همين عبارت را شهيد اول در متن لمعه متعرض است.
همانطور كه ملاحظه ميشود در عبارات فوق موضوع بطور مطلق مطرح گرديده و تفصيلي بين وصيت عهدي و تمليكي داده نشده است.

ولي مرحوم حاج سيد محمد كاظم يزدي نخست وصيت را به دو قسم عهديه و تمليكيه تقسيم نموده و گفته است در قسم اول بدون شك قبول معتبر نيست ولي در قسم ثاني مشهور بر آنند كه وصيت محتاج به قبول است و بنابراين قبول جزئي از آن و وصيت از عقود محسوب است يا آنكه شرط است به صورت كاشف يا بصورت ناقل ، كه در اين صورت از ايقاعات خواهدبود.
آنگاه احتمال ديگري را اضافه ميكند و همان احتمال را نيز شخصا“ تقويت نموده و آن اينكه قبول معتبر نباشد. ولي رد مانع باشد و بنابراين باز هم از ايقاعات
خواهد بود.
پس مجموع نظريات و احتمالات در پنج وجه خلاصه ميگردد :
۱. قبول جزء وصيت است.
۲. قبول شرط ناقل است.
۳. قبول شرط كاشف است.
۴. قبول هيچگونه اعتباري ندارد و رد نيز در آن دخالتي ندارد و وصيت از عوامل انتقال قهر ي است.۸
به موجب تمام وجوه متصوره فوق به استثناء دو وجه آخر ، قبول اعتبار دارد و تمليك بدون آن محقق نميگردد ، النهايه مطابق وجه نخستين ( جزئيت قبول ) وصيت از عقود است و بنابر ساير وجوه از ايقاعات محسوب ميگردد.
قانون مدني به موجب ماده ۸۳۴ در خصوص وصاياي عهديه قبول را معتبر ندانسته هر چند كه رد وصي را قبل از موت موصي از عوامل بطلان وصيت محسوب نموده است؛
درماده ۸۲۷ اعتبار قبول را در وصاياي تمليكيه متعرض شده ؛ ولي از آن معلوم
نمي شود كه كدام يك از وجوه سه گانه نخستين را انتخاب كرده است. آيا بنحوجزء يا بصورت شرط كاشف و يا ناقل؟

لذا بنظر ميرسد عليرغم آنچه كه شارحان قانون مدني در بيان اين مطالب اظهار
داشته اند. در اين جهت كه وصاياي تمليكي از عقود محسوب است ، قانون مدني ابدا صراحتي ندارد و با توجه به تحليلي كه در مورد كلام فقهاء انجام شد. عبارت ماده ۸۲۷ تاب وجوه مختلف را دارد و اينگونه شرح كنندگان بدون توجه به فقه اماميه چنين پنداشته اند كه اگر تمليك بدون قبول محقق نگردد ، حتما“ به نحو جزئي از عقد شناخته شده است و حال اينكه اگر آن را شرط نيز بدانيم تمليك بدو ن آن محقق نخواهد گشت ، همانند وقف كه از ايقاعات است ولي شرائط گوناگوني با آن ملازمه دارد كه بدون حصول آن شرايط ، وقف ، يعني حبس عين و تسبيل ثمره تحقق نخواهد يافت.

بررسي دلائل
كساني كه عقيده به عقد بودن وصيت دارند به استدلالات مختلفي تمسك كرده اند كه ذيلا نقل و بررسي ميگردد :
...... آيه شريفه « و ان ليس للانسان الا ماسعي »يعني براي انسان چيزي بدون سعي حاصل نميگردد و لذا اگر بدون قبول ، موصي به براي موصي له ثابت شود ، چون بدون سعي او حاصل گرديده ؛ به موجب اين آيه منتفي است.
۲. ثبوت ملكيت براي شخص بدون رضايت وي موجب ضرر است زيرا كه اولا اي بسا توام با امتنان است و ثانيا“ مال موصي به ممكن است مطلوب موصي له نبوده باشد دلايل فوق توسط علماي عامه ارائه گرديده است و بنظر قابل خدشه ميباشد
زيرا:
اولا ـ آيه مزبور به مسائل ثواب و عقاب مربوط است و ربطي به موضوع مانحن فيه وامثال آن ندارد.
ثانيا « سعي » اشاره شده در آيه شريفه اختصاص به سعي اي ندارد كه از طريق قبول موصي له اعمال گردد ؛ بلكه ممكن است علل و عواملي كه باعث اقدام موصي مبني بر ايصاء نسبت به موصي له شده معلول افعال و كردار او باشد كه باز به سعي موصي له برگشت نمينمايد.
ثالثا ـ التزام به مضمون آيه در ما نحن فيه اثبات نمينمايد كه وصيت عقد است و قبول جزء آن محسوب ميگردد زيرا كه اين مضمون با شرطيت و ايقاع بودن وصيت نيز سازش دارد.
رابعا ـ موضوع ضرر كه به آن استناد شده در موارد زيادي به استناد فقه اسلامي منقوض است ، مانند ارث و يا وصيت براي حمل كه هيچ گاه مبتني بر قبول وارث و يا موصي له نميباشد وانگهي مسائلي مانند امتنان كه از امور نادره ميباشد؛

نميتواند منشاء احكام قرار گيرد ، بعلاوه همان گونه كه بيان شد اين جهت نيز الزاما وصيت را در زمره عقود نخواهد برد تا قبول جزء آن باشد بلكه با شرطيت نيز اشكال ضرر مرتفع ميگردد.
۳. ايقاع بودن وصيت مستلزم ملكيت قهريه ميباشد كه در غير مورد ارث باطل است و به عبارت ديگر ، ادخال در ملك ديگري بدون اختيار و رضايت وي با اصل تسليط بر نفس منافات دارد. و با اين بيان قصد دراثبات عقد بودن وصيت را استنتاح نموده اند.

مرحوم سيد در عروه الوثقي پس از طرح دليل فوق چنين پاسخ داده است : ..... « مدفوعه بانه لامانع منه عقلا و مقتضي عمومات الوصيه ذالك ، مع ان الملك القهري موجود في مثل الوقف. »
يعني : دليل مزبور مردود است زيرا :
اولا“ ـ ملكيت قهريه از نظر عقلي مانعي ندارد.
ثانيا“ ـ عمومات ادله وصيت چنين اقتضاء دارد.
ثالثا ـ ملكيت قهريه در مثل وقف نيز وجود دارد.

نقد و بررسي

۱. بررسيهاي حاصله چنين نتيجه ميدهد كه دليلي مبني بر اينكه وصيت از عقود محسوب شود ؛ وجود ندارد و ايقاع بودن آن بيشتر منطبق با موازين است. زيرا با مخدوش بودن ادله اقامه شده ميگوئيم ادله وصيت در كتاب و سنت از نظر اعتبار قبول و عدم آن اطلاق دارند و به عبارت ديگر تمامي عمومات وارده عمل وصيت را به موصي نسبت ميدهند و تحقق را آن به هيچ وجه به شرط ديگري متوقف
نساخته اند.
به آيات زير توجه كنيد :
من بعد وصيه يوصي بها اودين ....
من بعد وصيه توصون بها اودين ....
كتب عليكم اذا حضر احد كم الموت ان ترك خيرا“ الوصيه للوالدين و الاقربين ...
در آيه اخير پس از حرمت تبديل وصيت يك مورد از آن استثناء شده است :
« ..... و من خاف من موص جنفا ( الي آخر آيه ) يعني : تنها در صورت وجود جنف ( ستم ) وصيت نافذ نميباشد.
بديهي است كه استثناء خود دليل بر استحكام عموم ميباشد و به هيچ صورت نميتوان آن را به وجود قبول مقيد ساخت.

نهايتا آنچه را ميتوان به خاطر اصل تسليط ملتزم شد ؛ اين است كه بگوئيم رد وصيت توسط موصي له مانع از وقوع وصيت است و يا بالاتر قبول را شرط تحقق ايقاع مزبور بدانيم. ولي به هيچ وجه نميتوانيم قبول را جزئي از عمل وصيت دانسته در حالي كه عمومات و اطلاقات وارده عمل مزبور را مستقيما به موصي انتساب
داده اند و به نظر ميرسد مدلول اجماعي كه توسط بعضي فقيهان در مسئله اقامه شده است بيش از اين مقدار نباشد.

اضافه بر آنچه ذكر شد ، مسلم است كه نبايد در عقود ميان ايجاب و قبول فاصله بيافتد و بايستي متواليا“ انجام گيرد ، و نيز از مسلمات است كه با مرگ طرف ايجاب ، محلي براي قبول وجود نخواهد داشت. در حالي كه در وصيت نه فاصله مضر است و نه مرگ موصي ، لذا تحت هيچ عنوان نميتوان وصيت را عقد دانست.
۲. مضافا به اينكه از ماده ۸۲۷ قانون مدني اين موضوع استنتاج ميگردد كه قبول را كاشف از حين فوت ميداند نه ناقل زيرا كه تملك را معلق بر قبول كرده ولي زمان آن را پس از فوت قرار داده است.

اين نظريه مطابق مشهور است و دليل آن هم اين است كه اگر قبول ناقل باشد. لازم مي آيد كه مدتي ملك بدون مالك باقي بماند ، زيرا موصي با فوت از اهليت مالكيت ساقط ميگردد و نميتواند مالك باشد و از طرفي وارث هم نميتواند باشد؛ زيرا قرآن مجيد فرموده است : « من بعد وصيه يوصي بها اودين » يعني تركه ميت پس از جدا شدن وصيت به وارث منتقل ميگردد. پس موصي به ، به ورثه هم منتقل
نمي شود و شخص ديگري هم كه مطرح نيست در حالي كه اگر قبول كاشف ملكيت از حين موت باشد در فاصله بين مرگ و قبول ، مال بدون مالك نخواهد بود.
با اين نظريه افرادي مانند شيخ طوسي و ابن جنيد و علامه موافقند ؛ ولي گروه زيادي مخالف بوده و براي نظر خويش چنين استدلال آورده اند :
« قبول ، اعم از اينكه جزء باشد يا شرط بهر حال در حصول و تحقق ملكيت اعتبار دارد و لذا تا قبول انجام نگيرد ملكيت محقق نخواهد شد »

حال اگر قائل به شرطيت « قبول » شويم و وصيت را ايقاع بدانيم استدلال گروه نخست را ميتوان پذيرفت. ولي اگر قبول را جزء دانسته و وصيت را از عقود محسوب كنيم. نسبت به كاشفيت آن از حين موت دچار مشكل خواهيم شد. زيرا چگونه « قبول » كه جزء عقد است؛ ميتواند ملكيت قبل از انجام خود را تثبيت
نمايد؟ در حاليكه با نبودن قبول عقد انجام نشده است و شايد همين نكته نيز از مويدات نظر نسبت به ايقاع بودن وصيت باشد و قياس مورد به اجازه در بيع فضولي قياس مع الفارق است. زيرا اجازه بي ترديد از اجزاء عقد نميباشد؛ بلكه از شرايط آن است.

۳. با توجه به مراتب فوق به نظر ميرسد وصيت همان عملي است كه مورد نظر و خواست موصي بوده و اصولا عقد نيست كه تحقق آن بر پايه دو ركن (عمل بايعـ عمل مشتري) باشد بلكه يك ركن بيشتر نداشته و همانا عملي است كه از اراده موصي ناشي ميشود و لذا بايد بر ايقاع بودن آن صحه گذارد و هر چند مالك شدن موصي له نسبت به موصي به نيازمند قبول باشد، ولي قبول وي نقشي در تحقق وصيت نداشته و مكمل عمل وصيت نخواهد بود. بلكه عنصر قبول در ورود موصي به ، به ملكيت موصيله موثر ميباشد.

نويسنده: سيدمصطفي محقق داماد
منبع: http://www.lawnet.ir و نشريه ماوي
بالا
فهرست اصلي


  * مدلهاي اخلاق حرفه اي وكالت

ترجمه :مجيد شعباني وكيل دادگستري
                                       
مقدمه :

سرانجام پس از مجادله طولاني ، كانون وكلاي آمريكا، در ميتينگ ساليانه خود در اگوست ۱۹۸۳ ، قواعد الگويي رفتار حرفه اي را (كه از اين به بعد قواعد مدلي ناميده مي شود) تصويب نمود. همانطور كه دانشجويان ، وكلاء و جامعه رهنمودهاي اخلاقي جديد وكلاء را به دقت مي خوانند ، احتمالاً قواعد مدلي را نيز در حالي كه دو نظريه فلسفي متعارض تا كنون اخلاقيات حقوقي را تجزيه و تحليل كرده اند ، تصور خواهند نمود . اين نظريات فلسفي دو شاخه هستند : يكي از آنها مدل خود مختاري (يا استقلال) و نقطه مقابل آن مدل سوسياليست (يا جامعه گرايي) .

به نظر مي رسد نويسندگاني همچون فردمن و چارلز فريد يك مدل نظري كه عمده اهميت آن روي استقلال موكل بنا نهاده شده ، در سر دارند .

مدل خود مختاري به جزئيات نپرداخته و حتي كمتر از مدل سوسياليست روشن است و هر دو يك نظريه سودگرايانه تند براي كساني است كه معيارهاي رفتاري وكلاء را ايجاد مي نمايند. اما آن چيزي كه وجودش لازم به نظر مي رسد اخلاقي و غير سودمندانه است مدلي كه بتواند به تشريح مسائل غير متعارف وكلاء در موقعيت جاري كمك نمايد و به عنوان يك راهنماي اكتشافي براي تحقيقات عملي آينده در نظر گرفته شود .

هدف اين مقاله ارائه تصويري از سه مدل نظري ارائه شده در خصوص اخلاق حرفه اي وكلاء يعني مدل خود مختاري، سوسياليست و وظيفه شناسي است و اينكه اين مدلها در دايره اجرايي شان در برخي از زمينه ها مثل اصل محرمانه بودن رابطه وكيل – موكل كه يكي از اصلي ترين مباحث بحث برانگيز در اخلاق حرفه اي ست ، چگونه نسبت به يكديگر متفاوت هستند.ما اعتقاد داريم كه اين سه مدل همانند رئوس يك مثلث متساوي الاضلاع هستند يعني يكي قرينه آن دو تاي ديگر . بدين ترتيب يك جنبش خارج از مدل خود مختاري ضرورتاً يك حركت در جهت مدل سوسياليست نيست و مي تواند به يك اندازه در جهت مدل وظيفه شناسي باشد .

مدل خود مختاري كه از سوي فريد و فردمن دفاع شده است ؛گرايش عمده وضعيت وكالت حرفه اي است. ما بر آنيم كه نشان دهيم كه آن، نهايتاً يك مدل اخلاقي نيست ؛اما يك نگرش حرفه اي خودكار است كه در برخي مناطق مطابق با معيارهاي اخلاقي است .

۱- سه مدل اخلاقي – حقوقي

الف: مدل خود مختاري:

تشريح : نظريه فردمن – فريد راجع به اخلاق حرفه اي، آن است كه وكيل همانند يك تسهيل كننده در جهت آزادي موكلش درون سيستم قانوني به شمار مي رود.آنها اعتقاد دارند كه استقلال شخصي، كليد منزلت بشري است. بنابراين وكيل به عنوان يك فرد حرفه اي، نقش حياتي در كمك به اشخاصي كه معلومات حقوقي ندارند، ايفاء نموده و آنها را به منزلت بشري نائل مي كند. اين نويسندگان در اين راستا كه چرا وكلاء بايستي چنين نقش دقيقي بازي كنند ، سه دليل ارائه مي دهند:

اولين دليل ، اخلاقي است. فريد مي گويد : يك وكيل نه فقط قانوناً؛ بلكه همچنين اخلاقاً پذيرفته است كه به عنوان هدف اصلي اش منافع موكل را پيش ببرد . يك حرفه اي، منافع موكلش را در راس برخي اهداف كه منفعت جمعي دارد ، قرار مي دهد. در اين نظريه وكيل ،دوست موكل مي شود و منافع موكل را منافع خودش مي داند و تا جايي كه ضروروت دارد، استقلال و آزادي موكلش را در درون قانون، محافظت و مراقبت مي نمايد. چرا كه كمك به ديگران در فهم و درك حقوق قانوني شان اخلاقاً هميشه ارزشمند است. نقش وكيل در يك مفهوم اخلاقي با دوستي متصل شده است .فريد نتيجه گيري مي كند : «وكيل يك كار شايسته اخلاقي براي هر كسي كه خدمت مي كند ، انجام مي دهد» .

دليل دوم ، كه بيان شده اينكه، مدل خود مختاري و آزادي از سيستم ترافعي عدالت كيفري محافظت و به پيشرفت آن كمك مي كند. در نظريه فريد من ، اگر حقيقت آشكار شود، برخورد اصحاب دعوي لازم مي آيد. يك وكيل ضمن اينكه هوادار حقوق موكش مي باشد، مع الوصف در غايت حقيقت نيز شريك است. وكيل ، مدافع موكلش است زيرا موكل بايستي با امكانات قانوني عظيم جامعه ، پليس هيبت انگيز ونيروي نظامي دولتي مواجه شود. به لسان ديگر حتي اگرطرف ديگر يك وكيل تعييني هوادار ندارد؛ اما منابع آن هميشه مناسب است. چون طرف ديگر، هميشه جامعه با امكانات مالي و قدرت قاطع آن است .

وكيل در اين جنگ نابرابر وضعيت موكلش را با جامعه متعادل (هم سنگ) مي نمايد .با پيشتيباني براي اين تعادل ممكن است مبارزه موكل با جامعه موجب معلوم شدن حقيقت شود يا شايد وقتي ما به تساوي موكل و جامعه مي رسيم ؛آشكار شدن حقيقت اهميت زيادي ندارد.بدين ترتيب در نظريه فريد تا حدودي نظريه برخورد ترافعي اصلاح شده است. يك وكيل به عنوان مايه اخلاق بايستي فعالانه منافع يا احتياجات موكلش را به بهاي اشخاص ثالث يا جامعه در نظر بگيرد .

سومين دليل اينكه ،نظريه فريد من تا حدودي ما را قادر مي كند تا به خاطر اينكه مدل خودمختاري در دراز مدت منافع جامعه را بهتر تامين مي كند ، اين مدل را بپذيريم. شايد مفهوم آن اين باشد كه اين مدل از نظريه «دست پنهان» كه از سوي آدام اسميت رايج شده ، برآمده است. بدين ترتيب بر مبناي دفاع از منافع موكل عليه جامعه ، شايد وكيل روي هم رفته به طور ناخواسته حافظ منافع واقعي جامعه نيز باشد .

ب: مدل سوسياليست

تشريح : اگر مدل خود مختاري ترفيع دهنده منافع موكل بالاتر از دولت است؛ مدل سوسياليست به صورت عكس عمل مي كند. در مدل سوسياليست براي اجراي اهداف، يك مصلحت طراحي شده و آن هم دولت است و حتي نظريه هاي قانوني نيز در خدمت دولت و منافع جامعه ارزيابي مي شود. در ارتباط با شهروندان، قانون يك شيوه منظم ، راهنما و تربيتي است و به شهروند تعليم داده شده كه رفتارش را با اخلاق مطلوب اجتماعي وفق دهد. هدف غايي ، بازسازي و ايجاد دوباره فرد، مطابق با نظر دولت است . بنابراين تعجب انگيز نيست كه نقش وكيل را در سيستم سوسياليست به عنوان نماينده جامعه بررسي كنيم و نقش او به عنوان نماينده دولت فراتر از وظيفه اش نسبت به موكل مي باشد. اما در اين مدل وكيل احتمالاً تعارضي در وظايفش بين موكل و جامعه نمي بيند؛ از اين رو كه موكل بايستي رفتارش را با آنچه كه از سوي دولت تنظيم شده، سازگار نمايد. بنابراين وكيل در تامين منافع هر دوي دولت و موكل به بهترين نحو عمل مي نمايد و بايد متقبل آموزش مجدد موكلي شود كه از مسير تعيين شده قانوني منحرف شده است.لذا شخصي كه قانون را نقض نموده، ممكن است منتظر باشد كه وكيلش مقامات دولتي را از تجاوزات وي مطلع خواهد نمود. پس موكل نمي تواند در پناه اصل محرمانه بدون (اصل محرم بودن وكيل در مقابل موكل) قرار گيرد و اگر وكيل غير اين عمل نمايد (يعني اطلاع به مقامات ) با كجروي موكل روبرو خواهد بود . حتي در مواردي كه موكل تمام وقايع را به وكيلش افشاء نكرده انتظار مي رود وكيل ، دادستان را در كشف حقيقت مساعدت نمايد . در واقع همانطور كه فريد من مطرح مي نمايد در سيستم سوسياليست بين وظايف قاضي – دادستان و وكيل مدافع هيچ مرزبندي وجود ندارد. وكيل مدل سوسياليستي دوست موكلش است تا او را به اقرار اعمال خويش تشويق نمايد و سپس از او اعاده حيثيت نمايد. از اينرو اعاده حيثيت (بازگرداندن مجرم به جامعه) به عنوان تنها داروي انحراف ، بهترين منفعت موكل به شمار مي رود؛ همانگونه كه از سوي دولت نيز به همين شكل تعريف شده است .

ج : مدل وظيفه شناسي :

متاسفانه وظيفه شناسي واژه ثقيلي است كه از الفاظ يوناني به معناي علم وظيفه وارد شده است. اين مدل بهترين نظر اخلاقي شمرده مي شود كه برخلاف سودگرايي است. نظريه وظيفه شناسي مي گويد: برخي اعمال بدون توجه به نتايجي كه براي سعادت بشر دارند، اخلاقاً اجباري هستند. براي مثال بانك وظيفه اخلاقي در اخذ دارايي سپرده گذاران ثروتمند و تقسيم آن بين ساير سپرده گذاران ندارد. حتي اگرچه، گروه اخير ممكن است از تحميل هزينه بر دوش يكنفر راضي باشند .اما عمل به خودي خود غلط است. به همين نحو اگر دادستان، به خاطر تحريك آرامش جامعه به لحاظ ترس از زنده بودن يك قاتل فراري،به دنبال محكوميت فردي بي گناه به جرم آدمكشي باشد ،قانون اخلاقي را نقض كرده است .رهبر وظيفه شناسي اخلاقي، فيلسوف، امانوئل كانت مي گويد :يك وظيفه اخلاقي، حتي اگر منجر به صدمه ديگران شود؛ نبايستي قانون يا حقوق افراد را نقض كند. مثال مشهور وي (كانت) اين بوده كه حتي به بهاي نجات زندگي مجني عليه ، نمي توان به كسي كه قرار است قاتل باشد، دروغ گفت. اما نظر كانت خيلي سختگيرانه است. در اين مثال ،چنين انتظار مي رود؛ كه يك شخص، بجاي ميانجيگري براي توقف صدمه ،وظيفه اخلاقي به يك شخص ثالث بيگناه دارد؛ نه به كسي كه تسهيل كننده صدمه به آن شخص است. از اينرو بين دو وظيفه اخلاقي يعني از يكطرف نگفتن دروغ و از طرف ديگر پيشگيري از صدمه به شخص ثالث بيگناه، تعارض وجود دارد. وي دي رس نتيجتاً استدلال نمود كه از نظريه وظيفه گرايي يا وظيفه شناسي مي تواند يا ممكن است تعارضات اخلاقي منتج گردد و اينكه بر روي اعتبار جهاني هر يك از قواعد اخلاقي به بهاء محروميت بقيه از آن، پافشاري كنيم؛ تعارض بوجود خواهد آمد. بر اساس رويكرد رس، مدل وظيفه گرايي بدين معني است كه وظايف اخلاقي نمي تواند تحت الشعاع فرضيات غير اخلاقي قرار گيرد (مثل منافع موكل يا آزادي موكل و يا منافع دولت يا جامعه). اما اين وظايف ممكن است با ساير قواعد اخلاقي تعارض پيدا نمايد . هر زمان كه آنها با هم تعارض پيدا مي كند بايستي در جهت تجزيه و تحليل تعارض و حل و فصل عقلاني اميدوارانه و رضايتبخش آن تلاش كرد.

موارد ذيل قواعد وظيفه شناسي مرتبط (بعضاً متعارض) با يكديگر را بيان مي كند :

۱- اگر A قصد ايراد صدمه جسمي يا مالي به B را دارد و Cاز اين نيت A مطلع شود ، پس بايستي به عنوان وظيفه اخلاقي يعني عمل پيشگيري از صدمه زدن به B، مثل اخطار دادن به او (اطلاع دادن)، مورد تخطئه قرار گيرد .

۲- هر شخصي كه تحت يك تعهد اخلاقي قرار دارد ،نبايد مرتكب تقلب يا سوگند كذب شود .

۳- اگر C اطلاعات محرمانه اي از Aدر اختيار دارد به استثناء موارديكه با ساير تعهدات اخلاقي تعارض دارد ، نبايستي اسرار A را فاش نمايد .

۴- در برخي افراد ارزشهاي اخلاقي وجود دارد ، كه زيبنده وكلاي حرفه اي است.مثل طريق دسترسي به مفاد قانون را به ديگران نشان دادن و يا چگونگي دسترسي به اطلاعات پيش بيني شده راجع به رفتار محتمل برخي مقامات رسمي.

در بخش بعدي اين مقاله تعارض بين قاعده ي ۱و۲ پيش گفته را از يك سو و بين قاعده ۳و۴ از سوي ديگر، بررسي مي نمائيم .

الف- مسئوله محرمانه بودن : نظريات كلي:

در قسمت دوم اين بخش چندين مثال از رابطه محرمانه بودن وكيل – موكل با توجه به كاربرد ويژه مدل هاي سه گانه نسبت بدان ، مورد بررسي قرار داده ايم. قبل از آن مناسب است به عنوان موضوع كلي تر بررسي نمائيم كه : چه چيزي محرمانه تلقي مي شود؟ و سه مدل اخلاقي، نسبت بدان چه نظري دارند؟

اجازه دهيد با يك مبناي فكري اخلاقي ساده شروع كنيم :AوC با يكديگر دوست هستند و A از C سوال مي كند؛اگر چيزي به تو بگويم، آيا آنرا محرمانه نگه مي داري ؟ و C قبول مي كند . سپس Aقصدش را براي ايراد صدمه جسمي شديد به B را برايش برملا مي كند . علي الاصول تعهد C به B ، تلاش براي جلوگيري از ايراد صدمه نسبت به اوست (به عنوان يك شخص بيگناه). اما اكنون C با يك سوال مواجه شده : تعهد اخلاقي او به حفظ اسرار دوستش (اصل محرمانه بودن) A چه مي شود ؟ آيا او مي تواند خودش را توجيه نمايد، كه اگر تعهد به حفظ اسرار A نمي نمود، هرگز از قصد او مطلع نمي گرديد (يعني A به او چيزي نمي گفت). پس انگار كه الان نيز از چيزي خبر ندارد؟ (يعني تلاشي براي كمك به B ننمايد).

تعهدي كه در برابر A دارد، اين است كه اخلاقاً قبول كرده قصدش را فاش نكند و در ازاي اين تعهد از قصد A مطلع شده است . A به تعهد C اعتماد كرده تا قصدش را باو بازگو كرده است . بدين ترتيب C ممكن است توجيه نمايد كه تحت يك تعهد اخلاقي به نام عدم افشاي راز A است. از طرفي در اين قضيه، C از طريق تعهدش به ،A نقش حامي را دارد . لذا بايستي آماده باشد و كاري انجام ندهد تا A اقدام به اجراي نقشه اش در جهت صدمه به B نمايد . حال آيا نتيجه گيري اخلاقي C صحيح است ؟؟

تعهد Cبه راز نگهداري از A ،بر ضد يك پيش زمينه عمومي اخلاقي است كه نه تنها اثر تعهدي دارد ،بلكه ضمناً دلالت بر يك امر غير اخلاقي عبارت از صدمه زدن به ساير افراد دارد. از سوي ديگر C ممكن است به A بگويد : درست است كه من با شما در مورد رازداري نسبت به گفته هايت توافق كردم ، اما انتظار نداشتم، چيزي را به من بگويي كه با توجه به تعهد اخلاقي من نسبت به ديگران (در ارتباط با وجدان خوب) اخلاقاً مجبور به افشاء آن هستم .يا ممكن است بگويد : شما مي دانستي درصدد گفتن چيزي به من هستي كه اخلاقاً مجبور به افشاي آن هستم؛ پس حق نداشتي مرا ملزم به رازداري كني. يا اينكه مي تواند راه حلي ارائه دهد : حالا كه شما قصدت را به من گفتي، مي بينم كه در ساكت نگهداشتن من حقه بازي كردي؛( از طريق گرفتن تعهد) . اما اگر من ساكت بمانم اخلاقاً همانند تو مقصر هستم. اگر من كاري نكنم و شما به B صدمه بزنيد، مانند اين است كه من خودم به B صدمه زدم. مطمئناً شما انتظار نداريد كه من در عمل غير اخلاقي تو شريك شوم. بر اين مبنا C مي تواند نتيجه گيري نمايد، كه عليرغم تعهد به حفظ اسرار، A اگر منصرف نشود اقدام به اخطار به B نمايد .اين فرضيات مقدماتي براي تنظيم بحث محرمانه بودن رابطه وكيل – موكل لازم بود. همان وضعيت فرضي بالا را در نظر بگيريم با اين تفاوت كه C وكيل دادگستري است. مدلهاي فلسفي اخلاق حرفه اي در مورد اينكه C چه تصميمي بايد بگيرد چه مي گويند.

مدل خود مختاري (آزادي)، ارزش فوق العاده اي براي اصل محرمانه بودن قائل است. C دوست نزديك A است و از اينرو قصد A را نسبت به B فاش نخواهد كرد. يا در واقع C امتداد شخصيت A است و از اينرو همانطور كه A ، B را خبر نخواهد كرد؛ C هم اينكار را نمي كند . اين فلسفه تعبيري از ماده ۱/۲ قانون وكالت است كه حفظ اسرار موكل و عدم استفاده از اسرار در هر طريق را منحصر به منافع موكل ضروري مي داند .

در مقايسه، مدل سوسياليست ارزش فوق العاده پاييني براي محرمانه بودن قائل است. اگرچه C، وكيل A است؛ اما قبل از آن و در وهله اول نماينده دولت است. قصد A به ايراد صدمه بدني شديد به B خلاف قانون است و از اينرو C بايستي به خاطر حمايت از جامعه، در مقابل نقض يكطرفه قانون، راز موكلش را فاش نمايد. پيشگيري از صدمه به شخصB، از منظر مدل سوسياليست چندان مهم نيست .اما در عوض آنچه اهميت دارد ،صدمه به دولت است ،كه در چنين مواردي به موجب قانون، نماينده فرد محسوب مي شود؛ تا از B در مقابل چنين حمله هايي حمايت نمايد .

در مقايسه دو مدل قبلي، مدل وظيفه شناسي بازتاب قواعد مدلي (MODEL RULES) است، كه به C اجازه افشاء راز موكل را به اين شرط مي دهد كه تنها راه پيشگيري، از صدمه به B باشد. در واقع، عليرغم اينكه مدل وظيفه شناسي اخلاق حرفه اي ،به طور احساسي، افشاي راز موكل را به جاي جلوگيري از صدمه به B ،الزامي نموده؛ ما استدلال مي كنيم كه اين مدل به جاي اينكه افشاي راز موكل از سوي وكيل را «ضروري» بداند صرفاً بايستي به وكيل «اجازه » دهد. (يعني وكيل تصميم گيرنده باشد) و نظر به «اجازه» داشتن وكيل به افشاي راز موكل، مدل وظيفه شناسي، حقيقتاً هر مانعي كه در سر راه رابطه محرمانه بودن وكيل – موكل مطرح مي شود ، از بين خواهد برد. به عبارت ديگر دليل حرفه اي مبني بر اينكه چرا وكيل عاجز از افشاي راز موكل است، وجود نخواهد داشت .

تغيير مهم راجع به موضوع محرمانه بودن وكيل – موكل ، دادن پيشنهاد افشا به موكل به عنوان استثنايي به اصل محرمانه بودن است . آيا در اينصورت افشا، وضعيت را متفاوت خواهد كرد ؟ فرض كنيم در مثال قبلي ، وقتي موكل از C سوال مي كند ، آيا رازش را نگه مي دارد؟ C جواب دهد : آري ؛ مگر اينكه رازي كه تو به من خواهي گفت، مرا در يك موقعيت اخلاقي غير قابل دفاع قرار دهد . مثل اينكه شخصي ممكن است صدمه ببيند و قرار باشد كه من ساكت بمانم ! چنين پاسخي كاملاً پارامترهاي عقيده ي ما راجع به محرمانه بودن را برملا خواهد كرد . و اگر A اقدام به گفتن نقشه اش راجع به صدمه نمايد ، اگر C رازش را افشا كرد، نبايستي شگفت زده شود. و C هرگز تعهد اخلاقي الزام آوري به عدم افشاي آن نخواهد داشت .

بنابراين تا حديكه يك قانون مصوب اخلاقي ، شرايط اخلاقي اصل محرمانه بودن و استثنائاتش را بيان مي كند، موكلين متوجه خواهند شد كه محرمانه بودن از سوي ساير هنجارهاي اخلاقي ديگر محدود شده است . و اين اخطاري است براي موكلين كه اگر قواعد مدلي اجازه ي آشكار نمودن قصد ايراد صدمه بدني شديد به شخص ديگر را بدهد ، وكيل اختيار نقض اصل محرمانه بودن را براي پيشگيري از صدمه ضروري به ديگران ، دارد . در هر صورت در ارتباط با مسئله اخطار به موكل در هر سه مدل مشكلاتي وجود دارد .

مدل وظيفه شناسي ،اينكه چه چيزي در درجه پائيني از اهميت قرار دارد ، بيان مي دارد . از سوي اين مدل مقررات قانوني راجع به استثنائات قاعده محرميت ايجاد شده است. اين مقررات قطعاً اخطار كاملي به موكل محسوب مي شود و در واقع ممكن است او را از بازگو كردن نقشه اش به وكيل، باز دارد و اگر وكيل چيزي نشنود تعهد اخلاقي هم ندارد و هنوز هم نتيجه اين است، كه A به B صدمه مي زند. براي اينكه تصوير اخلاقي جذابي بسازيم فرض كنيد كه B طفل است و A يك ساديسم است كه قصد خشونت جنسي نسبت به طفل را دارد. در اينجا مطمئناً فرض مهم پيشگيري از صدمه به B است. اگر قانون اخلاقي تصويب نموده كه وكيل به A اخطار نمايدكه ممكن است، محرميت را در مواردي استثناء نمايد؛ امكان ندارد كه A قصدش را به وكيل افشا نمايد. بدين ترتيب از منظر اخلاقي بهتر است كه A سهواً تصور كند كه وكيل رازش را فاش نمي كند. در اين صورت است كه در چنين حادثه اي مي توان از حمله ي طراحي شده ي A به طفل پيشگيري نمود. در نتيجه ي پرونده تاراسوف در كاليفرنيا دو راهي مشابهي براي روانپزشكان به وجود آمد . احساس مي شود كه اگر آنها (روانپزشكان) مطلقاً مجبور به حفظ اسرار نباشند مراجعين مستعد خشونت نيتشان را افشا نخواهند كرد. هيچكدام از وكلا و كارشناسان در ابتداي ايجاد روابط حرفه اي شان با موكل يا بيمار جديد، تمايلي به گفتن محدوديت هاي حفظ اسرار موكل ،ندارند. آنها علي رغم مشكل آفرين بودن به مرور، محروميت را در موكلينشان، القا مي كنند.به علاوه بسياري از اشخاصيكه به طور جدي آشفته هستند و قصد ارتكاب جرائم خشن را دارند، اغلب با يك احساس جزئي، اسرارشان را افشا نموده؛ تا شنونده با يك ميانجيگري آنها را متوقف نمايد. اگر وكيل يا روانپزشك بعد از شنيدن راز موكل يا بيمار اقدامي نكند ،ممكن است موكل احساس نمايد كه جامعه نيز از او مراقبتي نكرده و بدين ترتيب اقدام به عملي كردن قصد ش نمايد .در نتيجه در مدل وظيفه شناسي اين كه آيا يك قانون مصوب اخلاق حرفه اي مشتمل بر وضع يك استثناء صدمه ي اخلاقي واضح به اصل محرمانه بودن مي باشد يا خير، چندان مهم نيست .

مشكل جدي تر در مدل استقلال (خود مختاري) موكل وجود دارد. در اين مدل اگر وكيل نيت A راجع به صدمه زدن به B را افشا نمايد ،مبناي ممنوع الوكاله شدن وي است. اما اگر همانند مثال قبلي مجني عليه ،طفل باشد چطور ؟

A در ارتباط با بازگو كردن قصدش به وكيل مطمئن است؛ زيرا مي داند كه اگر وكيل، اصل محرمانه بودن را نقض نمايد، ممنوع الوكاله خواهد شد. اما مطمئناً وكيل در يك دو راهي اخلاقي سخت ، قرار خواهد گرفت. وكيل مي تواند اميدوار باشد كه كميته تخلفات مربوط به وكلا او را به خاطر چنين افشايي، ممنوع الوكاله نكند .حتي اگر موكل قصد بمب گذاري در يك خيابان يا مكان عمومي را افشا نمايد، وكيل بايستي به عنوان يك موضوع اخلاقي مهم، محرميت را رعايت كند. نگه داشتن يك راز، ارزش است؛ اما مهم ترين ارزش نيست. و اگر با آن، به عنوان مهم ترين ارزش ،رفتار شود؛ همان گونه در مدل استقلال اين گونه است ،زماني كه ارزش هاي اخلاقي تعديل كننده ضروري براي افشا به نظر مي رسند، وكلا در يك موقعيت بغرنج اخلاقي قرار خواهند گرفت .در مدل افراطي ديگر يعني سوسياليست ،اگر در يك قانون مصوب چنين چيزي تصويب شود (يعني حق افشا) ممكن است در تخريب حرفه ي وكالت ،تاثير گذار باشد .موكلين از گفتن هر چيزي به وكلا خواهند ترسيد و از اين رو ممكن است از رفتن نزد وكيل قطع اميد كنند. فرض كنيد موكل، عملي انجام داده و مطمئن نيست، كه آيا آن عمل قانوني است يا غير قانوني؟ نوعاً موكل، در مورد قانوني بودن عمل انجام داده، از وكيل سوال خواهد كرد. اما در مورد خطر اينكه ،اگر عمل انجام شده ،غير قانوني باشد وكيل در شيپور خواهد دميد!، سوال نخواهد كرد.و به علاوه آنچه ضد قانوني است ،ضرورتاً ضد اخلاقي نيست. در ادامه به مقايسه سه مدل نسبت به يكديگر در خصوص موضوعات بحث شده مي پردازيم :

۱- مدلهاي استقلال و وظيفه شناسي بر عليه مدل سوسياليست

الف) رفتار انجام شده : اقرار موكل به مجرميت :

تصور نماييد كه موكل، نزد وكيلش هنگام اعطاي وكالت، اقرار به مجرميت و ارتكاب جرمي نموده است. اين وضعيت منجر به تعارض بين قواعد محرمانه بودن وكيل – موكل منتج از مدل استقلال و وظيفه شناسي از يك طرف و مدل سوسياليست از طرف ديگر مي شود .از اين رو تمايز فاحشي براي تجزيه و تحليل ما فراهم مي كند .در اين موقعيت مدلهاي خود مختاري و وظيفه شناسي هر دوي محرميت و عدم افشاي اقرار موكل را لازم و ضروري مي دانند .

در انعكاس نظريه ي استقلال، فريد گفته است : سيستم قانوني ما آزادي هر شهروندي را از طريق استحقاق او به يك نمايندگي قانوني هواخواهانه تضمين مي نمايد . فريد ادعا مي كند كه بدون هيچ قيد و شرطي در اين موقعيت، نمايندگي هواخواهانه، موكل را به حفظ اسرار و ارتقاء منافعش نزد يك محكمه ي قضايي ،مستحق مي سازد. بدين ترتيب تصميم نهايي راجع به مجرميت يا بيگناهي موكل بر عهده قاضي و هيئت منصفه است نه وكلاي شخصي .

در تقارن با نتايج اخذ شده از مدل استقلال، مدل وظيفه شناسي بر روي اين حقيقت كه متهم با محروميت از زندگي يا آزادي از سوي دولت مواجه است ،زوم مي كند. عدالت به عنوان شاخه اي از اخلاق تاكيد مي كند كه اگر در واقع چنين فردي، مرتكب جرم شده باشد، بايستي مطابق قوانين قابل اعمال يك جامعه ي عادل بنيادي محروم گردد . اين فرمول بندي مطابق مدل وظيفه شناسي يك سوال فوري براي وكيل مطرح مي كند؛ آيا وكيل بايستي وكالت چنين موكلي را قبول كند؟

اگر وكيل كاملاً متقاعد شود كه موكل وي مجرم است ( مثلاً باور دارد كه اقرار موكلش مقرون به صحت است) ما يك سري دلايل غير مهم اخلاقي (كه قانع كننده نيستند) مبني بر اينكه چرا وكيل بايستي چنين پرونده اي را بپذيرد، مي بينيم . اما فرض كنيد او تنها وكيل شهر است . حتي با وجود اينكه موكل يك حق ذاتي به داشتن وكيل دارد ، مدل وظيفه شناسي ضرورتاً با حقوق اساسي هم حد و مرز نيست . قانون اساسي تا حدودي براي دولت يك دو راهي ارائه مي دهد . دولت نمي تواند متهم را بدون وكيل محاكمه نمايد و در عين حال وكيل تنها وكيل شهر است . در عين حال اين تنهايي بدين معني نيست كه وكيل تعهد اخلاقي به دفاع از چنين متهمي دارد . در واقع بسياري از وكلاي حرفه اي ، وكالت اشخاصي كه باور دارند، مرتكب جرم شده اند ، نمي پذيرند . اين وكلا در حال بكارگيري يك انتخاب اخلاقي هستند . مطابق نظريه وظيفه شناسي ، اينكه آنها را وادار به دفاع از موكلين مجرم بنمائيم ، غير اخلاقي است . با اين حال بسياري از مجموعه قوانين هاي اخلاقي پيشنهاد مي كنند كه يك وكيل، تعهد اخلاقي به دفاع از موكل مجرم دارد . اگر اين موضوع كه وكيل اگر چه ممكن است نمايندگي موكل مجرم را داشته باشد ، اما تعهد اخلاقي به انجام اين كار ندارد ،مشخص شود؛ به روشن شدن موضوع كمك خواهد نمود .

جداي از موضوع فعلي نمايندگي ، اجازه دهيد، فرض كنيم كه وكيل اعتقاد به اقرار موكلش به مجرميت دارد . آيا او بايستي اين اقرار را به مقامات صالح افشا نمايد ؟ و يا حتي به عنوان يك شاهد براي اقرار در محاكمه حاضر شود ؟ مطابق مدل سوسياليست اين نتيجه الزامي خواهد بود . در نتيجه مجرميت موكل، وكيل سوسياليستي به اطلاع يافتن دولت به طوري كه بتواند اقدامات تنبيهي و ترحيمي اتخاذ نمايد ، مطمئن خواهد بود .

در مقايسه ،مدل وظيفه شناسي ،نظر مساعدي به افشا ندارد . عليرغم در نظر گرفتن منافع دقيق موجود، موضوع مورد بحث، تهديدي از صدمه فعلي يا آتي به اشخاص ديگر محسوب نمي شود . اگر اين چنين باشد نتيجه افشا متفاوت خواهد بود ؛كه در ادامه در خصوص آن بحث خواهيم كرد . در موضوع حاضر صدمه به قرباني جرم در گذشته رخ داده و تمام شده است و وظايف اخلاقي پيش گفته در اينجا موضوعيت ندارد . در اينجا موكل خودش تنها كسي است كه در خطراست وآن خطر مجازات قانوني است . اگر موكل بيگناه است پس شديداً، منفعت موثري در دادن وكالت ،براي اثبات بي گناهيش دارد و اگر مجرم است از ديد مدل وظيفه شناسي چنين منفعتي وجود ندارد.اگر وكيل ندانديا باور ندارد كه موكل بيگناه است يا گناهكار؛ پس بر پايه اين شانس كه موكل ممكن است بيگناه باشد ، وكيل بايستي نمايندگي موكل را پذيرفته و قطعاً اسرارش را افشا ننمايد . در غياب منافع متقابل ، دادن اهميت به منفعت موكل حتي يك احتمال كوچك بيگناهي ، براي توجه به مدارج اخلاقي ،كافي است .

اما ضرورتاً احتمال دسته بندي بيگناهي وجود دارد . حتي اقرار موكل به مجرميت نمي تواند، شانس برائت موكل را به صفر برساند . برخي افراد به خاطر علل رواني ، خود فريب هستند . آنها ممكن است از نظر آسيب شناسي ، معرفيني باشند كه به طور آزار طلبانه در جستجوي مجازات از سوي دولت هستند. يا ممكن است از سوي ديگران ( مثل هيپنوتيزم كنندگان) در اين جهت فريب خورده باشند تا باور كنند كه مرتكب جرم شده اند . يا ممكن است با پذيرش مسئوليت در جهت حمايت از دوستان خويش ، تلاش نمايند .

هر نوع امكان بيگناهي بايد موكل را به يك دفاع تمام عيار در جهت اقناع وجداني هيئت منصفه و در نتيجه ،حكم برائت ، سوق دهد . بنابرا ين بر اساس مدل وظيفه شناسي، اينكه اصل محرمانه بودن نبايستي نقض گردد ، تبعيت مي شود ، ضمن اينكه مدل وظيفه شناسي علاوه بر منفعت ناشي از حمايت از فرد بيگناه ،در برابر يك محكوميت ناعادلانه ، ضعف ديگري نيز وجود دارد كه در اين مدل از آن حمايت شده است . ضرورت حمايت از يك موكل بيگناه از سوي وكيل در جهت حضانت از تماميت جامعه و محاكم قضايي آن الزامي است . فولر استدلال كرده كه دسترسي عادلانه به سيستم قضايي، از سوي همه شهروندان به تضمين تبديل جامعه به يك مكان امن و بي خطر، با استفاده از دادرسي هاي مورد استفاده جامعه، در جهت محكوم و مجازات كردن اعضاء گناهكار جامعه ، كمك مي كند .

در واقع عدم پذيرش دسترسي موكلين مجرم به سيستم دادرسي ، بر وضعيت آنها صحه گذاشته و عدالت سيستم قضايي را مورد سوء ظن قرار مي دهد .

جامعه عادل نمي تواند به طور اختصاري، يك شهروند را از طريق محروم كردن او از ورود به دادرسي قانوني ، محكوم نمايد . بدين ترتيب وكيل در نمايندگي از يك موكل مجرم ، خود به خود منافع اساسي جامعه را نيز نمايندگي مي كند و نقش اساسي در يكي از فرآيندهاي بنيادي جامعه قضايي ايفا مي نمايد .

ب) ر فتار مقصود : قصد ارتكاب

در مقايسه با مورد قبل كه روي موارديكه جرم در گذشته ارتكاب يافته ، بحث مي كند ، در اين مبحث در خصوص اينكه سه مدل اخلاق راجع به اينكه آيا وكيل بايستي قصد موكلش به ارتكاب جرمي در آينده را افشا نمايد يا خير ، صحبت مي شود . پاسخ به اين سوال همانطور كه در ادامه مي بينيم بيشتر بر روي اينكه نوع جرم مقصود در چه درجه اي از اهميت قرار دارد ، بسته است . مثلاً جرايم غير خشن يا جنحه ها ، كه صدمه چندان مهمي به اشخاص ديگر نمي زنند ، را در نظر بگيريم. مثل رانندگي بدون گواهينامه – كشيدن سيگار ماري جوانا يا نوشيدن آبجو از سوي صغير .

مطابق مدل سوساليست، جامعه تصويب نموده كه همه مجرمين از ر فتار خلاف قانون منع شده اند . و نفع جامعه زماني است كه از هر دعوي كيفري چه كوچك و چه بزرگ پيشگيري شود . لذا مدل سوسياليست افشاي قصد موكل به ارتكاب جرم از سوي وكيل را ، لازم مي داند . قانون مدلي فعلي نيز چنين افشايي را اجازه ي مي دهد :« يك وكيل مي تواند قصد موكلش به ارتكاب جرم را افشا نمايد ...» مطمئناً برخي مفسرين اين مقرره را فقط تجويزي براي افشاي جرا يم مهم مي دانند . از سوي ديگر مطابق مدل سوسياليست نه تنها مخاطب بر عدم مرز بندي جرايم مهم و غير مهم وادار خواهد بود، بلكه همچنين بايد « مي تواند افشا نمايد » را بعنوان « بايستي افشا نمايد »، ببينيد .

از طرفي مدل استقلال ، اجازه افشاي قصد موكل به ارتكاب جرائم كم اهميت را نمي دهد . و تنها در برخي اوضاع و احوال فاحش از سوي كساني كه مدل استقلال را پذيرفته اند ، نقض اصل محرمانه بودن، قابل پذيرش است . و حتي در موارديكه (مثلاً موكل قصد ارتكاب قتل عمد را بازگو مي كند) افشاي قصد وي به عنوان يك استثناء به اقتضاي موقعيت به اصل محرمانه بودن با اكراه وارد اين مدل شده است .

مدل وظيفه شناسي در تمامي مقررات كيفري كه رفتار ممنوعه را غير اخلاقي شناخته و بيش از آن مضر به اشخاص ثالث مي داند، به جاي جرائم مهم و غير مهم، صدمات اساسي و غير اساسي به اشخاص ثالث را ترسيم نموده است. به عنوان مثال پارك خارج از وقت در پاركينگ، موجب دردسر افرادي مي شود كه مي خواهند در آنجا پارك نمايند. اما اين يك صدمه ي غير اساسي است؛ مگر اينكه يك شخص در يك منطقه ي ممنوعه كه مختص آمبولانس يا ماشين آتش نشاني است، پارك نمايد. البته اين مثال براي جرايم كوچك است. ما مي توانيم جامعه اي را ترسيم نماييم كه در آن جرائم مهمي وجود دارد، كه نه مضر است و نه غير اخلاقي. (مثل قوانيني كه در افريقاي جنوبي براي ازدواج سياهان با سفيد پوستان مجازت شديدي به عنوان يك جرم مهم شناخته است) به هر حال در ايالات متحده امروز، تفاوت بين جرائم مهم و غير مهم ،معمولاً نتيجه تفاوت بين رفتار اخلاقي و غير اخلاقي است .

مدل وظيفه شناسي از مدل استقلال در ارتباط با عدم افشاي قصد موكل به ارتكاب جرائم غير مهم بهره مي گيرد .

۲- مدل وظيفه گرايي و سوسياليست در مقابل مدل استقلال :

اولين محل مقايسه مسئله ي افشاي سوگند كذب است .

الف ) آيا سوگند كذب به سيستم قضايي لطمه مي زند ؟

فرض كنيد موكلي در پرونده ي شخصي اش جهت اداي سوگند احضار شده و مطلبي را بيان مي كند كه وكيليش مي داند، كذب است. آيا متعاقباً وكيل، بايستي اين سوگند كذب را به قاضي افشا نمايد و اصل محرمانه بودن را نقض كند ؟

در يك پرونده كيفري به دلايل مختلف پاسخ مي تواند، منفي باشد. اما در دعاوي مدني چه طور ؟ مدل استقلال در پرونده مدني هم پاسخ منفي را شايسته مي داند. فريدمن باورش اين است كه محرمانه بودن ،ارزش برتر، در روابط وكيل – موكل به حساب مي آيد. قانون وكالت در پشتيباني از نظريه فريد من بيان مي دارد : وكيلي كه نماينده زن در دعوي طلاق است و مطلع است كه او در دوران تفريق جسماني با شخصي غير از شوهرش ارتباط جنسي داشته است .... و همسر به طور كذب سوگند ياد مي كند كه در طول ازدواج با كسي غير از شوهرش ارتباط نداشته است .... وكيل مرتكب يك تخلف انضباطي از طريق افشاي سوگند كذب خواهد بود ''.

در مقابل مدل سوسياليست در ارزش گذاري اجراي عدالت براي پيشگيري از هر جرمي تلاش مي نمايد (حتي سوگند كذب ) و براي حقيقت ،ارزش فوق العاده اي قائل است (تا حدي به خاطر هدف اعاده ي حيثيت از اشخاصي كه بر خلاف ارزشهاي قانون گذاري و صريح جامعه عمل نموده اند) لذا ضروري است كه وكيل، سوگند كذب را فاش كند .

قانون مدلي فعلي، اينكه وكيل، تقلب را به محكمه يا شخص زيان ديده، افشا نمايد، ضروري مي داند . اگر چه به وضوح به دلايل اساسي، موارد محدودي را در پرونده هاي كيفري، استثنا مي نمايد . مدل وظيفه شناسي به اين نظر نزديك است؛ اما مدل سوسياليست را بازسازي نمي كند . ابتدا بايستي بحث مشاركت وكيل در سوگند كذب را بررسي نمائيم .

اگر چه اغلب افراد متفق القولند كه وكيل، ممكن نيست، اظهار نامه مالياتي تنظيم نمايد، كه اساساً در برگيرنده اظهار خلاف واقع است . اما مورد حادتر ارائه شده، زماني است كه يك وكيل با سوگند كذب موكلش در جلسه محاكمه ،شگفت زده مي شود . ممكن است كه وكيل با نشستن درجلسه و سكوت در برابر اين سوگند ،به قاضي و هيئت منصفه اين امر را القاء نمايد كه سوگند ايراد شده،صحيح است . ممكن است كه او با موافقت تلويحي با سوگند خلاف واقع انجام شده ،به عنوان شريك در سوگند كذب باشد .

در حاليكه يك قانون رفتار حرفه اي ممكن است، تعريفي از رفتار وكيل در اين وضعيت ارائه دهد. مثل توجه به اين حقيقت كه وكيل برآنچه كه موكلش مي گويد ، صحه نمي گذارد و در نتيجه از مشاركت در سوگند كذب فرار مي كند. سوالي كه باقي مي ماند اين است كه،آيا قانون اخلاقي بايستي وكلا را از مشاركت، در چنين سوگند كذبي معاف نمايد ؟

ما معتقديم كه خير. سوگند كذب به خودي خود، جرم است و يك بي حرمتي عمدي به افكار شنونده اي كه انتظار دارد، سخنران، حقيقت را به زبان آورد و اين انتظار حق اوست. به علاوه اين معافيت سفسطه گرايانه ،موجب ناتواني حرفه ي وكالت، در دراز مدت خواهد شد و احساس مي شود كه در قانون اخلاق حرفه اي ،وظيفه ي اخلاقي ،وجود ندارد. بدين ترتيب ،موافقت با سوگند كذب ،چيزي جز مشاركت در آن نيست .

وكيل ممكن است برخلاف امضاء متقلبانه ي يك اظهار نامه ي مالياتي عملاً در سوگند كذب شريك نباشد. اما سوالي كه استنتاج مي شود اين است كه آيا او مي تواند با بي تفاوتي از طريق ساكت ماندن حين دروغگويي موكلش كه از آن مطلع است، شريك شناخته شود ؟

در غياب تمام فروض ديگر ،معتقديم كه وكيل در صورت ساكت ماندن در چنين وضعيتي،شريك در سوگند كذب خواهد بود . اما مي تواند فروض ديگري هم مطرح شود. فرض كنيم وكيل وظيفه ي دفاع از يك موكل مجرم را دارد. موكل بر روي موضعش، اصرار دارد و به وكيل مي گويد: سعي خواهد كرد با سوگند دروغ از محاكمه ،فرار كند. بر اساس انچه كه قبلاً گفته شد، وكيل نبايد عملاً در سوگند كذب، مشاركت نمايد .مثلاً بر راستگويي او نزد دادگاه صحه گذارد. اما به خاطر وظيفه و ر فتار دفاعي سوالاتي از موكل مي كند كه مي داند پاسخ آن غير واقعي است. و با اين وجود، كذب بودن آن را به هيئت منصفه، فاش نمي كند. چگونه مي توان اين سطح از رضايت نسبت به سوگند كذب را جايز شمرد .

مدل وظيفه شناسي در مورد اين بحث بر عدم افشاي جرم موكل استوار شده است و دليلي كه در اين مورد ارائه مي شود، اين است كه هميشه اين امكان كه موكل ممكن است ،به وكيل خود در بيان جرمش دروغ بگويد يا اينكه واقعاً دچار اشتباه شده باشد، وجود دارد. اما اگر اين امكان ها در فرض ما وجود دارد، اين موضوع نيز كه وكيل ممكن است در باورش نسبت به اينكه موكل در حال دروغگويي است، دچار اشتباه شده باشد، قابل تبعيت است .منفعت اخلاقي كه در هر دوي اين موارد به دست مي آيد اينكه، يك شخص بيگناه، نبايد موضوع مجازات كيفري قرار گيرد. اين منفعت اخلاقي قوياً آشكار شده و بر مشاركت منفعل وكيل، در سوگند كذب غلبه مي كند. به علاوه ترس نسبت به لوث شدن نقش وكيل در سوگند كذب، حداقل در پرونده هاي كيفري وجود دارد. لذا هر كسي مي داند ،شخص مجرم، مستحق دفاع شديد است. دفاعي كه ممكن است، علي رغم اينكه وكيل مدافع مي داند ،موكل مجرم است و به همين لحاظ دروغ مي گويد، ادامه يابد. و حتي اگر كسي هم اين حقيقت را نداند، قاضي ممكن است در ابتداي هر پرونده ي كيفري به هيئت منصفه هشدار دهد، كه وكيل مدافع به لحاظ وظيفه دفاع شديد از حق موكلش، ممكن است، از اظهارات كذب او چشم پوشي نمايد .آيا اين از پيش قضاوت كردن نيست ؟ شايد بستگي به اين دارد كه قاضي چه طور آن را بيان نمايد .

اما منفعت اخلاقي ديگر اينكه ما بايستي به ارزيابي اين نكته كه آيا وكيل بايستي از روي اجبار تسليم سوگند كذب شود توجه نمائيم. اگر نتيجه سوگند كذب، تهديدي در جهت صدمه به شخص ثالث است (مثل مغبون نمودن شخص ثالث نسبت به اموالش )،پس وكيل بايستي سوگند كذب را برملا كند .در يك پرونده كيفري مي تواند اين راه حل مطرح شود : فرض كنيد موكلي كه از بانك سرقت كرده منكر جرم است ؛اما به وكيلش مخفيگاه اموال سرقتي را مي گويد .در اينجا نتيجه سوگند كذب، محروميت بانك از اموالش است و وكيل بايد موكل را از اينكه در اينجا در خصوص محل اموال مسروقه رابطه ي محرمانه ي وكيل – موكل وجود ندارد، آگاه نمايد .شايد بهترين كار براي وكيل اين است كه به عنوان يك شخص مستعار به بانك يا پليس زنگ زده و محل اختفاي پول را شرح دهد. اما اگر اين امر محقق نشد، پس بايستي سوگند كذب را در دادگاه فاش نمايد .

همانطور كه مجموعه ي اقدامات بعدي به حق اساسي موكل نسبت به وكيل يعني محرميت، لطمه مي زند. رويكرد نام مستعار، قبل از آن اخلاقاً لازم به نظر مي رسد. پس اگر موكل در محاكمه به عنوان جزئي از دفاعش براي فرار از مجازات سرقت ،اظهار نمايد كه هرگز از محل اموال مسروقه اطلاع نداشته است ،سوگند كذب نتيجه ي موفقيت آميزي براي بانك نخواهد داشت. زيرا اموال مسروقه از طريق فرد مستعار كشف شده است.از اينرو مي توان مطابق اصول پيش دفاع شده ،از آن چشم پوشي كرد .

از سوي ديگر در دعاوي حقوقي كه مبلغي پول به عنوان خسارت بالقوه مطرح است، ممكن است ،سوگند كذب از سوي يك طرف، به كلاهبرداي از طرف ديگر، نسبت به منافع مالي اش، منجر شود. در اين موارد، وضعيت بدين گونه است كه اگر وكيل قادر به صحبت با موكلش در راستاي عدم ارتكاب سوگند كذب نشود (مثلاً از طريق آموزش پيش از محاكمه) مدل وظيفه شناسي افشاي سوگند كذب را به دادگاه ضروري مي داند. وكيل در اين پرونده نمي تواند از طريق منفعل ماندن ،اجازه دهد كه سوگند كذب به وقوع بپيوندد. مجموعه اي از سوگند كذب و صدمه به منافع ديگران براي غلبه بر آنچه ارزش محرمانه بودن ناميده مي شود، كافي است .

چرا مدل وظيفه شناسي به وضوح مقرر مي دارد كه سوگند كذب از ساير قواعد محرمانه مستثني است؟ پاسخ سه جنبه دارد: اول اينكه حتي در پرونده هاي كيفري اگر نتيجه ي سوگند كذب صدمه ي مالي به منافع اشخاص ثالث است (مثل مورد اموال مسروقه بانك) سوگند كذب، نبايد امتيازي داشته باشد .

دوم اينكه، اگر موكل ،اظهار غير مهمي را بيان مي دارد، وكيل نبايد افشاي اين سوگند كذب را به دادگاه ضروري بشناسد .

سوم اينكه، فرض كنيد قانون اساسي، خود ،غير اخلاقي است. در اين صورت سوگند كذب نيز غير اخلاقي نخواهد بود. براي مثال اگر شخصي درآلمان نازي سابق ،تحت اتهام يهودي بودن است و اين حقيقت را با علم به اينكه اقرار بدان ،احتمالاً او را به مرگ خواهد كشاند ،انكار نموده؛ پس وكيلش نبايستي افشاي اين سوگند را به محكمه ضروري بشناسد. اين مثال في الواقع نادر است. اما تفاوت فاحش بين مدل سوسياليست كه افشاي آن را لازم مي داند و مدل وظيفه شناسي بيان مي دارد .

ب) ر فتار مقصود : قصد ارتكاب صدمه شديد به شخص ثالث :

قبلاً راجع به قصد موكل به ارتكاب يك جرم كم اهميت صحبت كرديم. آنجا كه مدل هاي استقلال و وظيفه شناسي نتيجه گيري نمودند ، وكيل نبايستي اسرار موكل را فاش نمايد. در حالي كه مدل سوسياليست اين افشا را لازم مي دانست. اكنون به مثالهايي راجع به قوانين رفتار حرفه اي وكالتي كه مدل استقلال را از دو مدل ديگر برجسته مي سازد، مي پردازيم .اجازه دهيد قصد موكل به ارتكاب اعمالي كه صدمه ي شديد به اشخاص ثالث مي زند، بررسي نمائيم. دو دسته از انواع افعال را بررسي مي كنيم . ۱- قصد موكل به ار تكاب يك فعل متقلبانه كه مي تواند باعث صدمه مالي به شخص ثالث شود . ۲- قصد موكل به ترويج يك توليد خطرناك در بازار

۱- قصد موكل به ارتكاب تقلب (كلاه برداري) :

مدل استقلال (خود مختاري)عدم افشاي وكيل در موارد قصد موكل به ارتكاب فعل متقلبانه، ضروري مي داند. به استناد توجيه مطلق محرميت از منظر مدل استقلال، فريد من اظهار مي دارد، فقط با يك اطمينان ناشي از محرميت، موكل مي تواند امورش را كاملاً با وكيل در ميان بگذارد. بدون اصل محرمانه بودن، وكيل حتي از قصد موكل اطلاعي نخواهد داشت. البته به محض تحصيل نيت موكل، وكيل ممكن است به طور خصوصي، مساعي لازم را در جهت منع موكل از اتخاذ رفتار مقصود، به كاربرد. به هر حال موكل ممكن است توصيه وكيل را پذيرفته و به هر نحو اقدام به عملي نمودن نيتش نمايد. اگر اين اتفاق رخ دهد ،مطابق مدل استقلال ،وكيل حق ندارد همه را باخبر كند. از مدل استقلال بدين نحو انتقاد شده كه ضعف وكيل در عدم امكان بر ملا كردن موضوع ،مشكل متقاعد نمودن موكل و تغيير افكارش را به وجود مي آورد. مع الوصف مدل استقلال اصرار زيادي بر محرميت دارد. حتي اگر فعل مقصود متقلبانه، جرم است و حتي براي ساير جرائمي كه نتيجه آن صدمات شديد به اشخاص ثالث باشد. قانون مدلي جديد، استثناء قصد متقلبانه را در اصل محرمانه بودن حذف كرده است. حتي اگر چه همه ي پيش نويسهاي قوانين مدلي مشتمل بر چنين استثنايي باشد، به وضوح قانون مدلي جديد تفاوت شديدي بين صدمه ي جسمي و صدمه مالي ترسيم نموده است .

مدل وظيفه شناسي به شدت نسبت به قانون مدلي جديد تفاوت دارد.مطابق با مدل وظيفه شناسي قصد ايجاد صدمه ي مالي شديد به شخص ثالث ،اخلاقاً اعتبار بيشتري از منفعت تامين شده ي اصل محرمانه بودن دارد. مطابق با قانون مدلي، بر محرمانه بودن افعال مجرمانه ي مقصود كه نتيجه آن احتمالاً صدمه بدني اساسي است، استثنايي وجود دارد. شايد معيارهاي اخلاقي نمي تواند معين تر از واژه هايي مثل « شديد» يا «اساسي» در جملات باشد .

در مقايسه با قانون مدلي جديد كه مدل استقلال را پذيرفته هر دو مدل سوسياليست و وظيفه شناسي به وضوح ،افشاي قصد موكل به كلاهبرداري نسبت به شخص ثالث را مجاز شمرده اند. البته مدل وظيفه شناسي ،صدمه ي شديد مالي را ضروري مي داند. در حالي كه مدل سوسياليست، مقدار كمتر از صدمه شديد را ملاك براي افشا مي داند .

۲- قصد موكل به توزيع مواد غذايي ناخالص :

به صدمات عمومي به جامعه برگرديم .مثل قصد موكل به توزيع مواد غذايي ناخالص در بازار. اين پرونده گرفتاري هاي مشكل و وحشتناكي مطرح مي كند كه مربوط به قواعد رفتاري وكيل مطابق با سه مدل گفته شده است .

واضح نيست كه آيا رفتار مقصود، واقعاً تشكيل دهنده فعل جزائي است يا خير ؟ به علاوه در اين موضوع، تهديد به صدمه متوجه اشخاص معيني نيست و در عوض، روي هم رفته متوجه جامعه است. با وجود اين اگر چه قربانيان نامشخص هستند اما صدمه به وضوح قابل پيش بيني است .

مطمئناً بسياري از وكلا در چنين وضعيت عذاب آوري قرار گرفته اند! افشاي نيت موكلي كه قصد توزيع يك توليد آلوده را دارد ،ممكن است منجر به سرزنش يا تغيير وكيل از قلمرو امور موثر موكل شود. چنين نتيجه اي مي تواند آرامش اقتصادي فعلي موكل را متوقف نمايد . از سوي ديگر قصور در افشا اخلاقاً مي تواند، غير قابل تحمل باشد. اجازه دهيد به تفكيك نظر هر يك از سه مدل را راجع به اين پرونده ببينيم :

براي اينكه پرونده جنبه ي رئال تري بگيرد در نظر بگيريد،وكيلي وكالت يك شركت غذايي را برعهده دارد كه قصد ناخالص كردن يكي از محصولات غذايي را با رنگ كردن از طريق يك ماده ي شيميايي به خاطر بهبود شكل و رنگ آن را دارد . قبل از اين كار شركت گزارشي از لابراتوار دريافت مي كند كه حكايت از آزمايش انجام شده در خصوص آن ماده ي شيميايي بر روي موشهاي آزمايشگاهي دارد. و نشان داده كه اين ماده، سرطان زا است. پس از اطلاع، شركت با وكيل خود، مشورت و درخواست مشاوره در مورد چگونگي بازاريابي ماده غذايي را مي نمايد. علي رغم اينكه مشاوره ي وكيل ،عدم توزيع آن است. شركت نتيجه گيري مي نمايد كه به خاطر جبران سرمايه گذاري انجام شده از سوي شركاء، نسبت به آن ماده غذايي بايستي حتماً آن را توزيع نمايد .شركت استدلال مي نمايد كه در زمان فعلي قادر به تغيير تصميم راجع به آن ماده غذايي نمي باشد؛ به همين لحاظ شركت به وكيل اين موضوع را اطلاع داده و از او مي خواهد تا وجود ماده ي ناخالص در آن ماده ي غذايي و يا اقدامات صورت گرفته از سوي شركت در رابطه با اين توليد را افشا ننمايد .

در عوض شركت بيان مي دارد، در صورت ايجاد خسارت ناشي از آن ماده غذايي، حاضر به جبران خسارت آن خواهد بود. با اين باور كه اين هزينه،. كمتر از آن افشا است در واقع از وكيل مي خواهد كه در صورت پيش آمد چنين واقعه يا خسارتي از شركت دفاع نمايد. در چنين وضعيتي وكيل بايد چه تصميمي راجع به ارزش محرمانه بودن بگيرد ؟

مطابق مدل استقلال در اين مورد نيز محرمانه بودن ،غالب است. يعني وكيل منافع موكلش را در اولويت قرار مي دهد . وكيل ممكن است شخصاً با تصميم موكل موافق نباشد و حتي به طور خصوصي تهديد به افشا نموده باشد؛ اما نبايد به عنوان مقام شغلي اش موضوع را افشا نمايد. همان طور كه در فرض كلاهبرداري عنوان شد محرمانه بودن بر همه ي نگراني هاي اخلاقي ديگر غلبه دارد .

به نظر مي رسد كه بسياري از وكلا با نتيجه حاصله از مدل استقلال موافق باشند . به هر حال مطابق مدل سوسياليست وكيل به خاطر حمايت از جامعه، اين صدمه ي قريب الوقوع را افشا خواهد نمود .

البته مدل وظيفه شناسي پيشنهاد مي كند كه وكيل ابتدا بطور خصوصي فشار به افشا را به موكل وارد آورد.نگراني اخلاقي در پيشگيري از صدمه فيزيكي شديد جايگزين محرمانه بودن مي شود.در واقع نه تنها يك وكيل بلكه هر شخصي كه از اين تهديد مخفي مطلع باشد، بايستي بخاطر تضمين زندگي انسانها اين صدمه قريب الوقوع را افشا نمايد.مطابق مدل جامعه شناسي ، بايستي گفت كه محرميت نبايد در پرونده هاييكه امكان صدمه اساسي قابل پيش بيني براي جامعه وجود دارد، بعنوان يك قانون بازدارنده در مقابل افشا عمل نمايد.

درانتها نتيجه گيري مينماييم كه مدل استقلال، مجموعه احتياجات اخلاقي نيست،بلكه مجموعه قواعدي است كه بازتاب منافع شخصي حرفه وكالت است.اگرچه اين مدل در مواردي با قواعداخلاقي هم پوشاني دارد؛ اما ضرورتا يك بينش اخلاقي از مشاغل حقوقي ارائه نمي دهد. اساسا اگر استقلال موكل نياز است، بي شك مولفه اخلاقي براي ان وجود ندارد. اين مدل مي خواهد بگويد هر چيزي كه موكل مي خواهد حتي اگر غير اخلاقي باشد ،اخلاقي است.مطمئن باشيد مولفه اي از فداكاري براي وكيل وجود داردكه ظهور اخلاقي دارد.

مترجم درآخر توجه وكلا را به اين گفته پروفسور هودز جلب مينمايد كه از وي نقل قول شده است: ''اگر در وضعيتي قرارگرفتيد كه نتيجه آن اين بود كه يكي ازشما يا موكلتان به زندان مي رويد،كاري كنيد كه آن يك نفر موكلتان باشد!.''

منابع:

۱-l-fuller.the morality of law.rev.ed.۱۹۶۹

۲-w.frankena.ethics.۲d ed.۱۹۷۳

۳-anthony damato and Edward j.eberle.three models of legal ethics.

۴-w.ross.the foundations of ethics(۱۹۳۹)

۵-m.freedman.lawyers and ethics.supranote ۲.

نوشته : ادوارد ابرال و آنتوني داماتو
عضو كانون وكلاي شيكاكو ، آيلينويس و استاد دانشكده حقوق نووس وسترن

برگرفته از سايت www.HaghGostar.ir
بالا
فهرست اصلي


  * درآمدي بر دو نظريه‌ي جرمشناختي تراويس هيرشي

ترجمه : بهروز جوانمرد وكيل پايه يك دادگستري
                                       
مولف : كلي ولش ، مشاور ارشد در زمينه ارتقاي موقعيت شغلي و اجتماعي

چكيده
تراويس هيرشي (متولد ۱۵ آوريل ۱۹۵۵) يكي از برجسته‌ترين نظريه‌پردازان كنترل اجتماعي است، و اقدامات ارزشمندي را در طول چند دهه‌ي گذشته در عرصه‌ي جرم‌شناسي به انجام رسانده است. وي يك نظريه‌پرداز كلاسيك است، و در طول حيات علمي خود، دو نمونه از نظريه‌ي كنترل را به وجود آورده است. نخستين روايت او از نظريه‌ي كنترل كه در سال ۱۹۶۹ در كتاب علل بزهكاري ارائه شد، خاستگاه جالبي در ديدگاه تشتت اجتماعي دارد كه در ادامه در اين مقاله به تفصيل بيان خواهد شد.

مقدمه


نظريه‌ي كنترل بزهكاري، به صورتي بسيار وسيع‌تر از جانشين بعدي خود كه توسط مايكل گاتفردسون در نظريه‌ي عمومي جرم در سال ۱۹۹۰ ارائه شد، توضيح مي‌دهد كه پيوندهاي اجتماعي ضعيف ممكن است به فرد اين آزادي را بدهد كه فوايد جرم را سبك ـ سنگين كند. هيرشي در اين نظريه چهار متغير را بيان كرده است كه مي‌تواند بر احتمال انطباق يا انحراف فرد از هنجارهاي اجتماعي موثر باشد، كه اين موارد را در ادامه به تفصيل مورد بررسي قرار مي‌دهيم. نظريه‌ي عمومي جرم، يك نظريه‌ي كنترل اختصاصي‌تر را ارائه مي‌كند كه ريشه‌ي بزهكاري يا بهنجاري را كنترل خود مي‌داند، نه كنترل اجتماعي. در اين ديدگاه تاكيد زيادي روي تربيت والدين مي‌شود، زيرا اين عامل منبع رفتار اجتماعي دانسته مي‌شود كه منجر به كنترل خود در كودك مي‌شود، هر چند كه عوامل ديگري نيز ممكن است در رفتار اجتماعي صحيح يا ناصحيح، نقش جدايي‌ناپذيري داشته باشند. تاثيرات اين نظريه‌ها بر سياستگذاري عمومي مسئله‌ي چالش برانگيزي بوده است، هر چند جامعه‌شناساني كه نظريات آقاي هيرشي را بررسي كرده‌اند، نقاط قوت زيادي را بيان كرده‌اند. گرچه اين نظريات امروزه هم هنوز از مقبوليت بالايي برخوردار هستند، ليكن نقدهاي متعددي نيز بر آنها وارد شده است كه در ادامه به آنها اشاره خواهيم كرد. روي هم رفته، آقاي هيرشي خدمات قابل توجهي به تفكر جرم‌شناسي داشته است كه شايان بررسي است.

تراويس هيرشي عمر پرباري در زمينه‌ي جامعه‌شناسي و جرم‌شناسي داشته است. وي اخيراً (۲۰۰۴) در دانشگاه آريزونا استخدام شده است. او در آنجا مدير گروه و استاد جامعه‌شناسي، همچنين استاد مديريت و سياستگذاري عمومي است (هيرشي، ۱۹۹۴‌:۲۷۱). وي سابقاً استاد درس عدالت كيفري در دانشگاه ايالتي نيويورك در آلباني بود و در دانشگاه كاليفرنيا در بركلي نيز تدريس كرده است (هيرشي، ۱۹۸۰‌:۱۴۴). وي رئيس سابق انجمن جرم‌شناسي آمريكا است و جايزه‌ي معتبر ادوين اچ. ساترلند را در سال ۱۹۸۶ از آنجا دريافت كرده است (هيرشي، ۱۹۸۸‌:۲۱۲).

نخستين كاري كه هيرشي در دنياي جرم‌شناسي انجام داد، نقدهاي او بر پژوهش‌هاي بزهكاري در اثر سال ۱۹۶۷ خود با عنوان پژوهش بزهكاري بود. اين نقدها منجر به پيشنهاد بعدي او براي تحليل سببي خاص و نيز پشتيباني از روش‌هاي تحقيقاتي ديگر شد. و بالاخره، هيرشي (۱۹۶۷‌:۲۷۳) دانشمندان علوم اجتماعي را ترغيب مي‌كرد كه هنگام انجام پژوهش‌هاي بزهكاري، عينيت‌گرايي، هوشياري، و حس همدردي خود را حفظ كنند. اين اثر فاقد هر گونه شواهدي از نظريه‌ي عمده‌ي جرم‌شناسي او بود كه دو سال بعد تحت عنوان نظريه‌ي كنترلي بزهكاري ارائه شد.

نظريه‌ي كنترلي بزهكاري

براي درك كامل آموزه‌ي نظريه‌پردازي هيرشي، بسيار مهم است كه شرايط تاريخي او را در هنگام نگارش علل بزهكاري درك كنيم. در دهه‌ي ۱۹۶۰، جامعه‌ي آمريكا از ديدگاه تشتت اجتماعي جرم‌شناسي كه قبلاً تفكر غالب در جرم‌شناسي بود، خسته شده بود. در آن زمان، هيرشي شاهد از دست رفتن كنترل اجتماعي بر روي افراد بود. موسسات اجتماعي، مانند مذهب سازمان يافته، خانواده، موسسات آموزشي، و گروه‌هاي سياسي، با ظهور موسيقي‌هاي جديد و مواد اعتيادزا جايگاه خود را از دست داده بودند، و جنبش حقوق اجتماعي افراد را تشويق مي‌كرد كه پيوند خود را با هنجارهاي متعارف اجتماعي قطع كنند (ليلي و د.، ۱۹۹۵‌:۹۵). وي احساس مي‌كرد كه برجسته‌ترين ويژگي دهه‌ي ۱۹۶۰، از بين رفتن خانواده‌ي اصيل آمريكايي است. اين نظريه معتقد بود كه ريشه‌ي شرارت‌هاي روزافزون اجتماعي، نابودي بنيان خانواده است، نه تشتت اجتماعي. (هيرشي، ۱۹۶۹‌:۸۳).

با آنكه نظريه‌ي كنترل بزهكاري هيرشي از ديدگاه تشتت اجتماعي سرچشمه گرفته بود، ولي كم‌اقبالي اين نظريه در آن زمان موجب شد كه او از اشاره به آن به صورت صريح حذر داشته باشد. هيرشي در يك مصاحبه عنوان نمود كه چرا از مرتبط كردن نظريه‌ي خود با سَلَفِ آن اجتناب مي‌كند‌:
«زماني كه نظريه‌ام را نوشتم، از اين امر آگاه بودم كه اين نظريه كاملاً در قلمرو تشتت اجتماعي واقع مي‌شود. من از اين امر آگاه بودم، ولي بايد به خاطر داشته باشيد كه در اواسط دهه‌ي ۱۹۶۰ كه من آن را مي‌نوشتم، مفهوم تشتت اجتماعي چه وضعيتي داشت. وقتي كه نظريه‌ي كنترل اجتماعي را در سطح فرد بيان كردم، احساس مي‌كردم كه در خلاف جهت، شنا مي‌كنم. اگر در عين حال، تلاش مي‌كردم كه تشتت اجتماعي را هم ارائه كنم، دچار دردسر عميقي مي‌شدم. بنابراين، از آن سنت، دور شدم. در نتيجه، به تشتت اجتماعي آنچنانكه شايسته بود، توجه نكردم. من به سمت دوركهايم و هابز برگشتم، و يك سنت كاملاً آمريكايي را در نظر گرفتم كه مستقيماً با آنچه مي‌گفتم، در ارتباط بود. ولي از آن آگاه بودم و احساس آسودگي مي‌كردم. من همان حرف‌هايي را مي‌زدم كه طرفداران تشتت اجتماعي گفته بودند، ولي چون آنها مورد بي‌مهري واقع شده بودند، مجبور بودم خودم را از آنها جدا كنم.» (بارتولاس، ۱۹۸۵‌:۱۹۰).

شايد به اين خاطر است كه هيرشي به قدر كافي حق نظريه‌پردازاني را كه بنياد نظريه‌ي كنترلي بزهكاري را بر زمين نهاده‌اند، ادا نكرده است. نظريه‌ي خود او اگر به ديدگاه تشتت اجتماعي كه مورد بي‌مهري واقع شده بود، اشاره مي‌كرد، پذيرش گسترده‌اي پيدا نمي‌كرد. اكنون پس از بيان كلياتي در خصوص زمينه طرح نظريه‌ي كنترلي بزهكاري ، اصول عمده‌ي اين نظريه را توضيح مي‌دهيم.

نظريه‌ي كنترلي بزهكاري، بر خلاف نظريات معاصران هيرشي كه بيشتر ماهيت روان‌شناختي داشتند، عمدتاً يك نظريه‌ي جامعه‌شناختي است (ليلي و د.، ۱۹۹۵‌:۹۷). در حقيقت، وي دقت زيادي به خرج داده است كه نارسايي ديگر نظريات معاصر را قبل از معرفي نظريه‌ي خود در زمينه‌ي بزهكاري توضيح دهد. وي به جاي آنكه بر شخصيت فرد به عنوان منبع رفتار مجرمانه تكيه كند، روي نقش روابط اجتماعي تمركز كرد كه به آنها پيوندها و عُلقه هاي اجتماعي مي‌گفت (هيرشي، ۱۹۶۹‌:۱۶). او در اينجا عمدتاً بر پيوندها و موسسات اجتماعي تمركز كرده است، و نه بر فرد و كنترل خود، كه البته بعدها ديدگاهش در نظريه‌ي خودكنترلي جرم در ۱۹۹۰ به سوي آن متمايل شد. نظريه‌ي كنترل بزهكاري مبتني بر اين فرض است كه اعمال بزهكارانه زماني اتفاق مي‌افتد كه پيوند يا اتصال فرد با جامعه ضعيف يا شكسته مي‌شود. هيرشي معتقد بود كه براي بزهكار شدن فرد نيازي به عوامل انگيزشي نيست؛ تنها عامل مورد نياز، فقدان كنترل است كه به فرد اين آزادي را مي‌دهد كه فوايد جرم را نسبت به هزينه‌هاي آن عمل بزهكارانه سبك ـ سنگين كند.

ديدگاه ارائه شده توسط آقاي هيرشي داير بر اينكه چرا افراد با هنجارهاي اجتماعي، انطباق يا انحراف{اصطكاك} پيدا مي‌كنند، مشتمل بر چهار متغير است‌: وابستگي ، تعهد ، درگير بودن ، و اعتقاد . منظور هيرشي (۱۹۶۹‌:۱۸) از وابستگي، ميزان وابستگي فرد به ديگران است. به تدريج كه فرد به ديگران وابسته مي‌شود، احتمال بزهكار شدن او بسيار كمتر مي‌شود. نخستين وابستگي‌ها و تعاملات با والدين است، و به دنبال آن وابستگي به همقطاران، معلمان، رهبران مذهبي، و ساير اعضاي جامعه بروز مي‌كند. هيرشي (۱۹۶۹‌:۱۹) مفهوم وابستگي را بر مفهوم دروني‌سازي ترجيح مي‌دهد، چون وابستگي را مي‌توان مستقل از رفتار انحراف‌آميز اندازه‌گيري كرد، ولي دروني‌سازي را نمي‌توان به اين صورت مورد سنجش قرار داد.

تعهد ، «جزء عقلاني در رعايت هنجارها» است (هيرشي، ۱۹۶۹‌:۲۰). به طور كلي، مفهوم آن ترس از رفتار قانون‌شكنانه است. وقتي كه فرد به فكر انجام رفتار منحرفانه يا مجرمانه مي‌افتد، بايد خطرات از دست دادن سرمايه‌گذاري قبلي خود در زمينه‌ي رفتار متعارف را در نظر بگيرد. در صورتي كه فرد توانسته باشد آوازه‌ي مثبتي از خود بر جاي بگذارد، تحصيلات ارزشمندي به دست آورد، خانواده‌ي حمايت كننده‌اي به وجود آورد، و/يا اعتبار و شهرتي در دنياي تجارت به هم بزند، با نقض قانون ضرر هنگفتي را متحمل خواهد شد (هيرشي، ۱۹۶۹‌:۱۶۲-۱۸۶). مجموعه‌هاي اجتماعي كه فرد در سرتاسر عمر خود انباشت مي‌كند، نشان دهنده‌ي ضمانت به جامعه است كه اين فرد به ارزش‌هاي متعارف، متعهد است. او با نقض قانون چيزهاي بيشتري را از دست مي‌دهد. نه تنها فرد با چيزهايي كه به دست آمده است، به رعايت هنجارها متعهد مي‌شود، بلكه حتي اميد به دست آوردن دارايي به طرق متعارف مي‌تواند تعهد فرد را به پيوندهاي اجتماعي تقويت كند (هيرشي، ۱۹۶۹‌:۱۸۶).
دخالت در فعاليت‌هاي متعارف بيانگر ويژگي درگير بودن است. هيرشي معتقد است كه وقتي فرد درگير فعاليت‌هاي متعارف باشد، وقتش به قدري گرفته مي‌شود كه نمي‌تواند به رفتار انحراف‌آميز كشيده شود. اين تفكر كه «دست بيكار، كارگاه شيطان است » در واقع دليل اصلي اين گفته‌ي هيرشي (۱۹۶۹‌:۱۸۷) است كه مي‌گويد: «كودكي كه پينگ‌پونگ بازي مي‌كند، در استخر عمومي شنا مي‌كند، يا تكليفش را انجام مي‌دهد، دست به اعمال بزهكارانه نمي‌زند». هيرشي معتقد بود كه چنين فردي كمتر فرصت انحراف پيدا مي‌كند. اين يكي از منابع عمده‌ي انتقادات است، چون به طوري كه بعداً خواهيم ديد، مجرمان يقه‌سفيد به خاطر همين كه در كار درگير هستند، فرصت جرم پيدا مي‌كنند. مفهوم درگيري سرچشمه‌ي برنامه‌هايي با تمركز بر فعاليت‌هاي تفريحي مثبت براي پر كردن اوقات فراغت نوجوانان بوده است.

ويژگي اعتقاد ، به وجود يك سيستم ارزشي مشترك در جامعه‌اي كه هنجارهايش نقض مي‌شوند، اشاره دارد (هيرشي، ۱۹۶۹‌:۱۹۷). نظرات و تصوراتي كه وابسته به تقويت مداوم اجتماعي هستند، مشتمل بر اعتقاد هستند (ليلي و د.، ۱۹۹۵‌:۱۰۱). احتمال اينكه يك فرد هنجارهاي اجتماعي را رعايت كند، اگر به آنها اعتقاد داشته باشد، بيشتر است. هيرشي معتقد بود كه افراد از نظر عمق و ميزان اعتقاد با يكديگر تفاوت دارند، و اين تغييرات بستگي به ميزان وابستگي به سيستم‌هايي دارد كه نشان دهنده‌ي اعتقادات مورد نظر هستند.

انتقادات
به طوري كه پيشتر بيان شد، اين چهار جزء انطباق يا انحراف از هنجارها با انتقادات گسترده‌اي رو به رو شده‌اند. اولاً به نظر مي‌رسد كه اين موارد تمام انواع جرم را توضيح نمي‌دهند. مثلاً درگيري نمي‌تواند توضيح دهنده‌ي جرايم يقه‌سفيدها باشد، زيرا اگر فرد با اشتغال به يك كار هنجارهاي اجتماعي را رعايت مي‌كند، ولي لزوماً آنقدر گرفتار نيست كه نتواند مرتكب جرم شود؛ در واقع، همين كار كردن فرصت لازم براي ارتكاب جرم را در اختيار او قرار مي‌دهد. به علاوه، ممكن است يك جواب بسيار ساده‌انگارانه را براي مشكلات حاصل از بزهكاري معرفي كند. مثلاً اظهار نظر آقاي هيرشي كه قبلاً هم به آن اشاره شد، داير بر اينكه «كودكي كه پينگ‌پونگ بازي مي‌كند، در استخر عمومي شنا مي‌كند، يا تكليفش را انجام مي‌دهد، دست به اعمال بزهكارانه نمي‌زند»، ممكن است متضمن اين مطلب باشد كه اگر ميز پينگ‌پونگ، استخر شنا، و تكليف خانه به بچه‌ها بدهيم، جامعه از شرّ بزهكاري راحت خواهد شد (هيرشي، ۱۹۶۹‌:۱۸۷). سياست‌هاي عمومي متكي بر اين توضيح‌ها توجه به اين مطلب نمي‌كند كه طبقات اجتماعي-اقتصادي پايين جامعه فاقد منابع لازم هستند؛ همه‌ي جوانان دسترسي به ميز پينگ‌پونگ و استخر شنا ندارند.

يك نقطه‌ي ضعف ديگر اين چهار متغير آن است كه آنها اشتباه‌برانگيز هستند، زيرا هيرشي بر خلاف معناي روان‌شناختي كلمات كه در تفكر آمريكايي غالب بود، به دنبال يك تعريف جامعه‌شناختي بود (ليلي و د.، ۱۹۹۵‌:۹۹). به اشتباه تصور شده است كه وابستگي به معناي قدرت يك پيوند دروني عاطفي است كه شايد بدون تعامل شدت بيشتري پيدا كند، ولي در واقع چنين نيست. منظور هيرشي از تعهد، ارادت عميق و دروني فرد به ديگران نبود. منظورش از درگيري، گرفتاري عاطفي نبود. منظورش از اعتقاد، ايمان دروني شديد يا باور عميق به چيزي يا كسي نبود. پيوندي كه در نظر او بود، آنچنان دروني شده نبوده و نيست. (ليلي و د.، ۱۹۹۵‌:۱۰۰).
برخي ديگر از جرم‌شناسان و جامعه‌شناسان اقدام به چندين مورد امتحان تجربي اين نظريه كرده‌اند. در يك آزمايش خاص، داده‌ها با استفاده از پرسشنامه‌ها از صدها دانش‌آموز دبيرستاني و نوجوانان موسسات تاديبي جمع‌آوري شد (تامپسون و د.، ۱۹۸۴‌:۱۱). اين مطالعه نشان داد كه اگر نقش همقطاران بزهكار نيز به عنوان يك متغير ديگر در مدل سببي هيرشي وارد شود، بهتر مي‌تواند تغييرات رفتار بزهكارانه را توضيح دهد (تامپسون و د.، ۱۹۸۴‌:۱۴). همچنين، نشان داده شد كه يافته‌ها، بيش از آنچه هيرشي تصور مي‌كرد، معرف نظريه‌ي يادگيري اجتماعي آلبرت باندورا يا نظريه‌ي معاشرت هاي افتراقي ادوين ساترلند هستند.
گرچه اين روايت از نظريه‌ي كنترل هنوز هم در جامعه‌ي مدرن برجسته است، ولي با انتقادات گسترده‌اي رو به رو شده است. برخي از اين انتقادات حتي توسط خود هيرشي ارائه شده است، خصوصاً در مورد منشا نظريه‌ي او. پشتيباني او از اين نظريه در طول زمان كاهش يافته است و در نهايت، منجر به پيدايش نظريه‌ي كنترلي شده است كه در قالب نظريه‌ي عمومي جرم ارائه شده است.

نظريه‌ي خودكنترلي بزهكاري

مايكل آر. گاتفردسون و تراويس هيرشي در سال ۱۹۹۰، نظريه‌ي عمومي جرم را مطرح كردند. اين نظريه‌ي كنترل، در مقايسه با آنچه بيست سال قبل توسط هيرشي ارائه شده بود، پالوده‌تر و كامل تر بود. در نهايت، اين نظريه‌ي سودمندگرايانه به آنجا رسيد كه پيشنهاد كرد كه كنترلِ خود يك مفهوم كلي است كه تمام حقايق شناخته شده در باره‌ي جرم را مي‌توان حول آن جمع كرد (گاتفردسون و هيرشي، ۱۹۹۰‌:۸۵). نظريه‌ي عمومي جرم، مانند علل بزهكاري، مدعي است كه نظريات ديگر به قدر كافي به حقايق مربوط به ماهيت جرم توجه نكرده‌اند، و آن اين است كه افراد به منظور لذت و احتراز از درد دست به ارتكاب جرم مي‌زنند. اين نظريه نيز مانند نظريه‌ي قبلي هيرشي در باب مجرميت، يك نظريه‌ي كلاسيك نيز هست. بايد توجه كرد كه «نظريه‌ي كلاسيك و مفهوم كنترلِ خود، تا حد زيادي قابل انطباق هستند» (براون‌فيلد و سورنسون ، ۱۹۹۳‌:۲۴۴).
مولفان خودشان يك تعريف از جرم ارائه كرده‌اند: «اَعمالِ مبتني بر زور يا كلاهبرداري كه براي نفع خود انجام مي‌شود» (گاتفردسون و هيرشي، ۱۹۹۰‌:۱۵). تصور آنها بر اين است كه پايين بودن كنترل خود مي‌تواند توضيح دهنده‌ي استعداد فرد به ارتكاب يا عدم ارتكاب جرايم باشد، كما اينكه بالا بودن كنترل خود توضيح دهنده‌ي احتمال انطباق با هنجارهاي اجتماعي و قوانين توسط فرد است (اكرز ، ۱۹۹۱‌:۲۰۱). مولفان توضيح مي‌دهند كه مفهوم خودكنترلي، يك مفهوم قطعي نيست (گاتفردسون و هيرشي، ۱۹۹۰‌:۸۷). علاوه بر اين، آنها خاطرنشان مي‌كنند كه افرادي كه درگير جرايم هستند، در رفتارهاي مشابهي نيز دخالت دارند كه موجب التذاذ كوتاه‌مدت مي‌شوند (گاتفردسون و هيرشي، ۱۹۹۰‌:۹۱). سيگار كشيدن، مشروب خوردن، قماربازي، روابط جنسي غيرمسئولانه، و رانندگي با سرعت غيرمجاز نمونه‌هايي از رفتارهاي پرخطر مشابهي هستند كه در افراد مجرم كه به دنبال لذت آني هستند، بروز مي‌كنند. آنها به شش عنصر كنترل خود اشاره مي‌كنند كه يكي از آنها اين است كه «جرايم به مهارت يا برنامه‌ريزي چنداني نياز ندارند» (گاتفردسون و هيرشي، ۱۹۹۰‌:۸۹). طبيعتاً در اين مورد انتقادات زيادي مطرح شده است، چون برخي از مجرمان واقعاً اعمال خود را برنامه‌ريزي مي‌كنند و حتي در اين فعاليت‌ها تخصص بالايي پيدا مي‌كنند.

گاتفردسون و هيرشي از نظريه‌ي قبلي هيرشي كه تداوم پيوندهاي اجتماعي مانع از رفتار مجرمانه مي‌شود، فاصله گرفتند و اين باور را مطرح كردند كه كنترل خود، كه در اوايل زندگي دروني مي‌شود، مشخص مي‌كند كه چه افرادي مرتكب جرم خواهند شد (گراسميك و د.، ۱۹۹۳‌:۷). كودكاني كه مشكلات رفتاري دارند، معمولاً تبديل به بزهكاران نوجوان مي‌شوند، و در نهايت، تبديل به بزرگسالان مجرم مي‌گردند (گاتفردسون و هيرشي، ۱۹۹۰‌:۱۵۵). از آنجا كه مسير جرم يا دور شدن از جرم از اوايل زندگي شروع مي‌شود، آنها اين اعتقاد را نيز مطرح كردند كه سطح كنترل خود بستگي به كيفيت تربيت توسط والدين در سال‌هاي اوايل كودكي دارد. اين نظريه بيان مي‌كند كه تربيت والدين مهم‌ترين عامل تعيين كننده‌ي سطح خودكنترلي است. در صورتي كه يك كودك تربيت همراه با سوءاستفاده يا غفلت داشته باشد، معمولاً تكانه‌اي، غيرحساس، جسماني (و نه ذهني)، خطرپذير، كوته‌نگر، و كم‌صحبت مي‌شود، و معمولاً هم مرتكب رفتارهاي مجرمانه‌ي سابق‌الذكر خواهد شد (گاتفردسون و هيرشي، ۱۹۹۰‌:۹۰). كودكاني كه والدينشان به آنها اهميت مي‌دهند و رفتارهاي غلط آنها را نظارت كرده و تنبيه مي‌كنند، خودكنترلي لازم را به دست خواهند آورد، و در مقابل وسوسه‌هاي آساني كه جرم در آنها به وجود مي‌آورد، مقاومت خواهند كرد. اين امر در مدرسه، كار، روابط آينده به آنها كمك مي‌كند.

نظريه‌ي كنترل خود بيان مي‌كند كه فقدان كنترل خود نه شرط كافي و نه شرط لازم براي بروز جرم است، زيرا خواص ديگر فرد، يا موقعيت، ممكن است با احتمال بروز رفتار انحراف‌آميز در فرد مقابله كند (هيرشي و گاتفردسون، ۱۹۹۳‌:۵۳). اين نظريه‌پردازان به طور ضمني اظهار داشته‌اند كه «منظور از ديدگاه آنها، بر خلاف خيلي‌هاي ديگر، اين نيست كه نوع خاصي از فعاليت را پيش‌بيني كند، چون رفتار منحرفانه ماهيتاً تكانه‌اي و فرصت‌طلبانه است. لذا اگر همه‌ي چيزهاي ديگر مساوي باشد، خودكنترليِ پايين و پيوند ضعيف با جامعه به طور مثبت و معني‌دار انواع رفتارهاي منحرف و مجرمانه را پيش‌بيني مي‌كند» (پولاكوفسكي ، ۱۹۹۴‌:۶۲). گرچه فقدان كنترل خود و نقش خانواده در عدم تكامل آن بدان معنا نيست كه فرد حتماً انحراف پيدا خواهد كرد، ولي شرايطي را به وجود مي‌آورد كه زمينه را براي بزهكاري مساعد خواهد كرد.

گاتفردسون و هيرشي به طور كاملاً روشن نقش والدين را به عنوان اساسي‌ترين منبع جاي شدن كودكان بيان مي‌كنند (گاتفردسون و هيرشي، ۱۹۹۰‌:۹۷). هيرشي (۱۹۹۵‌:۱۲۳) اطلاعات تكميلي را در باره‌ي ديناميك نقش مهم خانواده در كاهش بزهكاري بيان كرده است. وي مي‌گويد كه برخي از جنبه‌هاي ساختمان و عمل خانواده ظاهراً به خودي خود بيشتر از تاثيري كه بر سطح خودكنترلي يا اجتماعي شدن كودك دارند، بر بزهكاري تاثير مي‌گذارند.

اين نظريه براي سن، جنس، و تغييرات نژادي در جرم، گروه‌هاي همقطاران، مدارس، و خانواده، مقايسه‌هاي بين‌فرهنگي، جرايم يقه‌سفيدها، و جرايم سازمان يافته استفاده شده است. گاتفردسون و هيرشي مي‌گويند كه بين گروه‌هاي نژادي و قومي و نيز بين دو جنس از نظر سطح نظارت مستقيم خانواده تفاوت‌هايي وجود دارد. بنا براين، تفاوت نرخ جرايم در نژادهاي مختلف يك مولفه‌ي مربوط به جرم نيز دارد، ولي همانند جنس، به نظر مي‌رسد كه تفاوت‌هاي خودكنترلي بسيار بيشتر از تفاوت‌هاي نظارتي موجب تغييرات نژادي يا قومي مي‌شوند (گاتفردسون و هيرشي، ۱۹۹۰‌:۱۴۹). آنچه مستقيماً بر رفتار مجرمانه تاثير مي‌گذارد، جنس، نژاد، يا سن يك فرد نيست، بلكه اين عوامل به طور غيرمستقيم بر ميزان اجتماعي شدن فرد توسط والدين تاثير مي‌گذارند. با اين حال، رابطه‌ي سن و جرم نشان داده است كه براي برخي از جرايم، متغير سن ممكن است نتيجه‌ي مستقيم فقدان خودكنترلي باشد (گرينبرگ ، ۱۹۹۴‌:۳۷۲).

تاثير بر سياستگذاري عمومي

هيرشي مي‌گويد سياست‌هاي عمومي كه به منظور بازدارندگي يا بازتواني مجرمان طراحي شده است، همچنان با شكست مواجه خواهند شد. سياست‌هاي موثر دولتي سياست‌هايي هستند كه اجتماعي شدن در خانواده را با تقويت خانواده و بهبود كيفيت روش‌هاي تربيت بچه در خانواده‌ها پشتيباني و تقويت كنند. شايد لازم باشد كه والدين در كلاس‌هاي بچه‌داري شركت كنند. تمركز بيشتر روي شكل، اندازه، و ثَبات واحد خانواده است، زيرا اين عوامل بر توانايي اجتماعي كردن صحيح فرزندان تاثير مي‌گذارند. براي هر فرزند هميشه بايد دو والد وجود داشته باشند. تعداد كودكان در هر خانواده بايد كم باشد (حداكثر سه فرزند). ارتباط بين والدين و فرزندان بايد قوي و بادوام باشد. بايد در نظر داشت كه جوان بودن و نوجوان بودن مادر، مشكلي از نظر ايجاد بزهكاري در فرزند نيست؛ مشكلي اصلي اين است كه بچه فقط مادر داشته باشد و پدر نداشته باشد. بنابراين، در سياست‌هاي موثر، تاكيد اصلي بر جلوگيري از حاملگي در نوجواني نيست، بلكه بر حفظ دخالت پدر در زندگي بچه است. هيرشي پيشنهاد مي‌كند كه براي پدرهاي بي‌مسئوليت، ضمانت اجراهاي مالياتي وضع شود. هيرشي معتقد است كه اجراي اين اصلاحات سياستگذاري عمومي موجب تقويت پيوندهاي خانواده، افزايش اجتماعي شدن، و ايجاد خودكنترليِ بيشتر در فرزندان خواهد شد، كه اين امر از بروز رفتار انحراف‌آميز جلوگيري خواهد كرد (هيرشي، ۱۹۹۵‌:۱۳۸،۱۳۹).

انتقادات
اين نظريه تلاش مي‌كند كه به تمام انواع جرم توجه كند، و در واقع هم خيلي بهتر از نظريه‌ي اول هيرشي در علل بزهكاري، موفق به انجام اين كار مي‌شود. اين نظريه امروزه از مقبوليت بالايي برخوردار است، خصوصاً از اين جهت كه نظريه‌ي جديدتري در مورد جرم است. با همه‌ي جديد بودن اما نظريه مذكور تا كنون چندين مرتبه مورد ارزيابي قرار گرفته است. اين نظريه به طور تجربي آزموده شده است، و شواهد اين مطالعات به طور قوي مويد اين روايت از نظريه‌ي كنترل است. گرچه مطالعات عموماً مويد نتيجه‌گيري اصلي اين نظريه است كه پايين بودن كنترل خود با دخالت در جرايم رابطه دارد، ولي مطالعات مذكور نكات صحيحي را نيز درباره‌ي ضعف‌هاي ذاتي نظريه‌ي خودكنترلي جرم بيان مي‌كنند. (ليلي و د.، ۱۹۹۵‌:۱۰۳).

گاتفردسون و هيرشي در نظريه‌ي عمومي جرم، معيار تجربي عمومي يا اختصاصي معيني را براي نظريه‌ي پيشنهادي خود ارائه نمي‌كنند (اكرز، ۱۹۹۱‌:۲۰۳). اين سبب مي‌شود كه ادعاهاي آنها نوعي خودبزرگ‌بيني به نظر برسد، گرچه اصول اساسي آن ظاهراً صحيح است. اين اتهام نيز مطرح شده است كه اين نظريه زايد است، زيرا تعريف جداگانه‌اي براي كنترلِ خود غير از استعداد ارتكاب جرايم و رفتارهاي مشابه ارائه نشده است (اكرز، ۱۹۹۱‌:۲۰۴). آنها از اصطلاح مجرميت و خودكنترلي پايين به صورت مترادف استفاده كرده‌اند، كه مانند آن است بگوييم كم بودنِ كنترلِ خود موجب كم بودن كنترل خود مي‌شود!، يا اينكه مجرميت موجب مجرميت مي‌شود!. منتقدان پيشنهاد كرده‌اند كه براي تعريف واقعي كنترل خود، بايد يك شاخص مستقل براي خودكنترلي ارائه شود. همچنين، گفته شده كه اين نظريه به اشتباه ادعا مي‌كند كه نظريه‌هاي ديگر بي‌اهميت هستند (اكرز، ۱۹۹۱‌:۲۰۶-۲۰۹). بر خلاف منطق نظريه‌ي خودكنترلي، يك مطالعه‌ي طولي انجام شد كه نشان داد كه پيوندهاي اجتماعي بزرگسالان، مثلاً مانند اشتغال پايدار و ازدواج منسجم، مي‌تواند مجرمان را پس از سال‌هاي اجتماعي شدن كودكي، به سوي سبك زندگي با رعايت هنجارهاي اجتماعي هدايت كند (ليلي و د.، ۱۹۹۵‌:۱۰۴). برخي ديگر از مطالعات نيز نشان داده‌اند كه رابطه‌ي بين كنترل خود، جرم، و رفتارهاي مشابه نيز مورد سوال است. فعاليت‌هايي مانند سيگار كشيدن لزوماً با جرايم ارتباط ندارد (ليلي و د.، ۱۹۹۵‌:۱۰۴) (آرنكلف و د.، ۱۹۹۳‌:۲۳۵). جرايم يقه‌سفيدها ظاهراً بر اساس اين نظريه به طور قابل قبولي توضيح داده نمي‌شود، زيرا اين افراد در زماني كه براي رسيدن به تحصيلات بالاتر تلاش كرده‌اند، به جاي خود نشان داده‌اند كه مي‌توانند تاخير در رسيدن به لذت را تحمل كنند. (بنسون و مور ، ۱۹۹۲‌:۲۷۰).

روي هم رفته، به نظر مي‌رسد كه اين نظريه تعصبات پدرگرايانه قوي دارد. گاتفردسون و هيرشي معتقدند كه نقش سنتي زنان و مردان براي تكامل كودكان اهميت اساسي دارد. آنها ظاهراً احساس مي‌كنند كه اگر جامعه ارزش‌هاي سنتي آمريكايي را باز يابد، كه در آن زن در خانه مي‌ماند و شوهر در طول روز كار مي‌كند، و بچه‌ها توسط هر دو والد تربيت مي‌شوند، جرايم كاهش خواهد يافت. آنها هيچ توجهي به پيامدهاي تك‌والدي، طلاق، يا والدين ازدواج نكرده ندارند، در حالي كه اينها از واقعيت‌هاي جامعه‌ي معاصر هستند. پيامدهاي سياستِ محدود كردن تعداد بچه‌هايي كه يك زن مي‌تواند داشته باشد و اجباري كردن كنترل تعداد فرزندان، يك سياست شديداً پدرسالارانه است. حتي گفتن اين حرف كه با ادامه دادن به يك ازدواج ناخوشايند ممكن است زوجين به خوشبختي دست يابند، بيش از حد ايده‌آليستي به نظر مي‌رسد.

خيلي از افراد تعريف گاتفردسون و هيرشي از جرم را غيرقابل قبول مي‌بينند. نتيجه‌ي اين تعريف آن است كه هر گونه نقض قانون، سرقت، يا جرم مربوط به اموال كه به دليلي غير از نفع شخصي انجام مي‌شود، يك جرم نيست و بر اساس نظريه‌ي آنها قابل توضيح نيست (گراسميك و د.، ۱۹۹۳‌:۱۰).

نتيجه گيري
در هر حال بايد اذعان نمود، تراويس هيرشي تاثير قابل توجهي بر دنياي جرم‌شناسي داشته است. دو نظريه‌ي عمده‌ي او، نظريه‌ي كنترلي بزهكاري و نظريه‌ي خودكنترلي بزهكاري، عليرغم انتقادات، راهنماي اصلاحات سياستگذاري عمومي بوده است و امروزه هم از مقبوليت بالايي برخوردار است.


منابع
Akers, Ronald L. (۱۹۹۱). Self-control as a general theory of crime. Journal of Quantitative Criminology. ۷(۲), ۲۰۱-۲۱۱.
Arneklev, Bruce J., Garold G. Grasmick, Charles R. Tittle, and Robert J. Bursik, Jr. (۱۹۹۳). Low self-control and imprudent behavior. Journal of Quantitative Criminology. ۹(۳), ۲۲۵-۲۴۷.
Benson, M.L. and E. Moore. (۱۹۹۲). Are white-collar offenders and common criminals the same? An empirical and theoretical critique of a recently proposed general theory of crime. Journal of Research in Crime and Delinquency, ۲۹, ۲۵۱-۲۷۲.
Brownfield, David and Ann Marie Sorenson. (۱۹۹۳). Self-control and juvenile delinquency: theoretical issues and an empirical assessment of selected elements of a general theory of crime. Deviant Behavior. ۱۴, ۲۴۳-۲۶۴.
Gottfredson, Michael R. and Travis Hirschi. (۱۹۹۰). A general theory of crime. Stanford: Stanford University Press.
Grasmick, Harold G., Charles R. Tittle, Robert J. Bursik, Jr., and Bruce J. Arneklev. (۱۹۹۳). Testing the core empirical implications of Gottfredson and Hirschi's general theory of crime. Journal of Research in Crime and Delinquency. ۳۰(۱), ۵-۲۹.
Greenberg, David F. (۱۹۹۴). The historical variability of the age-crime relationship. Journal of Quantitative Criminology. ۱۰(۴), ۳۶۱-۳۷۳.
Hirschi, Travis. (۱۹۶۷). Delinquency research. New York: The Free Press.
Hirschi, Travis. (۱۹۶۹). Causes of delinquency. Berkeley and Los Angeles: University of California Press.
Hirschi, Travis and Michael Gottfredson. (۱۹۸۰). Understanding crime. Beverly Hills: Sage Publications.
Hirschi, Travis. Sociologist. (۱۹۸۵). Interviewed by C. Bartollas. New York.
Hirschi, Travis and Michael Gottfredson. (۱۹۹۳). Commentary: Testing the general theory of crime. Journal of Research in Crime and Delinquency. ۳۰(۱), ۴۷-۵۴).
Hirschi, Travis and Michael R. Gottfredson. (۱۹۹۴). The generality of deviance. New Brunswick: Transaction Publishers.
Hirschi, Travis. (۱۹۹۵). The Family. In James Q. Wilson and Joan Petersilia (eds.). Crime. (pp. ۱۲۱-۱۴۰). San Francisco: Institute for Contemporary Studies.
Lilly, J. Robert, Francis T. Cullen, and Richard A. Ball. (۱۹۹۵). Criminological theory: context and consequences. Thousand Oaks: Sage Publications.
Polakowski, Michael. (۱۹۹۴). Linking self- and social control with deviance: illuminating the structure underlying a General Theory of Crime and its relation to deviant activity. Journal of Quantitative Criminology, ۱۰(۱), ۴۱-۷۹.
Scott, Joseph E. and Travis Hirschi. (۱۹۸۸). Controversial issues in crime and justice. Newbury Park: Sage Publications.
Thompson, William E., Jim Mitchell, and Richard A. Doddler. (۱۹۸۴). An empirical test of Hirschi's control theory of delinquency. Deviant Behavior. ۵, ۱۱-۲۲.

برگرفته از نشريه تعالي حقوق http://www.dadsara.ir/Portals/0/majle/4/tarjome1.pdf
بالا
فهرست اصلي


  * ديوان كيفري بين‌المللي؛ پايان يلداي مصونيت جنايتكاران( قسمت دوم و پاياني)

بهروز جوانمرد وكيل پايه يك دادگستري
                                       
گفتار دوم: بررسي اساسنامه ديوان از منظر حقوق جزاي اختصاصي
صلاحيت ديوان منحصر به خطيرترين جرائم مورد اهتمام مجموعه بين‌المللي بوده و به موجب اساسنامه، نسبت به جرايم زير صلاحيت رسيدگي دارد:

الف - جنايت نسل‌كشي يا به تعبير برخي از اساتيد كشتار جمعي۲
ماده ۶ اساسنامه ي ديوان با اندكي تغيير همان ماده ۲ كنوانسيون ۱۹۴۸ در رابطه با پيشگري و مجازات جنايت نسل‌كشي مي‌باشد. طبق اين ماده، نسل‌كشي هريك از اعمالي است كه به قصد نابود كردن تمام يا قسمتي از يك گروه ملي، قومي، نژادي يا مذهبي ارتكاب مي‌يابد. نسل‌كشي فقط به قتل عام قومي و گروهي محدود نمي‌شود و شامل مواردي چون ايراد صدمه شديد به سلامت جسمي يا روحي اعضاي يك گروه، اعمال اقداماتي جهت جلوگيري از توالد و تناسل اعضاي يك گروه، انتقال اجباري اطفال يك گروه به گروه ديگر و... نيز مي‌باشد.
نكته‌اي كه بايد به آن دقت شود اين است كه جنايات نسل‌كشي مي‌تواند هم در زمان جنگ و هم در زمان صلح اتفاق افتد.

ب- جرايم عليه بشريت۳
حمله گسترده يا سازمان يافته بر ضد يك جمعيت غير نظامي كه با علم به آن ارتكاب مي‌يابد. از مصاديق اين اعمال مي‌توان به قتل، ريشه‌كن كردن، به بردگي گرفتن، اخراج يا كوچ اجباري يك جمعيت، شكنجه، تجاوز جنسي. برده‌گيري جنسي، فاحشگي اجباري، حاملگي اجباري، عقيم كردن اجباري، ناپديد كردن اجباري، تبعيض نژادي، حبس كردن يا ايجاد محروميت شديد آزادي جسماني بر خلاف قواعد اساسي حقوق بين‌الملل، تعقيب و آزار مداوم گروه يا مجموعه‌اي مشخص به دلايل سياسي. نژادي. ملي، قومي، فرهنگي، و... اساسنامه در ادامه برخي از اعمال فوق‌الذكر را شكافته و تعريف مي‌كند.

ج - جنايت جنگي۴
ماده ۸ اساسنامه ديوان، جنايات جنگي را در دو دسته تقسيم‌بندي كرده است:
۱ـ نقض فاحش كنوانسيون‌هاي ۱۲ اوت ۱۹۴۹ ژنو در رابطه با حقوق بشردوستانه در جنگ‌ها
۲ ـ نقض فاحش قوانين و عرف‌هاي مسلم حقوق بين‌الملل و حاكم بر منازعات مسلحانه بين‌المللي كه به واسطه كنوانسيون۱۹۰۷ لاهه شكل قانوني به خود گرفته است.
برخي از مصاديق جنايات جنگي عبارتند از: كشتار جمعي، شكنجه. رفتارهاي غير انساني، تبعيد و كوچ اجباري، گروگان گيري. حملات بر ضد مردم غير نظامي يا نظامياني كه مشاركت مستقيم در مخاصمه ندارند، تجاوز جنسي، خشونت جنسي، تخريب و ضبط گسترده اموال كه ضرورت‌هاي نظامي آن را توجيه نمي‌كند، بسيج اجباري يا داوطلبانه كودكان زير پانزده سال براي جنگ و ...اساسنامه قواعدي را ناظر بر مخاصمات مسلحانه بين‌المللي و همچنين مخاصمات مسلحانه غير بين‌المللي (جنگ‌هاي داخلي) در خود جاي داده است. ماده ۸ اساسنامه با تفكيك ميان شورش‌هاي داخلي و منازعات مسلحانه غير بين‌المللي، شورش‌ها را از شمول خود خارج مي‌كند؛كه اين امر دست دولت‌ها را براي برخي افراط‌ها در رابطه با شهروندانشان باز مي‌گذارد.

ماده ۱۲۴ اساسنامه مقرر مي‌دارد كه هر دولت عضو مي‌تواند تا مدت ۷ سال پس از لازم‌الاجرا شدن اساسنامه نسبت به خود صلاحيت ديوان را نسبت به جرايم مذكور در ماده ۸ (جنايات جنگي)، هنگامي كه يكي از اتباعش آن را مرتكب شده باشد يا در قلمرو آن دولت ارتكاب يافته باشد، نپذيرد.
حق تعليق جنايات جنگي تا ۷ سال از سوي يك دولت و عدم استفاده از آن توسط دولت عضو ديگر سبب مي‌شود در جنگ‌هايي كه نيروهاي هر دو دولت مذكور حضور دارند ديوان نسبت به يك متهم صلاحيت رسيدگي داشته باشد و نسبت به متهم ديگري كه در همان جمع شركت كرده است صلاحيت نداشته باشد. اين خود يكي از مشكلات اساسنامه ديوان است. ضمن اين كه امكان تعليق جنايات جنگي در عمل به تضعيف ديوان منجر مي‌شود.
صلا‌حيت جهاني‌در رسيدگي به جنايات جنگي هم در حقوق بين‌الملل قراردادي و هم در حقوق بين‌الملل عرفي پذيرفته شده است. مبناي قراردادي اعلا‌م صلا‌حيت جهاني توسط كنوانسيون‌هاي ژنو ۱۹۴۹ و در ارتباط با مواردي از نقض كنوانسيون‌ها كه نقض فاحش ناميده مي‌شود، بنا نهاده شد. به موجب مواد مربوط هر يك از كنوانسيون‌ها، دولت‌ها بايد متهمين را صرف‌نظر از مليت آنها مورد تعقيب قرار داده و آنها را در دادگاه‌هاي خود محاكمه كرده يا براي محاكمه به دولت ديگر تسليم كنند. گرچه در كنوانسيون‌ها، صراحتا نيامده است كه اعمال صلا‌حيت، صرف‌نظر از محل ارتكاب جرم هم قابل اعمال است اما از اين كنوانسيون‌ها به عنوان پايه‌گذار صلا‌حيت جهاني تعبير مي‌شود. به اين ترتيب، كنوانسيون‌هاي ژنو، نخستين نمونه‌هاي صلا‌حيت جهاني در حقوق قراردادي هستند. به علاوه كنوانسيون‌ها از موارد صلا‌حيت اجباري هستند زيرا دولت‌ها را ملزم به اعمال صلا‌حيت مي‌كنند.

دولت‌ها ضرورتا ملزم به محاكمه متهمين نيستند اما در مواردي كه خود اقدام به محاكمه كنند؛ بايد رويه‌هاي لا‌زم را براي تحويل متهم به دولت ديگر كه يك ادعاي محمول به صحت در مورد وي به عمل آورده است، ايجاد كنند. اگر دولت‌ها از تحويل متهم به دول ديگر خودداري كنند بايد خود قوانين كيفري لا‌زم را براي محاكمه متهمين صرف‌نظر از تابعيت آنها با كشور محل ارتكاب جرم داشته باشند. كنوانسيون‌هاي ژنو، صراحتا اجراي صلا‌حيت را به متهميني كه در سرزمين دولت دستگير شده‌اند محدود نمي‌سازد. از يك نظر اين بدان معناست كه دولت‌ها مي‌توانند [و] در حقيقت بايد (حداقل در مواردي كه چنين رسيدگي‌هايي در سيستم حقوق ملي آنها پذيرفته شده باشد) در مورد متهماني كه خارج از سرزمين آنها به سر مي‌برند مبادرت به تحقيق و رسيدگي كنند.
در حالي كه مقررات قراردادي مربوط، محدود به موارد نقض فاحش مي‌شوند، صلا‌حيت جهاني در حقوق بين‌الملل عرفي به گونه‌اي تلقي مي‌شود كه كليه موارد نقض قوانين و عرف‌هاي جنگي را كه جنايت جنگي محسوب مي‌شوند در بر گيرد. اين موارد شامل مواردي از نقض جدي مربوط به ابزارها و روش‌هاي جنگي است كه در شمار موارد نقض فاحش به شمار نمي‌روند. اين نظريه هم كه نقض جدي حقوق بين‌الملل بشردوستانه در مخاصمات داخلي نيز بايد جنايت جنگي محسوب شوند كاملا پذيرفته است. به اين ترتيب اين تخلفات هم كه شامل موارد نقض جدي ماده ۳ مشترك كنوانسيون‌هاي ژنو و پروتكل دوم الحاقي هستند، مشمول صلا‌حيت جهاني مي‌شوند.

د- جنايت تجاوز۵

با اين كه واژه تجاوز در منشور ملل متحد بسيار به كار رفته است ولي در هيچ كجاي منشور از آن تعريفي ارائه نشده است. ماده ۳۹ منشور ملل متحد احراز عمل تجاوز و اعمال اقدام‌هاي مقتضي در اين رابطه براي حفظ يا اعاده صلح و امنيت بين‌المللي را از وظايف شوراي امنيت دانسته است.
عدم تعريف تجاوز، موجب شده كه امور بين‌المللي در آن جا كه با عنوان تجاوز تلاقي داشته است دچار ركود و انسداد شود مثلا اساسنامه ديوان كيفري بين‌المللي در سال ۱۹۵۴ تهيه شد اما به علت عدم تعريف تجاوز مورد بررسي قرار نگرفت. سرانجام مجمع عمومي سازمان ملل متحد با تشكيل كميته كاري ويژه‌اي سعي در تعريف تجاوز نمود و بعد از ۲۰ سال در سال ۱۹۷۴ قطعنامه ۳۳۱۴ با عنوان «قانون نامه تعريف تجاوز» به تصويب مجمع عمومي سازمان مللل متحد رسيد. طبق اين قطعنامه تجاوز عبارت است از «استفاده از زور توسط يك كشور عليه حاكميت، تماميت ارضي يا استقلال سياسي كشور ديگر يا به طريق ديگري ناسازگار با منشور ملل متحد».
مصاديق تجاوز بسيار متنوع است مانند حمله به يك كشور. انضمام سرزمين كشوري ديگر به خاك خود با توسل به زور، بمباران سرزمين‌هاي يك كشور، حمله به نيروي هوايي، دريايي و زميني يك كشور، محاصره بنادر يك كشور و... با اينكه گمان مي‌شد با تعريف تجاوز مشكلات مبتلابه جامعه بين‌المللي حل خواهد شد ولي مواضع دولت‌ها در عرصه بين‌المللي نشان داد كه پايبندي چنداني به اين قانون ندارند و آن را سندي الزام‌آور محسوب نمي‌كنند.
شق د بند ۱ ماده ۵ اساسنامه ديوان كيفري بين‌المللي، رسيدگي به جرم تجاوز را در صلاحيت ديوان دانسته است ولي اساسنامه تعريف تجاوز و شرايطي كه ديوان تحت آن مي‌تواند به اين موضوع رسيدگي كند را طبق مواد ۱۲۱ و ۱۲۳ منوط به تشكيل كمسيوني براي بررسي اين موضوع و انضمام اين تعاريف وشرايط به اساسنامه ديوان در كنفرانس باز نگري‌اي كه هفت سال پس از لازم‌الاجرا شدن اساسنامه ديوان تشكيل مي‌شود، نموده است. چرا كه در مذاكرات۱۹۹۸ رم براي ايجاد ديوان كيفري بين‌المللي، دولت‌ها اعلام كردند كه قطنامعه ۳۳۱۴ را به عنوان تعريف تجاوز به رسميت نمي‌شناسند.
ذيل بند ۲ ماده ۵ اساسنامه ديوان بيان مي‌دارد كه مقررات راجع به تجاوز بايد با مقررات مربوط در منشور ملل متحد هماهنگ باشد. آنچه در اين بين آشكار است تمايل شوراي امنيت به انحصار اختيار تعيين و تشخيص تجاوز و عدم واگذاري آن به نهاد بين‌المللي ديگري است؛ در حالي كه ساير كشورها سعي در ارايه تفسيري موسع از تجاوز دارند.
به هر حال اعمال صلاحيت نسبت به رسيدگي به جرم تجاوز، مطابق قسمت اخير ماده ۵ (كه به مواد ۱۲۱ و ۱۲۳ ارجاع داده است) تا تعريف جرم مزبور (كه در جريان كنفرانس بازنگري در سال ۲۰۰۹ قرار است ارائه گردد كه ظاهرا موضوع به سال ۲۰۱۰ موكول شده است۶.) معلق خواهد ماند نتيجه اينكه تا زمان ارائه تعريف جامع و مانع در مورد جرم تجاوز مطابق فصل هفتم منشور ملل متحد كه وظيفه پاسداري از صلح بين‌المللي و جلوگيري از تجاوز واحراز آن را به شوراي امنيت سازمان ملل متحد واگذار نموده است، اين شورا صالح به رسيدگي است.
لازم به تذكر است كه در كنفرانس رم، ايران و مكزيك مخالف صلاحيت شوراي امنيت بودند كه نهايتا قرار بر اين شد كه صلاحيت ديوان نسبت به رسيدگي به جرم تجاوز شناسائي شود. النهايه اعمال آن موكول به تعريف تجاوز گرديد. بايد خاطر نشان ساخت كه شوراي امنيت كه با اراده ايالات متحده آمريكا در سال‌هاي اخير به تشكيل دادگاه هائي در رابطه با جرائم ارتكابي در قلمرو يوگسلاوي سابق و روآندا دست زده است طبعا مايل به اين تفسير از منشور است كه پاسداري از صلح بين‌المللي و مآلا تشكيل محاكم بين‌المللي كيفري به عهده شوراي مذكور است. به همين خاطر است كه ايالات متحده آمريكا اساسا از تشكيل و تاسيس ديوان كيفري بين‌المللي كه مستقل از شوراي امنيت بتواند به جرائم بين‌المللي رسيدگي نمايد ناخشنود بوده و هست و علت اينكه تا كنون روي خوش به ديوان نشان نداده، نيز همين است. از ميان كشورهاي زيادي كه عضو ديوان نيستند، تنها كشور فعال در مبارزه با ديوان، آمريكاست، هر چند تلاش آمريكا موفقيتي نداشته و در ممانعت از عضويت كشورهاي علاقه‌مند، موفق نبوده است. گفته مي‌شود علت مخالفت آمريكا با ديوان، اين بوده كه ممكن است اتباعش مورد تعقيب در ديگر كشورها قرار بگيرند. اما به نظر مي‌رسد علت اصلي اين جريان، كنترل ضعيف شوراي امنيت بوده است. آمريكا كه از ابتدا براي در دست داشتن كنترل ديوان توسط شوراي امنيت يا بهتر بگوييم خودش، تلاش مي‌نمود، پس از ناكامي در اين تلاش‌ها با استفاده از ماده ۹۸ اساسنامه تاكنون با حدود ۱۰۰ كشور توافق نامه‌هايي را به امضا رسانده است كه بر اساس اين توافق‌ها اتباع آمريكا در خاك اين كشورها از نوعي مصونيت برخوردار مي‌شوند و به ديوان تحويل داده نخواهند شد. همچنين كنگره آمريكا در اول ژوئيه ۲۰۰۳ ارسال كمك‌هاي مالي و نظامي خود به ۴۷ كشور را قطع كرد. قطع اين كمك‌ها به دليل عدم امضاي موافقتنامه‌هاي موسوم به موافقتنامه‌هاي اعطاي مصونيت با آمريكا است.
صدمين كشور عضو ديوان، مكزيك بود كه عليرغم مخالفت آمريكا و تلاش براي عدم عضويت آن به دليل هم مرز بودن و روابط اقتصادي دو كشور نهايتا عضو ديوان شد. يا در مورد پرونده دارفور سودان، آمريكا بالاجبار قبول كرد كه اين قضيه از طريق شوراي امنيت به ديوان بين‌المللي كيفري ارجاع شود كه براي آمريكايي‌هاي پر مدعا اين يك شكست تلقي مي‌شود. آمريكاييان، در طول مذاكرات، تلاش مي‌كردند تا ميان بدها،كه مجبور به همكاري با ديوان هستند، و خوبها، كه شهروندان خود را در محاكم داخلي محاكمه مي‌كنند، تفكيك ايجاد كنند لذا بعد از اينكه دولت آمريكا امضاي خود را از اساسنامه رم پس گرفت، اين برداشت شد كه ديوان كيفري بين‌المللي نقشه آمريكايي‌ها براي در دام انداختن ساير كشورها بوده و پس گرفتن امضاي آمريكا از معاهده را در جهت منافع اين كشور تفسير كردند. اين كه برخي جدا شدن آمريكا از اين ديوان را در جهت منفعت‌طلبي دولت آمريكا تفسير مي‌كنند، نمي‌تواند كاملا مقبول واقع شود؛ چراكه ديوان صلاحيت دارد در مورد دولت‌هايي كه به عضويت آن درنيامده‌اند به صورتي عمل كند كه اشخاص حقيقي را پاي ميز محاكمه بياورد و عدم عضويت دولت‌ها نمي‌تواند راه فراري از محاكمه توسط ديوان باشد.
لازم به ذكر است كه صلاحيت ديوان نسبت به جرائم اشخاص حقوقي منتفي است چرا كه اغلب كشورهاي حاضر در كنفرانس رم از جمله ايران با درج مسئوليت كيفري اشخاص حقوقي در اساسنامه مخالفت كردند چرا كه معتقد بودند مسئوليت كيفري اشخاص حقوقي متضمن مشكلات فراواني از حيث مفهوم، بار دليل، اجرا و غيره خواهد بود. وانگهي حقوق داخلي بسيار از كشورها مفهوم مسئوليت اشخاص حقوقي را نمي‌شناسد. بدين ترتيب اگر اين معنا در اساسنامه آورده شود ممكن است تعداد زيادي از دولت‌ها اساسنامه را نپذيرند. البته اين كشورها قبول داشتند كه مسئله مسئوليت كيفري اشخاص حقوقي موضوع قابل بحثي است اما در شرايط فعلي (يعني سال ۱۹۹۸) با وجود اختلاف‌هاي بسيار و كمبود وقت و اختلاف تفاسير، اساسنامه مي‌بايست به مسئوليت كيفري اشخاص حقيقي اكتفا كند. در اين ميان تنها فرانسه بودكه بر صلاحيت ديوان نسبت به جرائم اشخاص حقوقي پافشاري داشت. از منظر ضمانت اجراهاي كيفري در نظر گرفته شده طبق ماده ۷۷ اساسنامه، ديوان به يكي از دو مجازات حبس به مدت حداقل ۳۰ سال يا حبس ابد (در مواردي كه اهميت جرم ارتكابي و اوضاع و احوال محكوم عليه آن را ايجاب كند) حكم مي‌دهد. يكي از دلايلي كه آمريكا از فرستادن پرونده محاكمه صدام به ديوان استقبال نمي‌كرد همين مجازات حبس ابد بود زيرا افكار عمومي عراق نيز حبس ابد را براي وي كافي نمي‌دانست و اكثريت مردم عراق در انتظار زمان اعدام صدام به سر مي‌برند لذا فرستادن پرونده به ديوان برابر با فرار صدام از مجازات اعدام بود. اجراي مجازات حبس در سرزمين دولتي امكان پذير است كه محكومان ديوان را بپذيرد. در صورتي كه دولتي به شرح مذكور تعيين نشود مجازات در كشور ميزبان ديوان، يعني هلند، اجرا خواهد شد.

گفتار سوم: ساختار اساسنامه ديوان
اساسنامه مركب از يك مقدمه و ۱۳ فصل و ۱۲۸ ماده است. ساختار اساسنامه نيز به همان صورتي است كه قبلا از سوي كميته مقدماتي در ژانويه ۱۹۹۸ [و در] زوتفن هلند پيشنهاد شده بود باقي ماند. اساسنامه با يك سند نهايي كه به تاريخچه اقدامات مجمع عمومي سازمان ملل درمورد تاسيس ديوان پرداخته همراه است. به علاوه، اساسنامه شامل ۴ ضميمه يعني قطعنامه مصوب كنفرانس رم، اسامي كشورهاي شركت‌كننده در كنفرانس رم، و اسامي سازمان‌هاي غيردولتي شركت‌كننده در كنفرانس نيز هست. اساسنامه سند رسمي سازمان ملل متحد است و بدين لحاظ به تمام زبان‌هاي رسمي سازمان ملل يعني انگليسي، فرانسه، عربي، چيني، اسپانيولي و روسي تنظيم گرديده كه همگي سنديت دارند. اساسنامه ديوان كيفري بين‌المللي قبل از هر چيز يك معاهده چند جانبه بين‌المللي است، بدين معنا كه شماري از دولت‌ها با يكديگر توافق مي‌نمايند كه دادگاهي بين‌المللي مطابق با صلاحيت‌ها و وظايف مذكور در اساسنامه تشكيل گردد و مرتكبين جرائمي را كه در اساسنامه آمده است به مجازات برساند. دولت‌ها، با توجه به مقررات اساسنامه، متعهد مي‌شوند كه با محكمه جديدالتاسيس همكاري نموده و آراي صادره از آن را اجرا نمايند

الف ـ اصول اختصاصي
مبناي اين اساسنامه كه حق شرط نيز بر آن پذيرفته نيست، بر ۵ اصل بنا شده است:
اصل اول، اساس صلاحيت ديوان بر دو عنصر استوار است: يكي قلمرو سرزمين يك كشور و دوم تابعيت فرد.
يعني در صورتي كه ارجاع كننده وضعيت، ديوان يا دادستان باشد براي اعمال صلاحيت ديوان لازم و كافي است كه يكي از دو دولت (دولتي كه در قلمرو وي جرم واقع شده است و يا دولت متبوع متهم) عضو اساسنامه باشد و يا صلاحيت ديوان را پذيرفته باشند.
پس اگر يك ايتاليايي در ايران مرتكب جرمي شود، قابل تعقيب در ديوان بين‌المللي مي‌باشد، چون ايتاليا (دولت متبوع مجرم)، عضو ديوان است. همچنين اگريك ايراني در ايتاليا مرتكب جرم شود ديوان صلاحيت رسيدگي دارد چون كشور محل وقوع جرم (ايتاليا) عضو ديوان است؛ عليرغم اينكه كشور متبوع فرد مجرم(ايران) عضو ديوان نيست. نتيجه اينكه صلاحيت ديوان در مورد ايران قابل اعمال نيست چون عضو اساسنامه تلقي نمي‌شود.
اما در فرضي كه موضوع از سوي شوراي امنيت به ديوان ارجاع شده است رضايت هيچ دولتي شرط اعمال صلاحيت ديوان نيست. بدين ترتيب ملاحظه مي‌گردد كه از اصل عدم تاثير معاهده نسبت به دولت‌هاي ثالث تا حدود زيادي در اساسنامه ديوان به نفع صلاحيت ديوان عدول شده است. توجيه مسئله در فرض اخير يعني در صورتي كه موضوعي از سوي شوراي امنيت به ديوان ارجاع گرديد چنين است كه شوراي امنيت به موجب اختيارات ناشي از فصل هفتم منشور ملل متحد اين اختيار را داشته و دارد كه به طريق مقتضي به اقداماتي كه براي حفظ صلح و امنيت جهاني لازم است دست بزند. معذلك آنچه قابل توجه مي‌باشد اين است كه قدر متيقن، اختيارات شوراي مذكور انجام اقداماتي در رابطه با جرم تجاوز و نهايتا اقدام براي حفظ صلح بوده است و نه اقدام براي رسيدگي به منازعات مسلحانه داخلي (غير بين‌المللي) و يا همه مواردي كه در اساسنامه به عنوان جرائم عليه بشريت از آنها نام برده شده است. به علاوه چنانچه حوزه صلاحيت ديوان در آينده (يعني كنفرانس بازنگري در سال ۲۰۰۹) نسبت به جرائمي از قبيل تروريسم و مواد مخدر توسعه يابد شوراي امنيت اختيار خواهد يافت كه طيف بسيار گسترده‌اي از جرائم عرفي و معاهداتي را به ديوان كيفري بين‌المللي ارجاع نمايد. لازم به تذكر است كه ديوان تنها نسبت به رسيدگي به جرائم اشخاص حقيقي عادي صلاحيت خواهد داشت به‌علاوه مصونيت‌هاي مقامات رسمي نيز موجب نمي‌گردند كه ديوان نتواند صلاحيتش را نسبت به آن اشخاص اعمال نمايد.
اصل دوم، اصل تكميلي بودن ديوان۷ است كه، مقرر مي‌دارد، ديوان تنها زماني مي‌تواند احراز صلاحيت نمايد كه نظام حقوقي ملي قادر به اعمال صلاحيت نباشد. البته اساسنامه ديوان بين‌المللي كيفري صلاحيت تكميلي را تعريف نمي‌كند. در اين اساسنامه فقط دوبار از صلاحيت تكميلي سخن رفته است: در بند ده مقدمه و در ماده يك. از اشاره به‌اين دو منبع در ماده هفده اساسنامه ديوان بين‌المللي كيفري مشخص است كه تفسير اصل صلاحيت تكميلي، كليد قابليت پذيرش قضايا نزد ديوان بين‌المللي كيفري محسوب مي‌شود.
غالب نمايندگان شركت‌كننده در كنفرانس رم به اين نكته تاكيد داشته‌اند كه اساسنامه ديوان كيفري بين‌المللي نمي‌بايست صلاحيت رسيدگي به جرائمي را كه مطابق قوانين داخلي كشورها به محاكم ملي داده شده است نفي نمايد؛ بلكه ديوان بايد تكميل‌كننده صلاحيت محاكم ملي باشد. بدين معنا كه تنها در صورتي كه دادگاه‌هاي ملي صلاحيت دار قادر يا مايل به رسيدگي به جرايم موضوع اساسنامه نباشند ديوان كيفري بين‌المللي صلاحيت رسيدگي به آن جرائم را داشته باشد. با وجود آنكه پاره‌اي از كشورهاي شركت‌كننده در اين مباحثات پيشنهاد نموده بودند كه تعريفي از تكميلي بودن صلاحيت ديوان در اساسنامه منظور شود نهايتا توافقي در اين مورد صورت نپذيرفت.
اصل تكميلي بودن صلاحيت ديوان، رابطه دادگاه‌هاي داخلي با ديوان بين‌المللي كيفري را مشخص مي‌كند. صلاحيت رسيدگي ابتدائا با دادگاه‌هاي داخلي است كه تحقيق و تعقيب را شروع كند و اگر نخواستند يا نتوانستند، ديوان رسيدگي خواهد كرد. اين صلاحيت مانند صلاحيت مراجع حقوق بشري نيست. آنجا اول بايد مراجعه به دادگاه‌هاي داخلي انجام شود و اگر نتيجه عادلانه حاصل نشد به مرجع بين‌المللي مي‌توان مراجعه كرد. شايان توجه است كه اولا دادگاه ملي صلاحيت دار كه رسيدگي وي مانع از رسيدگي ديوان خواهد شد منحصر دادگاه‌هاي ملي كشورهاي عضو اساسنامه نيست بلكه چنانچه جرمي در صلاحيت دادگاه دولتي باشد كه به عضويت اساسنامه درنيامده است رسيدگي در دادگاه مذكور نيز مقدم بر رسيدگي ديوان خواهد بود. (مستفاد از ماده ۱۷ اساسنامه)
ثانيا دادگاه صلاحيت‌دار دادگاهي است كه به موجب قوانين ملي صلاحيت رسيدگي به جرم مورد نظر را داشته باشد. بنابراين در صورتي كه محاكم ملي كشوري (مانند ايران) از قانون گذار خود صلاحيت رسيدگي به جرائم نسل‌كشي، تجاوز، جرائم جنگي و جرائم عليه بشريت را دريافت نكرده باشند، نمي‌توانند به عنوان دادگاه صلاحيت‌دار به رسيدگي جرمي كه در صلاحيت ديوان است تلقي شوند. اين بدان معناست كه دولت‌هايي كه مايل به رسيدگي به جرائم مذكور هستند مي‌بايست به لزوم قانون گذاري در اين خصوص توجه نمايند. بر خلاف ديوان بين‌المللي دادگستري (ICJ ) كه پذيرش صلاحيت آن محتاج اعلام اراده دولت عضو (به انحاي مختلف) و مستقل از عضويت در منشور ملل متحد و اساسنامه ديوان مي‌باشد، صلاحيت ديوان كيفري بين‌المللي با تصويب اساسنامه و عضويت در آن از سوي دولتي مطابق بند ۱ ماده۱۲ از سوي آن دولت به رسميت شناخته مي‌شود. ديوان بين‌المللي كيفري هر ادعاي صلاحيتي را با صرف‌نظر از اصل صلاحيتي آن خواهد پذيرفت. اساسنامه ديوان بين‌المللي كيفري هيچ‌گونه سازوكاري ارائه نمي‌دهد كه كشورها بتوانند از طريق آن يكديگر را از بروز تعارض صلاحيتي احتمالي، همچنين از مسئله محاكمه مجدد مطلع سازند. بنابراين، اساسنامه، مسائل ناشي از صلاحيت متقارن را حل نمي‌كند؛ هرچند چنين سازوكاري را زماني كه دادستان، تحقيقي را آغاز نمايد ارائه مي‌دهد. (ماده ۱۸ ـ بند ۱) از اصل صلاحيت تكميلي، دو مانع براي تعقيب توسط ديوان بين‌المللي كيفري قابل استنتاج است. نخست عنصر زمان است كه بر اساس آن وظيفه اوليه تعقيب با كشورهاست نه با ديوان. اولين چيزي كه دادستان ديوان پس از وقوع جنايت بايد انجام دهد اين است كه صبر كند و ببيند چه اتفاقي مي‌افتد. اين را نيز مي‌توان عدم محاكمه مجدد موقت ناميد. تا زماني كه تحقيق توسط يك كشور در حال انجام است، دادستان ديوان نمي‌تواند قضيه را نزد ديوان بين‌المللي كيفري مطرح نمايد.
مانع دوم اين است كه اصل صلاحيت تكميلي نيز مانعي نهايي دارد؛ اگر كشوري اقدام كرده باشد و پرونده ملي مختومه شده باشد، پرونده نزد ديوان بين‌المللي كيفري نيز مختومه تلقي مي‌شود، مگر اينكه يكي از معيارهاي تعقيب مجدد مطرح شود. بنابراين در نهايت، اعمال اصل صلاحيت تكميلي، به ايجاد منع محاكمه مجدد منتهي مي‌شود.

اخيرا مجلس شوراي اسلامي طرح نحوه رسيدگي به شكايات جنايات نسل‌كشي و ضدبشريت و تعديات ناشي از نژادپرستي را تصويب كرده كه شوراي نگهبان هم ايرادهايي را به آن وارد كرده است البته بايد خاطرنشان كرد كه از مطالعه سوابق امر اين طور برمي‌آيد كه تهيه طرح براي پركردن خلا مربوط به صلاحيت تكميلي در مورد ايران نبوده است و انگيزه طرح اين بوده كه در مورد برخي جرايم مهم بين‌المللي به دادگاه‌هاي ايران صلاحيت جهاني اعطا شود اما نتيجه تصويب طرح در عمل اين است كه چنانچه طرح مزبور، مقررات در تعاريف اساسنامه ديوان را لحاظ كرده باشد كه در مورد نسل كشي و جنايات ضدبشريت همين طور هم به نظر مي‌رسد مي‌تواند خلاء قانوني موجوددر مورد اصل صلاحيت تكميلي را پر كند و از اين ديدگاه اقدام بسيار مثبتي است. در عين حال مي‌توان ابراز تاسف كرد كه طرح اوليه تهيه شده در مجلس دچار تغييرات زيادي گشته و ناقص شده است براي پوشش مسائل مطروحه در رابطه با اصل صلاحيت تكميلي لازم است كه اين طرح تمام عناوين مجرمانه مذكور در اساسنامه را، منهاي تجاوز كه تعريف نشده است ذكر نمايد در حالي كه در مورد جنايات جنگي دراين طرح اصلا صحبتي به ميان نيامده است، در ضمن ماده ۵ طرح مزبور اشعار مي‌دارد: متخلفان از اين قانون طبق قانون مجازات اسلامي مجازات خواهند شد!

اين مطلب در صورتي صحيح است كه عناوين مجرمانه نسل‌كشي و جنايات ضد بشريت درقانون مجازات اسلامي وجود داشته باشد در حالي كه چنين عناويني در اين قانون نداريم. طرحي نيز توسط معاونت امور بين‌الملل قوه قضائيه تحت عنوان قانون مجازات جرايم بين‌المللي تهيه شده كه اولا با ملاحظه مسائل مربوط به صلاحيت تكميلي تنظيم شده و ثانيا تمامي عناوين مجرمانه مذكور در اساسنامه را داراست كه اين امر مانع هرگونه اشكال تراشي توسط ديوان مبني بر عدم تمايل يا عدم توان دولت جمهوري اسلامي ايران در رسيدگي به جرايم مهم بين‌المللي خواهد شد.
اصل سوم مبني بر اين است كه اساسنامه در ارتباط با فجيع‌ترين جناياتي كه موجب نگراني كامل جامعه بين‌المللي است طراحي شده است. اين اصل در انتخاب نوع جرايم مربوطه و نيز تعيين شرايط تحقق جرم موثر بوده است. درحال حاضر ژنوسيد،‌جرائم جنگي و جرائم عليه بشريت در صلاحيت ديوان است و اينها در خصوص سه ديوان بين‌المللي ديگر (در مورد يوگسلاوي سابق، روآندا و سيرالئون) هم به همين شكل است. قرار است در كنفرانس سال ۲۰۰۹ (كه البته به ژوئن ۲۰۱۰ موكول گرديد) تجاوز، تروريزم و مواد مخدر بار ديگر مورد بررسي قرار بگيرند.

اصل چهارم اين بود كه اساسنامه حتي‌الامكان در چارچوب حقوق بين‌المللي عرفي بگنجد دليل اين رهيافت افزايش مقبوليت اين اساسنامه بود لذا مجازات اعدام از اساسنامه حذف گرديد در واقع اكثر كشورها خواستار لغو اين مجازات بودند تنها در اين ميان كشورهاي عربي و اسلامي معتقد به درج مجازات اعدام در اساسنامه بودند ولي النهايه اين صلاحيت به ديوان داده نشده تا مجرم را به مجازات مرگ محكوم كند. شايد اگر اعدام را مي‌گذاشتند خيلي از كشورها عضو ديوان نمي‌شدند. اما در اساسنامه تصريح شد كه اين معنا تاثيري بر قوانين داخلي كشورها نخواهد داشت.

به موجب ماده ۱۸۰ اساسنامه: هيچ موردي از موارد مذكور در اين فصل از اساسنامه بر اجراي مجازات‌هايي كه قوانين ملي مقرر كرده‌اند، تاثير نمي‌گذارند همچنانكه بر قوانين كشورهايي كه مجازات‌هاي مشروحه در اين فصل را در قوانين خود پيش‌بيني نكرده‌اند، بي‌تاثير هستند.
اصل پنجم، استقلال دادستان است. در روش طرح دعوي در ديوان در طرح سال ۹۴، بحث استقلال دادستان مطرح نبود و طرح اوليه اين بود كه شوراي امنيت سازمان ملل، طرح دعوا كند. ولي با نصب دادستان در اساسنامه مصوب ۹۸، اين موضوع كمرنگ‌تر شد و اكنون سيستم بين‌المللي قابل اعتمادتر است و دادستان ميتواند مستقل‌تر عمل كند و اين موضوع برخلاف خواسته آمريكايي‌هاست كه نقش بيشتري براي شوراي امنيت مي‌خواستند.

ب ـ اصول عمومي حقوق جزا در اساسنامه ديوان كيفري بين‌المللي
فصل سوم اساسنامه ديوان كيفري بين‌المللي به بيان اصول كلي حقوق كيفري اختصاص يافته است: اصل قانوني بودن جرم و مجازات، اصل عطف بماسبق شدن مقررات اساسنامه، اصل برائت، مسوليت كيفري فردي، عدم صلاحيت ديوان نسبت به اشخاص كمتر از ۱۸ سال، عدم تاثير سمت رسمي افراد، مسوليت فرماندهان نظامي و ساير مقامات ما فوق، نفي مرور زمان، عنصر معنوي جنايت، موجبات معافيت از مسوليت كيفري، اشتباه در حكم يا موضوع، دستور مقامات مافوق، تجويز قانوني و اعتبار امر مختومه.
هيچ‌كس را نمي‌توان به خاطر يك جرم دو بار در ديوان محاكمه كرد؛ همچنين كسي كه به موجب حكم دادگاهي ديگر به خاطر جنايتي محكوم شده است در ديوان محاكمه نخواهد شد. محاكمه افراد در ديوان حضوري است و ديوان فردي را به صورت غيابي محاكمه نمي‌كند.

تاسيس ديوان كيفري بين‌المللي مبتني بر يك معاهده است، به عبارت ديگر شماري از دولت‌ها توافق كرده اند كه مرجعي بين‌المللي براي رسيدگي به جرائم موضوع اساسنامه تاسيس نمايند. به موجب اصل اثر نسبي معاهدات، معاهده تنها نسبت به كشورهاي معاهد لازم الاجرا ست. دولت‌هاي ثالث علي الاصول تعهد نسبت به اجراي معاهده منعقده بين ساير دولتها ندارد. بدين ترتيب هرگاه دولتي به عضويت ديوان كيفري بين‌المللي درنيايد علي‌الاصول حقوق و تكاليفي در ديوان نخواهد داشت زيرا عدم عضويت يك دولت به اين معناست كه وي صلاحيت ديوان كيفري را نپذيرفته است.

گفتار چهارم: تحليل عملكرد ديوان كيفري بين‌المللي
انسان از همان ابتداي خلقت به دنبال عدالت در جهان بوده است. امروزه با زياد شدن جمعيت جهان و محدود شدن منابع انرژي، اين عدالت زير سوال رفته است، وجود جنگ‌هاي نابرابر در طول يكصد سال اخير شاهدي بر اين ادعاست. همان‌طوري كه قابل مشاهده است، بعد از جنگ جهاني اول درسال ۱۹۱۹ و در مذاكرات مربوط به صلح ورساي، سخن از محاكمه جنايتكاران جنگي و پيشنهاد تشكيل ديوان كيفري بين‌المللي جنبه جدي‌تري به خود مي‌گيرد و محاكمه امپراتور آلمان به عنوان يك توافق بين‌المللي تصور مي‌شود و متاسفانه با توجه به ملاحظات سياسي در آن زمان هيچ نتيجه‌اي از اين توافق گرفته نمي‌شود. يا مي‌توان در دهه ۹۰ به تشكيل دو دادگاه بين‌المللي براي محاكمه جنايتكاران در يوگسلاوي سابق و روآندا اشاره كرد كه درسال‌هاي ۱۹۹۳ و ۱۹۹۴ تشكيل شدند و اين دادگاه‌ها نيز نتوانستند احكام خود را عمل نمايند زيرا از ضمانت اجرايي لازم برخوردار نبودند.
اين نمونه‌ها و تجارب نشان مي‌دهند كه ملل جهان به‌دنبال تشكيل دادگاهي عادل، مستقل و موثر بودند كه بتواند بدون توجه به ملاحظات سياسي و بدون وابسته بودن به يكي از قطب‌هاي اقتصادي عمل نمايد. لذا بعد از آغاز بكار ديوان كيفري در سال ۲۰۰۲ همگان بر اين تصور بودند كه روياي دادگاه عادل و مستقل بين‌المللي به وقوع پيوسته است ولي در اين خصوص نگراني‌هايي بين كشور‌هاي عضو و كشورهايي كه هنوز به اساسنامه نپيوسته‌اند (از قبيل ايران) وجود دارد.

در اين خصوص بايستي به رابطه ديوان و شوراي امنيت اشاره نمود چراكه در كنفرانس رم، كشورهاي زيادي بر استقلال ديوان از شوراي امنيت همواره تاكيد مي‌نمودند و در مقابل ايالات متحده بر نقش ممتار شوراي امنيت تاكيد مينمود كه حاصل اين اختلافات سرانجام اين بود كه اساسنامه ديوان كيفري در دو نقطه به شوراي امنيت نقش ممتازي بدهد. يكي اعطاي حق ارجاع امر به ديوان است بدون آنكه رضايت هيچ دولتي شرط صلاحيت ديوان باشد و دوم مقرراتي است كه در ماده ۱۶ اساسنامه آمده است. به موجب اين ماده شوراي امنيت حق دارد كه از ديوان بخواهد كه تحقيق يا تعقيب امري را به مدت ۱۲ ماه معلق نمايد و اين درخواست مي‌تواند پس از انقضاي ۱۲ ماه مجددا تجديد گردد. بدين ترتيب اساسنامه به شوراي امنيت حق وتوي موقت در اعمال صلاحيت ديوان را اعطاء نموده است. شناسائي حق مزبور بي ترديد معنايي جز فلج كردن رسيدگي ديوان و نقض استقلال آن ندارد. حقيقت اين است كه دولت‌هاي حامي ديوان كيفري مستقل در مقابل فشار ايالات متحده تسليم شده‌اند البته فراموش نكنيم كه فشار افكار عمومي جهاني اجازه نخواهد داد كه شوراي امنيت تنها به لحاظ ملاحظات سياسي پاره‌اي از اعضاء (به ويژه آمريكا و انگليس) هميشه بتواند روند تعقيب و تحقيق را در ديوان متوقف سازد.

اين يك واقعيت است كه منشور ملل متحد وظيفه حفظ صلح و امنيت بين‌المللي و احراز وقوع تجاوز را به عهده شوراي امنيت نهاده است. معذلك اين بدان معنا نيست كه منشور ملل متحد رسيدگي قضايي به جرائمي كه عليه صلح و امنيت بين‌المللي ارتكاب مي‌يابند را به عهده شورا نهاده باشد و يا شورا بتواند راسا دادگاه‌هاي كيفري بين‌المللي تاسيس نمايد. بعلاوه ناتواني عملي شوراي مزبور در احراز تجاوز به دليل ماهيت سياسي آن به ويژه نفوذ سياسي پاره‌اي از اعضاي شورا، اين ارگان منشور را به وسيله‌اي براي حفظ صلح در معنا و زماني كه با منافع اعضاي قدرتمند آن ارتباط دارد تبديل نموده است. بنابراين اگر قرار است جامعه بين‌المللي به تاسيس دادگاهي بين‌المللي براي رسيدگي به جرائم بين‌المللي دست يازد، شوراي امنيت مي‌بايست از اختيارات ادعايي خود در مورد تشكيل دادگاه بين‌المللي دست بر دارد. بعلاوه شوراي امنيت يك مرجع قضايي نيست و رسيدگي به جرم تجاوز نيز، مي‌بايست در دامنه صلاحيت ديوان كيفري بين‌المللي قرار گيرد.
وضعيت پيشرفت تاييد اساسنامه رم كه ديوان كيفري بين‌المللي را تاسيس مي‌كند نشان مي‌دهد كه موانع قانون اساسي در كشورهاي مختلف موانع كم اهميتي نيست. تظاهر به اينكه اين موانع وجود ندارد، با واقعيت تطبيق نمي‌كند. ولي مي‌توان اميدوار بود كه راه‌حل‌هايي براي حل آنها پيدا شود و اين موانع از سر راه برداشته شود. كمي قوه تخيل لازم است كه حقوقدانان در جمع از آن بي بهره نيستند. ولي بايد يك تمايل سياسي واقعي براي تاييد اساسنامه وجود داشته باشد. اگر چنين تمايلي وجود نداشته باشد، موانع مربوط به قانون اساسي در واقع بهانه‌هايي بيش نيست. نمونه بارز آن هم عملكرد ايالات متحد آمريكاست. بنابراين كشورها، سازمان‌هاي بين‌المللي، سازمان‌هاي غيردولتي و افكار عمومي بايد براي تاييد سريع و جهانشمول اساسنامه رم تجهيز شوند تا اين روياي كهن بشريت براي برقراري عدالت جزايي بين‌المللي يك رويا باقي نماند بلكه بدل به واقعيتي ملموس و كامل و قوي شود. تحقق عملي هرچه سريع‌تر قدرت ديوان كيفري بين‌المللي مي‌تواند بر بي‌خيالي يا مقاومت كشورهايي كه اساسنامه رم را تاييد نمي‌كنند يا بر ضد آن تبليغ مي‌كنند پيروز شود، و اين واقعيت جديد در آينده موفق خواهد شد بر كل جامعه بين‌المللي تحميل شود.
البته، ديوان كيفري بين‌المللي، مثل هر نهاد بين‌المللي، بي عيب و نقص نيست. ولي اگر وجود نمي‌داشت، بي‌ترديد مي‌بايستي آن را ايجاد كرد. حال كه وجود دارد، پس بايد كوشش نمود به آن كارآيي لازم بخشيده شود، بويژه آنكه اين نهاد پاسخگوي آرزوي بسيار عميق ملت‌هاي درد كشيده در طول تاريخ است. به ويژه ضرورت وجودي آن پس از واقعه ۱۱ سپتامبر ۲۰۰۱ بيشتر احساس شد. در هر صورت امروزه ميدان عمل وسيعي براي مدافعان ديوان كيفري بين‌المللي وجود دارد. دولت‌ها نه فقط بايد اساسنامه رم را هرچه سريع‌تر تاييد كنند، بلكه بايد تمام اقدامات لازم را براي درج آن در قوانين داخلي خود و تصويب قانوني كه همكاري كامل آنها را با ديوان تضمين كند و البته تامين لوازم اجراي مفاد آن را به عمل آورند. در اين مورد نيز مسائل گوناگوني وجود دارد ولي به نظر نمي‌آيد كه غيرقابل حل باشد. ضرورت دارد كه اين موانع برطرف شود، ديوان كيفري بين‌المللي نبايد يك صدف خالي باشد بلكه بايد، همچنان كه اساسنامه پيش بيني كرده، به نحوي واقعي و موثر، مكمل مراجع داخلي باشد.

بدون شك ايجاد چنين ديواني كه به محاكمه مجرمان بين‌المللي خواهد پرداخت مي‌تواند مثبت و قابل توجه ارزيابي شود. زيرا ديوان مي‌تواند زمينه اصلي براي توسعه و رعايت حقوق بشر جهت حفظ صلح و حمايت از امنيت بين‌المللي باشد. مسلما ديوان ضمن بهره‌برداري از اصول كلي حقوق بين‌المللي مي‌تواند با تصميمات خود درآينده به شكل منبعي براي وضع عرف‌هاي بين‌المللي جديد حقوق بين‌الملل درآيد. اگر ديوان كيفري بين‌المللي بخواهد در صحنه بين‌المللي مفيد و معتبر باشد، لازم است كه مستقل، بيطرف، عادل و مقتدر باشد. ديوان هرگز نبايد تحت تاثير و يا قيمومت هيچ يك از كشورها و يا سازمان‌هاي بين‌المللي حتي شوراي امنيت قرار گيرد. بديهي است كه يكي از راههاي حفظ استقلال و بي‌طرفي ديوان عدم وابستگي مالي آن به يكي از قطبهاي اقتصادي ميباشد. استقلال اركان ديوان مخصوصا قضات و دادستان آن نسبت به اقدامات خود بايد تضمين گردد. زيرا موفقيت چنين دادگاهي در عرصه بين‌المللي مرهون آن است كه پرسنل و كارمندان و خصوصا قضات آن معين و مشخص بوده، از استقلال كامل و امنيت شغلي و تصدي برخوردار بوده، و از مداخله مستقيم و يا غير مستقيم سازمان‌هاي بين‌المللي و يا كشورها در تصميمات آنها مصون باشند. بالاخره دادگاه كيفري بين‌المللي بايد بتواند يك سيستم مقتدر و منصفانه و عادلانه‌اي را در رسيدگيهاي كيفري و محاكمه و مجازات مجرمان بين‌المللي پايه‌ريزي نمايد، تا بتواند آن شكافي را كه از ناتواني دادگاه‌هاي داخلي در رسيدگي به پرونده‌هاي كيفري بين‌المللي ناشي ميشود پر نمايد.

&#۹۶۳۲; نتيجه
در ابتداي مقاله بيان شد كه تاسيس يك ديوان كيفري بين‌المللي تنها راه براي تضمين اعمال يك صلاحيت كيفري بين‌المللي هدف‌دار، عيني و بي‌طرفانه و در نتيجه تحقق عدالت كيفري است؛ اگرچه دستيابي به اين اهداف آرماني براي بشر كاري بس دشوار است، ولي وقتي از حقوق بشر به عنوان يك رويدادِ والا، صحبت مي‌كنيم به هيچ وجه استفاده گزينشي از آن تاثيري در ماهيت والاي آن نخواهد داشت. اگر بانيان حركت‌هاي اجتماعي در جامعه ملل، جهت‌گيري‌هاي متفاوت از آنچه كه موضع اوليه‌شان بوده است داشته باشند، اين نمي‌تواند نفس آن حركت را زير سوال ببرد. ابعاد حقوق بشر آن‌قدر وسعت پيدا كرده است كه بايد با ديد جديدي به آن نگاه شود. امروز شاهد پيدايش يك وجدان بين‌المللي هستيم، همه اين عوامل حاكي از اين است كه يكي از ارزش‌هاي بنيادين در حال شكل‌گيري است كه هر عضو جامعه بين‌المللي به عنوان حفظ منابع جامعه بشري مي‌تواند عليه دولت خاطي موضع‌گيري كند.
حقوق بين‌الملل پاره‌اي تجربيات در قاعده‌مند ساختن تعارضات مثبت صلاحيتي با به كارگيري انتقال دادرسي فراهم مي‌كند. اين سازوكار تضمين مي‌كند كه جرائم بدون تعقيب باقي نمي‌مانند، در عين حال كه به منافع كشورهاي ذي‌نفع و نيز قربانيان و متهم احترام مي‌گذارد. لذا ديوان بين‌المللي كيفري بايد ابتكار عمل را به دست گيرد و نقش هماهنگ‌كننده را در اين ميان ايفا كند. نتيجه اينكه مهم نيست متهم در چه محكمه‌اي محاكمه مي‌شود، بلكه مهم اين است كه او بداند كه محاكمه خواهد شد و يلداي مصونيت بي‌كيفرماني۸ پايان مي‌پذيرد.

منابع:
الف ـ منابع فارسي
ـ آقايى جنت‌مكان، حسين، محاكمه قدرت، متن سخنراني دانشگاه چمران اهواز، ۱۳۸۴
ـ آل حبيب، اسحاق، ديوان كيفري بين‌المللي و جمهوري اسلامي ايران، مركز چاپ و انتشار وزارت امور خارجه، ۱۳۷۸
- ابراهيمي، سيد نصرالله، درآمدي بر تاسيس ديوان كيفري بين‌المللي و ارزيابي اساسنامه آن، فصلنامه مجله حقوقي، شماره ۲۳،
ـ ابطحي، احسان، ميراث صعب العبور ديكتاتور، مجله اكونوميست، ۱۵ تير ۱۳۸۳
ـ بيگ زاده،ابراهيم، سازمان ملل متحد، محاكم كيفري بين‌المللي: تئوري و عمل «مجله تحقيقات حقوقي شماره ۱۸ »، تابستان۷۵
ـ همو، بررسي جنايات نسل كشي وجنايات بر ضد بشريت در اساسنامه ديوان كيفري بين‌المللي، ديوان كيفري بين‌المللي و جمهوري اسلامي ايران، مركز چاپ و انتشارات وزارت امورخارجه، ۱۳۷۹
ـ HYPERLINK «mailto:ahashemy@yahoo.com» پورهاشمى، سيد عباس،ديوان كيفرى بين‏المللى و قانون اساسى ايران، وب سايت حقوق، ۲۰۰۵
ـ دله، ايو، ديوان كيفري بين‌المللي، ترجمه دكتر ابراهيم بيگ‌زاده، مجله تحقيقات حقوقي، ۱۳۷۸
ـ ديهيم، عليرضا، در آمدي بر حقوق كيفري بين‌المللي (در پرتو اساسنامه ديوان كيفري بين‌المللي )، مركز چاپ و انتشارات وزارت امور خارجه، ۱۳۸۰
ـ رحيمي، مصطفي، گفتاري در خصوص تشكيل دادگاه بين‌المللي كيفري، سايت دادستاني كل كشور، ۱۳۸۴
ـ زر آبادي، شيوا، يك روز مثل ما زندگي كن،روزنامه شرق، ۱۳۸۴
ـ سورل، ژان مارك، ديوان كيفري بين‌المللي، ترجمه معصومه سيف افجه، فصلنامه سياست خارجي شماره ۳، پائيز ۱۳۸۰
ـ شبس، ويليام، گزارش سخنراني دانشگاه اصفهان، ۱۳۸۴
ـ شريعت باقري، محمد جواد، نگاهي به اساسنامه ديوان كيفري بين‌المللي، فصلنامه ديدگاههاي حقوقي، ۱۳۷۷
ـ همو، صلاحيت تكميلي ديوان كيفري بين‌المللي، مجله حقوقي و قضائي دادگستري، ۱۳۷۸
- صمدي، مهدي، ديوان كيفري بين‌المللي سازماني كه متولد شده ولي رشد نمي‌كند، سايت اينترنتي باشگاه انديشه. ۱۳۸۳
ـ كلانتريان، مرتضي، HYPERLINK «http://www.iranbar.com/ph۳k۵.php» \l «۱۴» قوانين اساسي كشورها و اساسنامه ديوان كيفري بين‌المللي، مجله حقوقي (دفترخدمات بين‌الملل)، شماره۲۹
ـ كليپ، آندره،صلاحيت تكميلي و صلاحيت متقارن در اساسنامه ديوان بين‌المللي كيفري،ترجمه: مهدي حدادي، مجله فقه و حقوق، سال دوم، پاييز ۱۳۸۴
ـ گلداستن، ريچارد، ارزيابي عملكرد دادگاه‌هاي سازمان ملل متحد براي يوگسلاوي سابق و رواندا، ترجمه رضا پاكدامن،
ـ گماري، مسعود، ارتباط سازمان ملل متحد با ديوان كيفري بين الملي، ديوان كيفري بين‌المللي و جمهوري اسلامي ايران، مركز چاپ و انتشارات وزارت امور خارجه، ۱۳۷۸
ـ مقامي، امير، وضعيت كشورهاي اسلامي در ديوان بين‌المللي كيفري؛ بازيگران، تماشاگران، روزنامه اعتماد ملي، ۱۳۸۵
ـ موثقي، حسن، تاسيس دادگاه بين‌المللي كيفري، روزنامه اطلاعات، ۱۳۸۱
ـ موسوي، علي، نگاهي به ديوان كيفري بين‌المللي، ماهنامه دفتر مطالعات سياسي و بين‌المللي، شماره۱۵۲
ـ ميراحمدي، سيد علي، ديوان كيفري بين‌المللي، واقعيت‌ها، چالش ها، نشريه ماوي،۱۳۸۳
www.noormags.com
اشتباه به عنون يك عامل رافع مسئوليت در اساسنامه دادگاه كيفري بين‌المللي/ قسمت اول ، مجله www.noormags.com
فروردين و ارديبهشت ۱۳۸۳ - شماره ۴۳،
‏- www.noormags.com
جنون، مستي و صغر سن در اساسنامه دادگاه كيفري بين‌المللي، مجله /www.noormags.com
‏- http://www.noormags.com
- همو، صلاحيت دولت‌ها در رسيدگي به جرايم بين‌المللي، مجله ديدگاه‌هاي حقوقي، زمستان ۱۳۷۶، شماره ۸،
ـ همو، جرائم عليه بشريت در منشور لندن، مجله ديدگاه‌هاي حقوقي، شماره ۹، بهار ۱۳۷۷،
ـ همو، حقوق كيفري بين‌الملل و خشونت عليه زنان، www.noormags.com
بهار و تابستان ۱۳۷۹، شماره ۱۷ و ۱۸،
ـ همو، بررسي تعارضات احتمالي قانون اساسي ايران با مفاد اساسنامه دادگاه كيفري بين‌المللي و تعهدات قانوني ايران در صورت الحاق، علوم جنايي (مجموعه مقالات در تجليل از استاد محمد آشوري)، انتشارات سمت، چاپ اول،پاييز ۱۳۸۳،
ـ نژندي‌منش، هيبت‌الله و اسكندرزاده، افسانه، اساسنامه دادگاه خاص عراق براي رسيدگي به جنايات عليه بشريت: پيشرفت يا پسرفت؟، وب سايت حقوق، ۱۳۸۵
ـ والاس، ربكا، حقوق بين‌الملل، ترجمه سيد قاسم زماني و مهناز بهارلو، موسسه و مطالعات و پژوهش‌هاي حقوقي،۱۳۸۲
ـ ----، اساسنامه ديوان كيفري بين‌المللي و سند نهايي كنفرانس ديپلماتيك رم، انتشارات دفتر امور بين‌الملل قوه قضائيه، چاپ اول، ۱۳۷۷

ب ـ منابع خارجي

۱- David، Eric: Le tribunal international penal pour Pex-yougoslavie ، in Revue belge de droit international، vol. XXV، ۱۹۹۲ n ۲. Pp. ۵۶۵-۵۹۸
۲- Paul TAVERNIER ، Comment Surmonter les Obstacles Constitutionnels à la Ratification du Statut de Rome de la Cour Pènale Internationale ، Revue Trimestrielle des Droits de l ’ Homme er Juillet ، No ۵۱، ۲۰۰۲ ، pp. ۵۴۵
۳- Bruylant. Erés (ed. )، International Criminal Law: Quo Vadis ۱۹ Nouvelles etudes Pénales، ۲۰۰۴.
۴-Report of the International Law Commission on the work of its forty-sixth Session. ۲ May-۲۲ July ۱۹۹۴. UN General Assembly Official Records. Fouty-ninth Session No. ۱۰(A/۴۹/۱۰
۵- Dakar Declaration of ۶ February ۱۹۹۸ for the Dstablishment of the International
Criminal Court
۶-Christine Gary، Judicial Remedies in International Law، Clarendon Press Oxford-
۱۹۹۰، Commission: R. Ago p. ۲۱۵. See Specially the Work of the International Law
Garica - Amador (۱۹۹۹) I. L. C. Yearbook، Voll II Part I، ۲۴ ; F. V. I. L. C. Yearbook، II



ج ـ وب سايت‌ها


۱-http://en.wikipedia. org/icc۲۰۰۵
۲-http://www. icc-cpi. int
۳- http://igc. apc. orglicc،
۴- http://lchr. org،
۵- http://un. Org



پي‌نوشت‌ها:
۱- دانشجوي دوره دكتري حقوق كيفري و جرم شناسي دانشگاه شهيد بهشتي
‏Behroozjavanmard@gmail. Com



۲- genocide
۳- crimes against humanity
۴- war crimes
۵- aggression



۶- گفتني است نخستين نشست بررسي بازنگري در اساسنامه رم در شهر كامپالا كشور اوگاندا، از ۳۱ مه تا ۱۱ ژوئن ۲۰۱۰ برگزار خواهد شد. اين نشست جداي از مجمع ساليانه كشورهاي عضو (ASP) دادگاه كيفري بين‌المللي (ICC)، متشكل از اجلاس‌هاي ويژه اين كشورها به منظور انجام اصلاحاتي در اساسنامه رم و بررسي چگونگي اجرا و اثرات آن است. افزودني است در نوامبر ۲۰۰۹، ASP در مورد مسايل مورد بررسي در همايش بررسي، هم از نظر اصلاحيه‌ها و هم از نظر تاثيرسنجي‌ها، تصميم‌گيري كرد. در اين اجلاس، كشورهاي عضو اساسنامه ديوان، اصلاحات پيشنهادي زير را مورد بحث قرار خواهند داد: بازنگري در ماده ۱۲۴ اساسنامه رم؛ جرم تجاوز؛ گنجاندن استفاده از برخي سلاح‌ها به عنوان جرايم جنگي در منازعات مسلحانه‌اي كه ماهيت بين‌المللي ندارند. ناگفته نماند هر چند ايالات متحده آمريكا در (ICC) عضويت ندارد اما دولت آقاي اوباما جهت افزايش كارايي و در عين حال افزايش قابليت آن در نظام هاي قضايي محلي جهت تحت تعقيب قرار دادن موارد نقض حقوق بشر، در پي يافتن راهي براي همكاري با اين نهاد بين‌المللي است. به همين منظور هيات ناظران آمريكا نيز در اجلاس مذكور شركت نمودند. افزودني است ايالات متحده در سال ۲۰۰۰ اساسنامه رم را امضا كرد، اما شرط الزام آور بودن اين پيمان براي كشور، تصويب آن از سوي مجلس سنا است.



۷- complementarity jurisdiction
۸- Impunity means «exemption from punishment or loss or escape from fines



برگرفته از مجله قضاوت http://www.ghazavat.com/67/kharej.htm
بالا
فهرست اصلي


  * تحليل تملك شهرداريها و قيمت روز آن ( قسمت اول)

محمدمسعود عليزاده خرازي
                                       
مقدمه:
در نوشتار پيشين تحت عنوان «بررسي تحليلي قيمت عادله و تملك دستگاههاي اجرايي» ضمن كنكاش انواع قيمتها، به بررسي تاريخي قوانين و مقررات تملك دستگاههاي اجرايي پرداخته شد و با آشكار شدن معايب و مزاياي هركدام از قوانين در رابطه با انواع قيمتها، تفاوت قيمت منطقه با قيمت عادله و قيمت روز مشخص شد. در نهايت، ضمن بررسي قوانين معتبر در مورد تملك دولتي و شهرداريها، تعريف قيمت عادله از ديد قانونگذار بيان شد.

ارزشها
قيمت مصوب يا قيمت واگذاري:
قيمت ممكن است به صورت مصوّب و اعلامي يا واگذاري باشد. به عنوان مثال، ارزش معاملاتي املاك (منطقهاي) كه توسط اداره ماليات به همراه چند دستگاه ديگر هر چند سال يك بار تهيه و تنظيم ميشود يا قيمت اعلام شده توسط كارخانه براي يك كالاي مشخص در مدت معين كه متقاضي با رضايت خود ميتواند براي دريافت مراجعه كند؛ به عنوان مثال، واگذاري منازل سازماني و يا واگذاري زمينهاي شهري در قانون زمين شهري مصوب شهريور ۱۳۶۶)

قيمت توافقي:
چنانچه بر سر قيمت مورد نظر در يك معامله بين طرفين توافق حاصل شود، آن را قيمت توافقي معامله گويند. قيمت توافقي ممكن است قيمت بازار يا كمتر و يا بيشتر از آن باشد؛ مانند اجاره بها يا قيمت مندرج در قرارداد.

قيمت بازار آزاد:
در مبادلات آزادانه بين عرضهكنندگان و متقاضيان، قيمت براساس عرضه و تقاضا در بازار آزاد تعيين ميشود؛ هرچند در اين بازار علاوه بر دو بازيگر اصلي بالا، بازيگران ديگري نيز وجود دارند كه مهمترين آنها حاكميت (دولت) و نهادهاي مالي (بانكها) هستند. به طور كلي، هرگاه در يك سطح از قيمت، عرضه و تقاضاي كل به تعادل رسيده و برابر شود، اين سطح قيمت، قيمت بازار (قيمت تعادلي) است.

قيمت بازار آزاد مسكن و مستغلات:
علاوه بر تبعيت بازار مسكن و مستغلات از قواعد عمومي بازار آزاد، ويژگيهاي خاص ديگري نيز دارد. از آنجا كه مسكن و مستغلات جزو كالاهاي همگن نيستند؛ يعني در مشخصات فيزيكي، موقعيتي، همسايگي، مشخصات حقوقي، شروط ضمن عقد و... تنوع دارند، و به دليل عدم سازمانيافتگي بازار مربوطه (مانند بورس كالا)، به جاي يك قيمت مشخص بازهاي نسبتاً گسترده از قيمت تعيين ميشود. به دليل اين كه عرضهكنندگان به بالاي بازه قيمت تمايل دارند و بهعكس، متقاضيان به پايين بازه قيمت متمايل هستند، علاوه بر عرضه و تقاضا، قاعده چانهزني نيز در بازار مسكن ايران ايفاي نقش مينمايد. چنانچه موارد خواسته شده بدون قيود بوده (مانند ملك طلق) و امكان عرضه شدن به بازار آزاد را داشته باشد، مالك (عرضهكننده) آن را به بازار آزاد عرضه مينمايد و با مراجعه متقاضيان براساس عرضه و تقاضا و قاعدهچانهزني، ارزش (مبلغ) آن در بازار آزاد تعيين ميشود و كارشناسان رسمي در اين مورد ملزم به تبعيت از آن هستند. به عبارت ديگر، كارشناسان رسمي نميتوانند سلايق و عقايد خود را در تعيين ارزش بازار آزاد دخيل نمايند. بنابراين، چنانچه براي مورد كارشناسي بازار فعال وجود داشته باشد، وظيفه كارشناسان رسمي كشف قيمت است نه ديكته كردن آن.

ارزش مالك:
چنانچه مالك علاقه معنوي خاصي نسبت به ملك خود داشته، يا هزينههايي را براي رفع نياز شخصي يا علاقه شخصي در آن انجام داده، يا خود در آن سكنا داشته، يا ملك ممر اعاشه او باشد، يا خود به فعاليت اقتصادي يا مشاركت در فعاليت اقتصادي در ملك پرداخته، يا بازار مربوطه انحصاري باشد و يا مشتريان خاصي به دلايل و انگيزههاي خاص به مالك (عرضهكننده) مراجعه نمايند، مالك (عرضهكننده) به صلاحديد و به اختيار خود، ارزش را تعيين و به متقاضيان اعلام مينمايد و آنان تنها مختار خواهند بود شرايط و ارزش مالك را قبول يا رد نمايند. اين قيمت تعيين شده از طرف مالك «ارزش مالك» ناميده ميشود. ارزش چنين ملكي براي مالك آن بيشتر از قيمت بازار است. به همين دليل است كه ملك در مالكيت صاحب فعلي آن قرار دارد و نه شخص ديگري؛ زيرا با سليقهها و نيازهاي وي بهتر هماهنگ است. اين موضوع ناشي از موقعيت مكاني ملك يا امكان بهسازي آن در آينده ميباشد. از اين روست كه مالك كنوني ملك موجود را به جاي ملك ديگري خريده است و چون فروش و خريد و جابهجايي، هزينههايي را به همراه دارد و به عبارت ديگر، هزينههاي ياد شده باعث گرانتر تمام شدن ملك جديد كاملاً مشابه نسبت به ملك قبلي ميشود، مالك حاضر به تعويض ملك خود با ملك كاملاً مشابه ديگري نيست.

املاك و مستغلات يك كالاي ناهمگون است و به اين جهت، قطعه زميني خاص در دستان مالك خاص، معمولاً براي او ارزش ويژه و غيرعادي خواهد داشت. به طور معمول ارزش مالك بيشتر از ارزش بازار آزاد است.
به دليل اهميت ارزش مالك در تملك دولتي، مثالي ذكر مي شود:
فرض كنيد شخص معلولي يك ملك را براي سكناي خود به قيمت بازار (۱۰۰ ميليون تومان) ميخرد. وي براي استفاده شخصياش، با توجه به معلوليت خود تغييراتي در آن ملك مي دهد كه هزينهاش ۱۰ ميليون تومان ميشود. به اين ترتيب، قيمت مالك ۱۱۰ ميليون تومان شده است. حال چنانچه از بازار بخواهيم قيمت آن را تعيين كند، چون مشتريان عموماً غير معلول هستند و اين ملك با تغييرات انجام شده مطلوب بازار نيست، اگر براي بازگرداندن ملك به حالت اوليه ۵ ميليون تومان لازم باشد، در اين صورت قيمت بازار آن ۹۵ ميليون تومان است.

ضوابط و شرايط براي تملك دستگاههاي اجرايي:
قانون تملك اراضي و املاك براي اجراي برنامه‎هاي عمومي، عمراني و نظامي دولت مصوب ۱۳۵۸ ضوابط و شرايطي را براي تملك قائل شده و در تبصره ۷ ماده واحده قانون نحوه تقويم ابنيه، املاك و اراضي مورد نياز شهرداريها مصوب ۱۳۷۰آمده است: «از تاريخ تصويب و لازمالاجرا شدن اين قانون، ماده ۴ و آن قسمت از ماده ۵ ''لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي و املاك براي اجراي برنامههاي عمومي، عمراني و نظامي دولت '' مصوب ۱۷ بهمن ۱۳۵۸ شوراي انقلاب اسلامي كه مربوط به نحوه تعيين قيمت عادله الزامي ميباشد، در مورد شهرداريها لغو ميگردد.»

بنابراين براي شهرداريها نيز در مورد املاك مورد نياز، ضوابط و شرايط قانون قبلي همچنان به قوت خود باقي است.

وجود طرح مصوب

به طور كلي، منظور از طرحهاي عمراني، مجموعه عمليات و خدمات مشخصي است كه براساس مطالعات توجيهي، فني و اقتصادي يا اجتماعي در مدتي معين و با اعتباري مشخص براي تحقق بخشيدن به هدفهاي تعريف شده در برنامه آن طرح، توسط دستگاه اجرايي اجرا ميشود.
بنابراين در يك طرح، اعم از عمراني، عمومي يا نظامي، حسب مورد بايد اولاً تمامي مراحل از شروع تا پايان، مشخص و معين شده باشد؛ ثانياً، اين مراحل براساس مطالعات كارشناسي برنامهريزي شده و با توجه به هدفي كه در اجراي طرح دنبال ميگردد، توجيهپذير باشد؛ و درنهايت، مدت آن مشخص و اعتبار آن نيز تعيين شده باشد. صرف اين كه دستگاه اجرايي با يك دستور محض اداري قصد تملك اراضي اشخاص را نمايد، كفايت نميكند و قانوني نيست؛ بلكه حتماً بايد طرحي كه چارچوب آن ريخته شده و قالب آن مشخص است، به تصويب بالاترين مقام اجرايي رسيده باشد.

اداره حقوقي قوه قضاييه طي نظريه شماره ۴۰۲۹/۷ مورخ ۲۹ شهريور ۱۳۷۷ در پاسخ به اين سوال كه ''وجود طرح به معناي تصويب طرح جامع يا هادي شهر است يا خير؟'' چنين اظهار نظر كرده است:
وجود طرح به معناي تصويب طرح جامع يا هادي نيست؛ اما به معناي آن است كه سازمان مربوطه با استفاده از وجود طرح، محل مورد نياز خود را تملك نموده و نسبت به اجراي طرح اقدام كند.
اين نظريهدر قلمرو محدوده و حريم شهر قابل قبول نيست؛ زيرا تصويب طرحهاي شهري، دستگاههاي اجرايي را مكلف به برنامهريزي براي تملك املاك و اراضي مورد نياز ميكند. به استناد اصل اصاله الظهور ميتوان گفت مقصود از وجود طرح همان طرحهاي مصوب شهري است.
نياز دستگاه اجرايي و ضرورت
قانونگذار در مواد ۱ و ۲ لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي مصوب ۱۷ بهمن ۱۳۵۸ يكي ديگر از شرايط اساسي تملك قهري اراضي اشخاص را نياز دستگاه اجرايي به املاكي دانسته است كه در مالكيت اشخاص قرار گرفته؛ بدين نحو كه در ماده ۲ تصريح شده است: «برنامههاي مذكور در ماده ۱ شامل برنامههايي است كه اجراي بهموقع آنها براي امور عمومي و امنيتي دستگاه اجرايي لازم و ضروري باشد. ضرورت اجراي طرح بايد به تاييد و تصويب بالاترين مقام اجرايي دستگاه اجرايي برسد.»
در اين ماده، مقنن ملاحظه و تصويب بالاترين مقام اجرايي را براي اجراي طرح لازم دانسته و با اين وصف تفويض آن به غير مغاير نظر مقنن است.
تامين اعتبار
در قسمت اخير ماده ۱ لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي آمده است: «اعتبار طرح آن قبلاً به وسيله دستگاه اجرايي يا از طرف سازمان برنامه و بودجه تامين شده باشد. دستگاه اجرايي ميتواند ملك مورد نياز را مستقيماً يا به وسيله هر سازمان خاصي كه مقتضي بداند، طبق مقررات مندرج در اين قانون خريداري و تملك نمايد.»
از اين رو در صورتي كه دستگاه اجرايي قبل از تامين اعتبار اقدام به خريد و تملك اشخاص نمايد؛ ضمن اين كه مسئولان مربوطه قابل تعقيب كيفري ميباشند، ملك مورد معامله نيز قابل اعاده به مالك آن است. (مواد ۹۲ و ۹۳ قانون محاسبه عمومي مصوب اول شهريور ۱۳۶۶)

عدم وجود اراضي ملي و دولتي
به موجب تبصره ۱ ماده ۲ لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي «دستگاه اجرايي موظف است براي اجراي طرح حتيالمقدور از اراضيملي شده يا دولتي استفاده نمايد. عدم وجود اين قبيل اراضي حسب مورد بايد به تاييد وزارت كشاورزي و عمران روستايي ]در حال حاضر وزارت جهاد كشاورزي[ يا سازمان عمران اراضي شهري ]سازمان زمينشهري[ در تهران و ادارات كل و شعب مربوط به استانها رسيده باشد.»

اعلام به مالك
در صورت عدم رعايت اين بند از شرايط و ضوابط جهت تملك املاك به نظر ميرسد معامله قابل ابطال و ملك نيز قابل عودت به مالك باشد. يكي از شرايط تملك، اعلام قصد تملك به مالك يا دارندگان حقوق قانوني ملك مورد تملك است. اين موضوع در قوانين مربوط به تملك همچون تبصره ۳ ماده ۱۳ آييننامه اجراي قانون زمين شهري، تبصره ۲ ماده ۴ لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي مصوب ۱۷ بهمن ۱۳۵۸، ماده واحده قانوني تعيين وضعيت املاك واقع در طرحهاي دولتي و شهرداريها مصوب ۲۹ آبان ۱۳۶۸ و تبصره ۴ قانون نحوه تقويم ابنيه، املاك و اراضي مورد نياز شهرداريها مصوب ۶ آذر ۱۳۷۰ مورد لحاظ قرار گرفته است.
دستگاه صاحب طرح در صورتي مكلف به اعلام دارندگان حقوق ميباشد كه با توجه به ماده ۲۵ آييننامه اجرايي قانون زمين شهري، نام دارندگان در سند مالكيت يا در پاسخ استعلام از ثبت محل قيد شده باشد. در اين صورت تكليفي مبني بر اعلام به دارندگان ساير حقوق متصور نيست.

رعايت مواعد قانوني توسط دستگاه تملككننده

طرحهاي مصوب شهري مقيد به زمان هستند و دستگاههاي اجرايي بايد ظرف مواعد پيشبيني شده در قانون نسبت به خريد و تملك اراضي واقع در طرح اقدام كنند.
در اين راستا ماده واحده اصلاحي مورخ ۲۲ فروردين۱۳۸۰ قانون تعيين وضعيت املاك واقع در طرحهاي دولتي و شهرداريها مقرر داشته است: «تمامي وزارتخانهها، موسسات، سازمانها، نهادها، شركتهاي دولتي يا وابسته به دولت و شهرداريها و موسساتي كه شمول قانون بر آنها مستلزم ذكر نام باشد، مكلفند در طرحهاي عمومي يا عمراني كه ضرورت اجراي آنها توسط وزير يا بالاترين مقام دستگاه اجرايي با رعايت ضوابط مربوطه تصويب و اعلام شده و در اراضي و املاك شرعي و قانوني اشخاص اعم از حقيقي يا حقوقي قرار داشته و در داخل محدوده شهرها و شهركها و حريم استحفاظي آنها باشد، پس از اعلام رسمي وجود طرح، حداكثر ظرف مدت ۱۸ ماه نسبت به انجام معامله قطعي و انتقال اسناد رسمي و پرداخت بها يا عوض آن طبق قوانين مربوطه اقدام نمايند.»

به طور كلي، اعلام رسمي وجود طرح از زمان انتشار در نشريات كثيرالانتشار آغاز ميشود.

وجود برنامه زمانبندي مصوب
در صورتي كه دستگاه اجرايي براي اجراي طرح مصوب خود برنامهزمانبندي داشته باشد، در اين حالت حقوق مالك به دو نحو قابل تصور است:
۱- چنانچه اجراي طرح به موجب برنامه زمانبندي مصوب به حداقل ۵ سال بعد موكول شده باشد، مالكان املاك واقع در طرح از تمامي حقوق مالكانه خود مانند احداث يا تجديد بنا يا افزايش بنا و تعمير، فروش و اجاره و رهن و ... برخوردارند.
پرسش: در صورتي كه ادارات تربيتبدني، بهداشت و آموزش و پرورش براي تعيين تكليف اراضي واقع در طرح به استعلام شهرداري در مورد اجراي طرح پاسخ ندهند، تكليف چيست؟
اداره حقوقي قوه قضاييه در پاسخ به اين مسئله بيان داشته است: «تكليف اراضي واقع در طرح در قانون تعيين وضعيت املاك واقع در طرحهاي دولتي و شهرداريها مصوب ۲۹ آبان ۱۳۶۷ مشخص شده و اشخاصي كه اراضي آنها در طرحهاي مربوط به سازمانهاي دولتي نظير ادارات تربيت بدني، بهداشت و درمان و يا آموزش و پرورش قرار گرفته است، ميتوانند طبق ضوابط مندرج در اين قانون براي صدور پروانه ساختماني به شهرداري مراجعه نمايند. در اين صورت شهرداري مكلف است مطابق قانون عمل نمايد؛ اعم از اين كه سازمانهاي مذكور به استعلام شهرداريها پاسخ بدهند يا خير.
۲- در صورتي كه براساس برنامه زمانبندي شده، اجراي طرح و تملك املاك در كمتر از ۵ سال انجام شود، مالك هنگام اخذ پروانه تعهد مينمايد هرگاه اجراي طرح قبل از پايان ۵ سال شروع شود، حق مطالبه هزينه احداث و تجديد بنا را ندارد. بنابراين همين كه ملكي در محدوده طرحهاي دولتي يا شهرداري قرار بگيرد، مالك با توجه به ماده واحده و تبصرههاي ۱ و ۲ ذيل آن از قانون تعيين وضعيت املاك واقع در طرحهاي دولتي و شهرداريها مصوب ۱۳۶۷ بعد از انقضاي مدت ۱۸ ماه از تاريخ در طرح قرار گرفتن ملك، از تمامي حقوق مالكانه از جمله احداث بناي جديد، تعمير، فروش و رهن برخوردار است. چنانچه احداث بنا با تفكيك ملك ملازمه داشته باشد، اين مورد نيز از جمله حقوق مالكانه بوده و مالك با رعايت مقررات قانوني ميتواند نسبت به تفكيك آن اقدام نمايد. با وجود اين، اجراي طرح منتفي نميشود؛ بلكه اگر اجراي طرح به حداقل ۵ سال بعد موكول شده باشد و مالك بخواهد از حقوق مالكانه مذكور استفاده نمايد، بايد هنگام اخذ پروانه ساختماني تعهد نمايد كه چنانچه اجراي طرح زودتر از ۵ سال شروع شود، حق مطالبه هزينه احداث و تجديد بنا را ندارد.

تشريفات ثبتي

سازماني كه قصد خريداري و تملك زميني را دارد بعد از رعايت شرايط مقدماتي ملزم به اجراي تشريفاتي است كه عدم اجراي هر يك از آنها ممكن است بنا به شكايت ذينفع، ابطال تمامي عمليات مربوط به خريداري و تملك را به حكم ديوان عدالت اداري فراهم آورد. اين تشريفات عبارتند از:

۱- تعيين پلاك ثبتي مورد نياز و حدود و مشخصات آن
سازماني كه قصد تملك زمين را دارد، ابتدا بايد زمين مورد نظر را انتخاب و پس از آن پلاك ثبتي و حدود و مشخصات آن را تعيين كند.
۲- اعلام مراتب به ثبت محل
دستگاه تملككننده پس از مشخص شدن پلاك ثبتي زمين مورد نياز بايد قصد تملك خود را به اداره ثبت اعلام نمايد. مقصود از اين امر - همچنانكه ذيل تبصره اشاره دارد- جلوگيري از نقل و انتقال اراضي مورد نياز دولت و شهرداريهاست. در غير اين صورت چه بسا دستگاه اجرايي پس از تحمل هزينههاي زياد و صرف زمان طولاني براي انجام تشريفات تملك در آخرين مراحل متوجه شود كه زمين به ديگري منتقل شده و بنابراين آگهيهاي تملك كه به نام مالك قبلي منتشر شده بايد تجديد شود. از طرف ديگر، هرگاه زمين مذكور به مالكان متعددي منتقل شود، هر يك از مالكان مستحق دريافت زمين معوض خواهند بود و اين به مصلحت مالي دولت و شهرداريها نيست.

تبصره ۳ ماده ۲۷ آييننامه نيز ضمن تاكيد بر لزوم اعلام قصد تملك به اداره ثبت محل، در پايان ميافزايد:
«... بايد مراتب به وسيله دستگاه صاحب طرح به مالك يا مالكان و اداره ثبت اعلام گردد تا از هر گونه نقل و انتقال اينگونه اراضي تا انجام مراحل تملك (حداكثر به مدت ۱۸ ماه از تاريخ اعلام به اداره ثبت) خودداري شود.»
چنانكه ملاحظه ميشود، در حالي كه تبصره ۸ ماده ۹ قانون به طور مطلق نقل و انتقال زمين مورد تملك را پس از اعلام مراتب به ثبت محل ممنوع اعلام كرده، تبصره ۳ ماده ۲۷ آييننامه اين ممنوعيت را حداكثر ۱۸ ماه تعيين نموده است. به نظر ميرسد آييننامه در اين مقام از حدود قانون تجاوز نموده؛ زيرا همچنان كه در راي وحدت رويه شماره ۸/۶۲ هيئت عمومي ديوان عدالت اداري آمده آييننامه در تعيين مدت ۱۸ ماه متاثر از مقررات «قانون تعيين وضعيت املاك واقع در طرحهاي دولتي و شهرداريها» بوده است. قسمتي از ماده واحده قانون مذكور ميگويد: «تمامي وزارتخانهها، موسسات، سازمانها، نهادها، شركتهاي دولتي يا ... مكلف هستند ... پس از اعلام رسمي وجود طرح حداكثر ظرف مدت ۱۸ ماه نسبت به انجام معامله قطعي و انتقال اسناد رسمي و پرداخت بها يا عوض آن طبق قوانين مربوطه اقدام نمايند.»

با توجه به قانون تعيين وضعيت املاك واقع در طرحهاي دولتي و شهرداريها بايد گفت كه سازمان تملككننده مكلف است ظرف ۱۸ ماه از تاريخ اعلام طرح تملك نسبت به انجام تشريفات و معامله و پرداخت بها يا عوض اقدام نمايد. در غير اين صورت، مورد مشمول تبصره ۱ آن قانون بوده و مالك حسب مورد از حقوق مالكانه خود مانند احداث يا تجديد بنا يا افزايش بنا و تعمير و فروش و اجاره و رهن (در صورتي كه اجراي طرح به ۱۰ سال آينده موكول شده باشد) برخوردار است. هرگاه اجراي طرح به بازه زماني كمتر از ۱۰ سال موكول شده باشد، باز هم مالك حق برخورداري از تمامي حقوق مالكانه را دارد؛ اما در صورت شروع اجراي طرح قبل از ۱۰ سال نميتواند هزينه احداث و تجديد بنا را مطالبه كند.

اداره ثبت محل پس از اطلاع يافتن از قصد دستگاه اجرايي به تملك، طي بخشنامهاي به دفاتر اسناد رسمي تابعه خود خريد و فروش زمين موضوع طرح را ممنوع اعلام ميدارد.
در نشست قضايي قضات دادگستري استان قم درخصوص آثار عدم رعايت مقررات لايحه قانوني خريد اراضي و املاك مورد نياز دولت و شهرداريها اين سوال مطرح شده است:

''وزارتخانه و موسسه دولتي بدون رعايت مقررات لايحه قانوني خريد اراضي و املاك مورد احتياج دولت و شهرداريها مصوب ۳ آذر ۱۳۵۸ شوراي انقلاب، ملكي را به منظور اجراي طرحهاي عمومي و يا عمراني تصرف و در آن تاسيسات عمدهاي بنا كرده است. آيا مالك فقط حق مطالبه قيمت ملك را دارد؟
پاسخ:
نظر اكثريت
براساس ماده واحده قانون تعيين وضعيت املاك واقع در طرحهاي دولتي مصوب ۲۹ آبان ۱۳۶۷، وزارتخانهها و موسسات دولتي در صورتي ميتوانند اراضي و املاك شرعي و قانوني اشخاص را تملك كنند كه ضرورت اجراي طرح عمومي يا عمراني توسط وزير يا بالاترين مقام دستگاه اجرايي تصويب و اعلان شده باشد. به موجب ماده ۸ لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي مصوب ۱۳۵۸ شوراي انقلاب تصرف اراضي، ابنيه و تاسيسات و خلع يد مالك قبل از انجام معامله و پرداخت قيمت ملك مجاز نيست. بنابراين در صورتي كه اداره دولتي بدون رعايت اين مقررات ملكي را تصرف نمايد، تصرفات او مشمول عنوان غصب است و به موجب ماده ۳۱۱ قانون مدني، غاصب بايد مال مغصوب را عيناً به صاحب آن رد كند. مطالبه قيمت از طرف مالك در صورتي جايز است كه عين تلف شده باشد. بنابراين در فرض مرقوم، مالك حق مطالبه قيمت ملك را بدون تراضي با متصرف ندارد؛ بلكه بايد دعواي خلع يد عليه موسسات دولتي اقامه كند.

نظر اقليت
مقررات لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي مصوب ۱۳۵۸ شوراي انقلاب و قانون تعيين وضعيت املاك واقع در طرحهاي دولتي مصوب ۱۳۶۷ به دستگاههاي اجرايي اجازه داده است اراضي و املاك شرعي و قانوني اشخاص واقع در محدوده شهرها و حريم استحفاظي آنها را به منظور اجراي طرحهاي عمومي يا عمراني تملك كنند. تشخيص ضرورت اجراي طرح و محل و موقعيت آن برعهده همان دستگاهي است كه طرح عمراني مربوط به آن است. بنابراين با اجراي طرح، ملك در واقع از مالكيت مالك خارج شده و مسئوليت دستگاه اجرايي پرداخت قيمت آن است. بر اين اساس، مالك فقط حق مطالبه قيمت ملك را دارد و نميتواند نسبت به عين ملك ادعايي كند.

نظر كميسيون:
نشست قضايي (قم): طرحهاي عمراني بايد به تصويب بالاترين مقام دستگاه اجرايي برسد. در صورتي كه دستگاه دولتي بدون تصويب طرح ملكي را تصرف كند، مالك ميتواند قيمت يا عين ملك را مطالبه نمايد.
اگر طرح به تصويب رسيده؛ اما ساير مقررات مربوط به ارزيابي قيمت و پرداخت آن رعايت نشده باشد، مالك نميتواند عين ملك را مطالبه كند؛ بلكه فقط حق مطالبه قيمت آن را دارد.
ضوابط و شرايطي كه قانون گذار براي تملك قرار داده، خود مويد اكراه قانونگذار در استفاده از تملك دولت و شهرداريها و تحميل قيمت غير از ارزش واقعي به مالكان است.

ادامه دارد...

محمدمسعود عليزاده خرازي عضو هيئت علمي دانشگاه صنعتي شريف و كارشناس رسمي دادگستري

برگرفته از نشريه ماوي
بالا
فهرست اصلي


  * رابطه‌ي بين احتمال و ترس قرباني شدن در جنايت

ترجمه:بهروز جوانمرد وكيل پايه يك دادگستري
                                       
رابطه‌ي بين احتمال و ترس قرباني شدن در جنايت، ارزيابي حساسيت خطر به عنوان يك مفهوم واسط

برگرفته از نشريه تعالي حقوق سال سوم ، شماره ۱۱ ، خرداد و تير ۱۳۹۰
بالا
فهرست اصلي


  * تحليل تملك شهرداريها و قيمت روز آن (قسمت دوم)

محمد مسعود عليزاده خرازي
                                       
در طول تاريخ قانونگذاري، در محدوده مالكيت قانوني اشخاص بر املاك قوانيني درخصوص شرايط مالكيت و تحديد آن وضع شده است. از آنجا كه مفسر و مجري اين قوانين محدودكننده، دولت و دستگاههاي وابسته تعيين شدهاند، طبيعتاً طبق وظيفه، تفسير و اجراي اين قوانين و مقررات به صورت يكسويه و عمدتاً براساس مصالح و منافع دولت انجام گرفته كه اين موضوع بيعدالتيهاي بسياري را در جامعه موجب شده است.

در مورد منصفانه بودن ارزش بايد گفت تصويب طرحها و اجراي قوانين در زمينه عمران وقتي ميتواند موفق باشد كه رضايت صاحبان املاك را جلب كند و با رعايت همهجانبه اصول و ضوابط مربوط به قوانين شهروندي، قانون مدون و عادلانهاي را تصويب نمايد؛ زيرا در غير اين صورت حق گروهي از شهروندان پايمال شده و عدالت اجرا نخواهد شد. اگر طرحي عامالمنفعه است، نبايد عده خاصي هزينه آن را پرداخت نمايند؛ بلكه اين هزينه بايد از همه استفادهكنندگان اخذ شود و چنانچه اين امكان وجود ندارد، از خزانه پرداخت شود. در غير اين صورت اجراي عمليات عمراني زير سوال خواهد رفت؛ زيرا اگر قرار باشد براي اجراي طرحي در راستاي تامين حقوق و آسايش گروهي از شهروندان، حقوق ديگران ضايع شود و از بين رود، اين قانون غير اصولي و غير اخلاقي تلقي مي شود و پايه و اساس ثابت و محكمي نخواهد داشت؛ چراكه در اين صورت عمران و آبادي روي پايههاي ظلم بر گروهي از شهروندان بنا نهاده شده است.

ملك كالاي پر قيمتي است كه عموماً دارايي اصلي مردم است و نبايد شهرداريها تصور كنند هر چه كمتر به مردم بدهند، به نفع جامعه است.

مالكيت اشخاص بر اموالشان به موجب قوانين، يك رابطه عيني بين شخص و مال است كه مالك در آن ميتواند هرگونه تصرفي را انجام دهد. اين موضوع در نظام ما بر پايه و اساس محكمي قرار دارد و تا زماني كه توسط قانون گذار نقض نشود، مالكيت اشخاص غير قابل خدشه و انكار است. برابر اصل ۴۷ قانون اساسي « مالكيت شخصي كه از راه مشروع باشد محترم است. ضوابط آن را قانون معين ميكند.»

چنين مالكيتي محترم شمرده شده است. به منظور تثبيت ارزشهاي قانوني مالك و براي اين كه وي متضرر نشود، قانونگذار قيمت عادله يا قيمت روز را پيشبيني نموده است. قيمت عادله يا قيمت روز نبايد موجب شود افراد بدون دليل موجه از عوض ارزشهاي قانوني خود محروم شوند و يا مالكان بر خلاف ميل و ارادهشان مجبور و ملزم به پذيرش مبلغ كمتري به عنوان مبلغ حاصل از تصرف اموالشان باشند. متاسفانه اين امر ممكن است با عدم تعمق در تعيين ارزش عادله يا قيمت روز اتفاق افتد؛ در حالي كه فلسفه قانونگذار در تعيين عوض ارزش عادله يا روز ، جبران خسارت ناشي از سلب مالكيت بوده است. شهرداريها در اعمال حاكميت به نمايندگي از دولت براي تامين منافع عمومي و استقرار نظم، راهكار ديگري به جز تملك حاكميتي ندارند؛ اما تملك بدون قيد و شرط و با قيمت پايين نيز قابل پذيرش نيست؛ چراكه تمامي شهروندان - به تناسب و تساوي- عهده‎دار پرداخت هزينه‎هايي هستند كه شهرداريها به منظور تامين منافع عمومي و ايجاد عمران و رفاه خرج مي‎كنند. بر اين اساس، اگر در اثر عملكرد شهرداريها زياني به شخص يا اشخاص معيني وارد آيد، اين برابري و تناسب خدشه‎دار مي‎شود؛ زيرا در اين حالت بهره خدمت عمومي نصيب همگان مي‎شود؛ در حالي كه زيان آن را عده‎اي خاص متحمل شده‎اند. به همين جهت بايد تمهيداتي را براي جبران خسارت زيانديدگان انديشيد تا تساوي و تناسب مجدداً ميان شهروندان برقرار شود و بدينترتيب از استفاده بدون سبب شهرداريها به ضرر زيانديدگان جلوگيري به عمل آيد.

با توجه به اين كه مالكيت اشخاص برابر شرع و قانون محرز ميباشد، سلب مالكيت اموال آنان بدون اذن و رضايتشان خلاف شرع و قانون است.
موازين شرع مقدس از جمله روايت نبوي «الناس مُسَلَطون علَي اَموالهم» مويد اين سخن است.
در ماده ۴۷ قانون اساسي آمده است: «مالكيت شخصي كه از راه مشروع باشد، محترم است. ضوابط آن را قانون معين ميكند.»

ماده ۳۱ قانون مدني نيز اشعار ميدارد: «هيچ مالي را از تصرف صاحب آن نميتوان بيرون كرد؛ مگر به حكم قانون.»
قاعده «لاضرر» هم بر اين معنا صحه گذاشته است. قانونگذار در ماده ۴۰ قانون اساسي بيان داشته است: «هيچ كس نميتواند اعمال حق خويش را وسيله اضرار به غير يا تجاوز به منافع عمومي قرار دهد.»
و برابر ماده ۱۳۲ قانون مدني «كسي نميتواند در ملك خود تصرفي كند كه مستلزم تضرر همسايه باشد؛ مگر تصرفي كه به قدر متعارف و براي رفع حاجت يا رفع ضرر از خود باشد.)
دبير شوراي نگهبان در نامه شماره ۲۴۱۲۵/۳۰/۸۶ مورخ ۱۵ آبان ۱۳۸۶ اعلام داشته است: «... در فرض از بين رفتن مال فروخته شده، در صورتي كه مال مثلي باشد، پرداخت قيمت آن خلاف موازين شرع است؛ بلكه بايد مثل آن به مالك پرداخت شود ... اگر قيمتي باشد بايد قيمت واقعي آن پرداخت شود، نه قيمت كارشناسي؛ مگر اين كه قيمت كارشناس مطابق قيمت واقعي باشد. »

براساس قاعده «تسليط» در اسلام طبق روايت نبوي « الناس مسلطون علي اموالهم» و برابر ماده ۳۰ قانون مدني (هر مالكي نسبت به مايملك خود حق همه گونه تصرف و انتفاعي را دارد؛ مگر در مواردي كه قانون استثنا كرده باشد) و ماده ۳۱ قانون مدني (هيچ مالي را از تصرف صاحب آن نميتوان بيرون كرد؛ مگر به حكم قانون) مالكيت امري معتبر است و انسان بر اموال خود حكومت مالكانه ميكند و سلب اين حاكميت امكانپذير نيست؛ مگر به تجويز قانون.

حال كه شهرداريها در راستاي اعمال تصدي يا حاكميت خود، اين حكومت مالكانه را سلب ميكنند، جبران خسارت مالك لازم است.
هرچند نميتوان گفت كه سيستم «بدون حق تملك شهرداريها» به نحو احسن كار ميكند؛ اما شهرداريها امروزه از طريق اخذ انواع عوارض، حق تملك و تنظيمگري و تصديگري قدرت بسياري دارند. اگرچه حق تملك كافي را ميتوان صرفاً شكل ديگر - اما كاملاً آزاردهنده- تنظيمگري يا تصديگري تلقي كرد، ضبط اموال با قيمت عادله روز يا قيمت روز از شكلهاي بسيار قدرتمند و آسان تنظيمگري و تصدي گري است.
البته تملك با قيمت ارزش معاملاتي از نوع سختگيرانه و غيرمنصفانه تنظيم گري و تصدي گري است كه دولت باوجود تصويب دو دوره پنجساله قانون اراضي شهري و قانون زمين شهري (ارزش معاملاتي به عنوان عوض املاك) با استفاده از احكام ثانويه، آن را براي تنظيمگري و تصديگري املاك شهري به كار گرفت كه به علت خلاف شرع و غير منصفانه بودن اين اقدام، ناگزير از آن صرف نظر كرد.

با اين وجود، شهرداريها در تمام يا بخشي از املاك تصرفيشان، اقدام به احداث پروژههاي غير مصرح در قوانين در داخل شهرها كردهاند كه عمدتاً به منظور سودآوري است و با روح قوانين مذكور انطباقي ندارد. ضبط اموال به شهرداريها اجازه ميدهد تا از مواجهه با آزمون بازار كه ''آيا يك پروژه پيشنهادي ارزش افزوده دارد يا خير'' پرهيز كنند؛ به اين معنا كه آيا يك پروژه حتي پس از اين كه ملك مالكان از طريق روال بازار قانونمند خريداري ميشود، ارزشمند است يا خير.

ترديدي نيست كه مالكان املاك انگيزههايي براي رانتخواهي و مقاومتكردن دارند، بهخصوص وقتي كه املاك آنها به تكميل يك ملك بزرگتر كمك كند؛ مانند زماني كه براي ساخت يك طرح عمراني نياز به تملك ملك خاصي باشد؛ اما شهرداريها معمولاً با انتخاب گزينهاي در همسايگي آن يا مكان مناسب ديگري ميتوانند از اهرم رقابت بين مكانها براي كاهش مزيت زمينهاي مضايقهشده استفاده كنند. تنها توجيه براي حق تملك شهرداريها اين است كه گفته شود عدم استفاده از حق تملك شهرداريها باعث طولاني شدن طرحها شده است؛ در صورتي كه امروزه پروژهها به دلايل گوناگوني به طول انجامند كه با رفع آن موانع ميتوان طرحهاي نيمهتمام را به موقع به اتمام رساند. بنابراين قبل از رفع اين موانع، توسل به شيوه آزاردهنده تملك شهرداريها توجيهپذير به نظر نميرسد و يا برخي اوقات، قدرت «مضايقه كردن» مالك را قادر به كسب رانت انحصاري در غياب حق تملك شهرداريها ميسازد. روشنترين مثال آن عبور يك بزرگراه از يك يا چند ملك خصوصي براي تكميل و بهرهبرداري است. هر مالكي با آگاهي از اين قضيه، از فروش ملك خود به شهرداري - مگر در قبال دريافت مبلغي گزاف- امتناع ميكند. هر مالكي اميدوار است آخرين مضايقهكننده باشد؛ چراكه اجرا و بهرهبرداري از طرح مذكور پس از تملك همه زمينهاي واقع در محدوده طرح امكانپذير است. اگر شهرداري نتواند ملك آخرين مضايقهكننده را تملك نمايد، اجرا و بهرهبرداري از پروژه بيارزش خواهد بود.

در غياب مشكل مضايقهكردن، نيازي به استفاده از حق تملك شهرداريها نيست. اگر ارزش ملك در استفادهاي متفاوت با كاربرد كنوني بيشتر باشد، سازندگان خصوصي بدون نياز به كمك شهرداري هجوم خواهند آورد.
يكي از ظلمهايي كه در حق مالكان ميشود اين است كه وقتي قيمت روز تعيين ميگردد، تا دريافت مبلغ توسط مالك زمان زيادي طول ميكشد و چون در سالهاي گذشته در ايران معمولاً قيمت املاك صعودي و گاهي جهشي بوده، از اين بابت خسارت جبرانناپذيري به مالكان وارد ميشود. هرچند ممكن است گفته شود امكان رخداد عكس اين قضيه نيز وجود دارد؛ اما اين احتمال ضعيف است. از طرفي، شهرداري صاحب اختيار است؛ در حالي كه مالك اختياري در اين مورد ندارد تا جوابگوي شهرداري باشد.

رويكرد قانونگذار
مراتب زير همگي نشاندهنده حركت قانونگذار در نيل به قاعده ''تسليط'' و قاعده ''لاضرر'' و حفظ عملي حقوق مالكان و صاحبان ذي حق است:

۱- طرح قانوني نحوه تقويم املاك و اراضي مورد نياز دولت و شهرداريها كه ضرورت ارائه آن ناشي از مشكلات به وجود آمده از املاك واقع در پروژه بزرگراه نواب و مترو شهر تهران و توسعه معابر در شهر تبريز و اعلام طرحهايي با دغدغه كمتر از طرف بعضي از شهرداريها بود. [نگارنده: طرح ارائه شده توسط دستگاه اجرايي كوچك و با تخصص كم مثل شهرداري يك شهر كوچك براي تملك اراضي يا تغيير كاربري و تصويب آن توسط بالاترين مقام دستگاه اجرايي آن؛ يعني شهردار مربوطه در مقايسه با طرح ارائه شده توسط دستگاه اجرايي بزرگ و با تخصص بالا مثل يك وزارتخانه و تصويب آن توسط بالاترين مقام دستگاه اجرايي آن؛ يعني وزير مربوطه]
كميسيون امور قضايي و حقوقي مجلس علت اصلي ارائه اين طرح را جلوگيري از تضييع حقوق افراد اعلام نمود. در نهايت قانون مختص املاك و اراضي مورد نياز شهرداريها به تصويب رسيد كه شامل املاك مورد نياز دولت نيست.

برداشت بعضي از نمايندگان مجلس شوراي اسلامي در هنگام تصويب طرح قانوني نحوه تقويم املاك و اراضي مورد نياز دولت و شهرداريها (در زمان حاكميت قانون زمين شهري املاك شهري به قيمت منطقهاي كه به مراتب كمتر از قيمت روز بازار است، توسط شهرداريها تملك ميشد) اين بود كه قيمت روز بيشتر از قيمت عادله است و قيمت عادله [به دليل فقدان تعريف و تحليل جامعي از قيمت عادله] ممكن است قيمت منطقه باشد؛ بهويژه آن كه تفاوت زياد قيمت منطقهاي براي عوض تملك دستگاه اجرايي با قيمت فروش املاك به نرخ روز توسط دستگاه اجرايي، امكان اعلام طرح بدون دغدغه براي املاك مردم را فراهم نمايد. به عنوان مثال، اعلام طرح توسط دستگاه اجرايي براي ساختمان اداري در زمين مرغوبي كه امكان اجراي آن در زمين ديگري وجود دارد.
كميسيون امور دفاعي مجلس شوراي اسلامي تعريف قيمت روز را براي جلوگيري از تفسير سليقهاي، اين چنين پيشنهاد كرده بود: « قيمت روز قيمتي است كه با دريافت آن مالك بتواند ملك مشابهي را در منطقه همان ملك ابتياع كند.»

هر چند اين توصيف راي نياورد؛ اما اين تعريف از نظر اقتصادي با تعريف قيمت روز (قيمت تعادلي روز بازار) همخواني ندارد و در مورد زمان تقويم كه در واقع تعيينكننده روز يا غير آن است، بحثي نشده است.

۲- قانون الحاق يك تبصره به ماده ۱ لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي و املاك براي اجراي برنامههاي عمومي، عمراني و نظامي دولت مصوب۲ ارديبهشت ۱۳۸۸
ماده واحده ـ تبصره: «در مواردي كه اسناد يا اقدامات دستگاههاي اجرايي مبني بر مالكيت قانوني (اعم از اين كه به اشخاص حقيقي و حقوقي واگذار شده يا نشده باشد) به موجب احكام لازمالاجراي قضايي ابطال شده يا ميشود، دستگاه مربوطه موظف است املاك يادشده را به مالك آن مسترد نمايد؛ اما چنانچه در اثر ايجاد مستحدثات يا قرار گرفتن اراضي مذكور در طرحهاي مصوب، استرداد آن به تشخيص مرجع صادركننده حكم متعذر باشد، دستگاه اجرايي ذيربط ميتواند با تامين اعتبار لازم نسبت به تملك اين قبيل املاك مطابق اين قانون اقدام نمايد. در صورتي كه حكم دادگاه مبني بر خلع يد يا قلع وقمع صادر شده باشد، دادگاه مزبور با درخواست دستگاه اجرايي دستور توقف اجراي حكم ياد شده را صادر و دستگاه اجرايي ذيربط موظف است ظرف مدت شش ماه از تاريخ صدور دستور موقت نسبت به پرداخت يا توديع قيمت روز املاك يادشده اقدام نمايد.»
اين تبصره الحاقي در واقع قيمت روز بازار را به عنوان عوض قرار داده است.

۳- اظهار نظر شوراي نگهبان به شماره ۲۲۸۱۸/۳۰/۸۶ مورخ ۸ مهر ۱۳۸۶
عطف به نامه شماره ۱۷۸۸۶۶/۱۰/د مورخ ۲۱ بهمن ۱۳۸۵ مجلس شوراي اسلامي «مبني بر درخواست اظهارنظر درباره بند ۹ ماده ۵۰ قانون برنامه و بودجه كشور مصوب ۱۰ اسفند ۱۳۵۱» موضوع در جلسه مورخ ۴ مهر ۱۳۸۶ شوراي نگهبان مورد بحث و بررسي قرار گرفت و نظر شورا به شرح زير اعلام مي‎گردد:
« اطلاق جواز استفاده نمودن دولت از اراضي مذكور خلاف موازين شرع دانسته شد؛ زيرا شامل اراضي كه طبق ضوابط شرعي داراي مالك يا ذي‎حق شرعي مي‎باشد نيز ميشود و لذا اطلاق جواز استفاده بدون رضايت مالك يا ذي‎حق - در فرض عدم وجود ضرورت مبيحه- خلاف موازين شرع است. البته قوانين مصوب پس از پيروزي انقلاب اسلامي كه شامل اين موارد مي‎شود، لازم است مورد توجه قرار گيرد. همچنين عدم پرداخت وجه در مواردي كه عيناً يا منفعتاً مشمول ضمان يد مي‎باشد؛ مانند مواردي كه طبق ضوابط شرعي مالك داشته باشد، خلاف موازين شرع بوده و موجب ضمان مي‎گردد.»

با اعمال ماده ۵۳ الحاقي به آيين دادرسي ديوان عدالت اداري مصوب ۱۳۸۴ پرونده در جلسه ۲۳ فروردين ۱۳۸۹ هيئت عمومي ديوان عدالت اداري مطرح شد و با حضور روسا، مستشاران و دادرسان علي‎البدل شعب ديوان مورد بررسي قرار گرفت. اعضاي هيئت عمومي ديوان عدالت اداري پس از بحث و تبادل نظر با اكثريت آرا بـه شرح زير مبادرت بـه صدور راي كردند:

«نظر به اين كه به موجب لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي و املاك براي اجراي برنامه‎هاي عمومي، عمراني و نظامي دولت مصوب ۱۷ بهمن ۱۳۵۸، دولت، وزارتخانه‎ها و موسسات دولتي، شركتهاي دولتي - اعم از اين كه شمول قانون بر آنها مستلزم ذكر نام يا تصريح نام باشد يا نباشد- و شهرداري‎ها مكلف به پرداخت بهاي عرصه و اعيان مورد تملك شده‎اند و به موجب نظريه شماره ۲۲۸۱۸/۳۰/۸۶ مورخ ۸ مهر ۱۳۸۶ شوراي نگهبان بند ۹ ماده ۵۰ قانون برنامه و بودجه مصوب ۱۳۵۱ خلاف موازين شرع اعلام شده است، لذا آراي هيئت عمومي ديوان عدالت اداري به شماره‎هاي۶۰ مورخ ۱۷ تير ۱۳۷۴ و ۱۷۳ مورخ ۲۱ مرداد۱۳۸۰ كه برخلاف شرايط فوق‎الذكر انشاء شده‎اند، مغاير موازين شرعي تشخيص و به تجويز ماده ۵۳ الحاقي به آيين دادرسي ديوان عدالت اداري مصوب ۱۳۸۴ نقض مي‎شوند.»

۴- اظهار نظر شوراي نگهبان به شماره ۲۴۱۲۵/۳۰/۸۶ مورخ ۱۵ آذر ۱۳۸۶
«... در فرض از بين رفتن مال فروخته شده، در صورتي كه مال مثلي باشد، پرداخت قيمت آن خلاف موازين شرع است؛ بلكه بايد مثل آن به مالك پرداخت شود ... اگر قيمتي باشد، بايد قيمت واقعي آن پرداخت شود، نه قيمت كارشناسي؛ مگر اين كه قيمت كارشناسي مطابق قيمت واقعي باشد.»
بيستمين نشست مديران حقوقي شهرداري تهران در تاريخ ۳۰ تير ۱۳۸۹

مشروح مذاكرات:
محمودي، رئيس اداره حقوقي منطقه ۲۰ پس از طرح موضوع مباني قانوني حق نسق يا حقوق زارعانه در قوانين و مقررات ايران گفت:
« تبصره ۲ ذيل ماده ۵ لايحه قانوني نحوه خريد و تملك شهرداريها پرداخت حقوق زارعان ذينفع از محل ارزش ملك را موكول به نظر اداره كشاورزي و عمران روستايي كرده است؛ اما در قسمت اخير تبصره مذكور، پرداخت حقوق زارعان ذي نفع از محل ارزش كل ملك موكول به قراردادهاي موجود بين زارع و مالك يا مقررات يا عرف محل شده است كه به نظر ميرسد يك تعارض ظاهري در تبصره مورد بحث در ارتباط با تشخيص و نحوه پرداخت حقوق زارعان وجود دارد.»

دكتر نوروزي، مدير كل اداره حقوقي نيز در اين خصوص تصريح كرد:
«مطالب بيان شده در خصوص اين موضوع توسط آقاي رهنما بدين شرح است: در قيمت عادله [در مورد نوع قيمت مسامحه شده و طبق قانون به جاي قيمت عادله بايد قيمت روز عنوان شود] چه افزايش و چه كاهش، ارزش پس از اجراي عمليات عمراني نبايد مورد توجه قرار گيرد. ارزش ملك چيزي است كه عرف تجاري و محلي است و كارشناس قيمتگذاري ميكند و يك روش واحد دارد. اين موضوع به طور مكرر در جلسات كلانشهرها مطرح و ابلاغ شده كه با تصويب قانون نحوه تقويم، تبصره ۱ ماده ۵ را نميتوان اجرايي كرد. البته محل كسب با محل اعاشه تفاوت دارد و تنها راه اعاشه محل كسب نيست؛ مانند كسي كه خانه خويش را اجاره ميدهد و درآمد دارد.
در مورد تعيين قيمت، ماده ۵ و تبصرههاي ۱ و ۲ مورد نظر قانونگذار بوده است. درخصوص پرداخت ۱۵ درصد علاوه بر قيمت عادله ملك، نظر اداره كل حقوقي اين است كه اين ۱۵ درصد در حال حاضر قابل پرداخت نيست و نبايد اعمال شود و حتي اگر در دادگاهها به آن استناد شود، قابل اعتراض است. در نتيجه، تعيين بهاي عادله اعم است از بهاي عادله و تمامي تعلقاتي كه قيمت عادله را مشخص ميكنند. [نگارنده: در مورد نوع قيمت مسامحه شده و طبق قانون به جاي قيمت عادله بايد قيمت روز عنوان شود.]
البته در كلانشهرها هم اين موضوع مطرح شد كه ماده ۵ (تبصره هاي ۱ ، ۲ و ۳) ديگر قابل اجرا نيستند و پرداخت ۱۵ درصد علاوه بر قيمت عادله درست نيست.»

ارزيابي ارزش املاك تملك شده توسط شهرداريها با قيمت روز طبق رويه كارشناسان رسمي
زماني كه امكان عرضه كل كالا به بازار وجود داشته و همچنين مراجعه آزاد متقاضيان ممكن باشد، سازوكار عرضه و تقاضا قيمت تعادلي بازار را كه معمولاً همان قيمت بازار روزمره است، تعيين ميكند. بنابراين هرچه بازار فعالتر، كارآمدتر، گستردهتر و كالا همگنتر باشد، قيمت تعادلي بازار دقيقتر و شفافتر است و بهعكس در اين بازار، قيمت حاصل مشخصات، خصوصيات و شرايط عرضه و تقاضاي ناشي از خود كالاست نه صاحبان آن. حال چون مسكن و مستغلات تنها يك كالا براي رفع نياز نبوده؛ بلكه يك كالاي سرمايهاي هم هست و از طرف ديگر، يك كالاي همگن نيست؛ بلكه مشخصات و ويژگيهاي متنوع (موقعيتي، فيزيكي، همسايگي و...) و گاهي منحصر به فرد دارد، بنابراين قيمت روزمره مسكن ومستغلات در مقايسه با كالاي پرمصرف شفافيت و دقت كمتري داشته و در عين حال بازه قيمت گستردهتري دارد. حال اگر بازار مربوطه غير كارآمد و كم فعال يا غير فعال باشد، قيمت مربوطه غير شفاف و غير دقيق بوده و بازه قيمت گستردهتر و سليقهاي است.
در ماده واحده قانون نحوه تقويم ابنيه، املاك و اراضي مورد نياز شهرداريها مصوب ۲۸ آبان ۱۳۷۰ آمده است: « در كليه قوانين و مقرراتي كه شهرداريها مجاز به تملك ابنيه، املاك و اراضي قانوني مردم هستند، در صورت عدم توافق بين شهرداري و مالك، قيمت ابنيه، املاك و اراضي بايد به قيمت روز تقويم و پرداخت شود.»
[نگارنده: در مقايسه با لايحه قانوني نحوه خريد و تملك... دولت مصوب ۱۷ بهمن ۱۳۵۸، قيمت توافقي همچنان به عنوان گزينه اول مورد قبول اين قانون است و در صورت عدم توافق بين شهرداري و مالك، قيمت ابنيه، املاك و اراضي بدون ذكر تاسيسات و حقوق و خسارات مصرح در ماده ۵ لايحه قانوني نحوه خريد و تملك... دولت مصوب ۱۷ بهمن ۱۳۵۸ بايد به قيمت روز به جاي قيمت عادله تقويم و پرداخت شود.]

تبصره ۷ اين ماده واحده بيان ميدارد: «از تاريخ تصويب و لازمالاجرا شدن اين قانون، ماده ۴ و آن قسمت از ماده ۵ لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي و املاك براي اجراي برنامههاي عمومي، عمراني و نظامي دولت مصوب ۱۷ بهمن ۱۳۵۸ شوراي انقلاب اسلامي كه مربوط به نحوه تعيين قيمت عادله الزامي ميباشد، در مورد شهرداريها لغو ميشود.»

{نگارنده: از نظر كارشناسي در صورت عدم حصول توافق بين شهرداري و مالك، به جاي بهاي عادله روز تقويم اراضي و ابنيه و تاسيسات و حقوق و خسارات مشابه واقع در حوزه عمليات طرح بدون در نظر گرفتن تاثير طرح در قيمت آنها، قيمت ابنيه، املاك و اراضي بايد به قيمت روز تقويم و پرداخت شود و مبلغ اضافي ۱۵ درصد براي ملك محل سكونت يا ممر اعاشه مالك نيز لحاظ نشود. بديهي است در صورتي كه حقوقي نظير حق ريشه، بهاي شخم، بذر، كود و ساير زحماتي كه زارع براي آماده كردن زمين در زمان سابق متحمل شده است وجود داشته باشد، حق كسب و پيشه، سرقفلي و حقوق مغازههاي موجود در املاك موقوفه همچنان طبق ''لايحه قانوني نحوه خريد و تملك ... دولت'' مصوب ۱۷ بهمن ۱۳۵۸ تعيين مي شود.}

اين قانون به دنبال قانون زمين شهري مصوب ۲۲ شهريور ۱۳۶۶ كه ديگر اعتبار ندارد، تصويب شد.
در تبصره ۹ ماده ۹ اين قانون آمده بود: «تقويم دولت براساس قيمت منطقهاي (ارزش معاملاتي) زمين بوده و بهاي اعيانيها در اراضي و ساير حقوق قانوني طبق نظر كارشناس رسمي دادگستري براساس بهاي عادله روز تعيين ميگردد. »

شايد به دليل تغييرات زياد در مالكيت، مشكل بودن شناسايي محل سكنا و ممر اعاشه بودن ملك براي مالك و رواج دلال بازي در املاك شهري، قانونگذار امتياز ۱۵ درصد اضافي را لحاظ ننموده است. در نتيجه، يكي از ظلمهايي كه در حق مالكان صورت ميگيرد اين است كه در عمل وقتي قيمت روز تعيين ميشود تا دريافت مبلغ توسط مالك زمان زيادي طول ميكشد و بهرغم قيد مهلت سه ماهه در قانون و با توجه به اين كه در ايران طي سال هاي گذشته معمولاً قيمت املاك بهخصوص در شهرها روند صعودي و حتي جهشي داشته است، خسارات جبران ناپذيري به مالكان وارد ميشود.

از قوانين مربوطه چنين استنباط ميشود كه در غياب توافق مالك و دستگاه اجرايي، قيمت در تملك شهرداريها عبارت است از قيمت روز. چنانچه بازار فعال و كارآمد مشابهي وجود داشته باشد (مانند واحدهاي مسكوني متعارف شهري كه اغلبً روي آنها معامله ميشود) قيمت روز توسط كارشناسان رسمي با توجه به قيمت روز بازار و احتساب مزايا، قيود، حقوق و خسارات تعيين ميگردد.

هرچند ممكن است قيمت بازار عوامل، مزايا و قيود را در نظر بگيرد؛ اما لزوماً هميشه اين طور نيست. در مواردي كه مورد مشابهي وجود نداشته و يا بازار فعال نيست و ارزش مربوط به بازار غير فعال و يا غير مشابه است (مثل املاك اطراف شهرها يا املاك خاص كه معمولاً بهندرت روي آنها معامله ميشود) و يا قيمتها داراي انسجام منطقي و شفاف نيستند (بازار آشفته و نوسانات قيمت بيش از حد معمول است)، در اين صورت قيمت روز بازار توسط كارشناسان رسمي برآورد مي شود.

طبق تبصره ۲ ماده واحده لايحه قانون اصلاح قسمتي از مقررات قانون نوسازي و عمران شهري مصوب ۱۳ شهريور ۱۳۵۸ « ملاك تعيين قيمت اراضي و ابنيه و مستحدثات و تاسيسات و ساير حقوق، اعم از حق كسب و پيشه، بهاي عادله زمان ارزيابي خواهد بود.»
اگر در متن گزارش كارشناسي تاريخ معيني قيد نشده باشد، تاريخ گزارش نشاندهنده زمان ارزيابي است. زمان دريافت مبلغ قيمت روز توسط عرضهكننده (مالك) معمولاً همزمان با تاريخ ارزشگذاري قيمت روز نيست.
رويه كارشناسان رسمي در تعيين قيمت روز را ميتوان با ملاحظه ماده ۸ قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال ۱۳۷۶ بررسي كرد: «هرگاه ضمن عقد اجاره شرط شود كه مالك عين مستاجره را به غير مستاجر اجاره ندهد و هر سال آن را به اجاره متعارف واگذار نمايد، مستاجر ميتواند براي اسقاط حق خود يا تخليه محل مبلغي را به عنوان سرقفلي مطالبه و دريافت نمايد.»

طبق اين ماده، مالك مجبور به پرداخت حق سرقفلي است. به عبارت ديگر، قانون نوعي سرقفلي (سرقفلي حقوقي ناشي از امتيازات واگذار شده از طرف موجر به مستاجر) براي مستاجر قائل شده است. در صورت عدم توافق موجر و مستاجر در مورد اجاره بهاي متعارف، مبلغ آن توسط دادگاه (كارشناسان رسمي) تعيين ميشود و امكان رجوع و انتخاب براي مالك در بازار آزاد اجاره وجود نداشته و مالك مجبور به ادامه روابط با مستاجر متصرف است.

اين نوع محدوديت(عدم امكان تخليه ملك توسط مالك) معادل مالي ايجاد مينمايد و با توجه به اين كه اجاره بهاي متعارف عرف كارشناسان رسمي معمولاً كمتر از اجاره بهاي بازار آزاد (قيمت كف) است و به علت افزايش اجارهبها معمولاً مالك تقاضاي دريافت اجارهبهاي بيشتري ميكند، با عدم موافقت مستاجر موضوع به دادگاه و كارشناسان رسمي و احتمالاً هيئتهاي بالاتر كارشناسي ارجاع ميگردد. بنابراين به خاطر اين محدوديت، قاعدتاً اجارهبهاي متعارف تعيين شده توسط دادگاه (كارشناسان رسمي) بايد كمتر از اجاره بهاي بازار آزاد باشد.
به دليل سابقه صعودي اجارهبها كه معمولاً توام با سوداگري است و از آنجا كه تعيين قيمت ميانگين بازار و يا احياناً بيش از قيمت ميانگين باعث رسميت يافتن قيمتهاي بالا و تثبيت آن ميشود، كارشناسان رسمي به بازه پاييني قيمت (كمتر از قيمت ميانگين) تمايل دارند و طبق ماده ۸ قانون روابط موجر و مستاجر سال ۱۳۷۶ اين رويه كارشناسان رسمي مورد شناسايي قرار گرفته و به طور ضمني مورد تاييد واقع شده است.
با توجه به مطالب گفته شده، قيمت روز عبارت است از ميانگين قيمت بازار يا همان قيمت سوقيه (قيمت روزمره در معاملات) نه رويه كارشناسان رسمي كه تمايل به پايين بازه قيمت بازار دارند.

سايه سنگين تملك توسط شهرداري و اين كه مالك در عدم واگذاري ملكش به شهرداري گريزي ندارد، قيمت ميانگين بازار را تحت تاثير قرار ميدهد. بنابراين مبلغي بابت اين قيد از قيمت ميانگين بازار كم ميشود.
هرچند كه قيمت روز را به واسطه گسترده بودن قيمت املاك مي توان ميانگين قيمت بازار يا همان قيمت سوقيه قرار داد؛ اما با توجه به دلايل و استدلالهاي ذكر شده در مورد رويه كارشناسان رسمي، در قيمتگذاري روز املاك مورد تملك شهرداري ها توسط كارشناسان رسمي بايد رويه آنان را صادق دانست؛ به اين ترتيب كه قيمت اعلامي كمتر از ميانگين قيمت روز بوده؛ اما طبق صراحت قانون نبايد كمتر از حداقل قيمت روز (قيمت كف) باشد؛ زيرا قيمت كمتر از حداقل قيمت بازار مغاير با هدف و رويكرد قانونگذار است. به عنوان مثال، اگر بازه قيمت ملك تمليكي در بازار ۲۴۰ ميليون تومان تا ۲۶۰ ميليون تومان است، قيمت كارشناسي آن كمتر از ۲۵۰ ميليون تومان (قيمت ميانگين) و بيشتر از ۲۴۰ ميليون تومان (قيمت كف) است. به عبارت ديگر، قيمت كمتر از ۲۴۰ ميليون تومان مغاير با هدف و رويكرد قانون گذار است؛ هرچند جبران خسارات ناشي از اضافه ارزش مالك نسبت به قيمت بازار و تورم قيمتها ناشي از تفاوت زمان تعيين قيمت روز تا دريافت مبلغ توسط مالك همچنان مورد بحث است.


نتيجه گيري:
قيمت روز از نظر اقتصادي تعريف شده و همگان با آن آشنا هستند؛ اما به دليل موقعيت و اختياراتي كه قانون به شهرداريها اعطا كرده است و قدرت و امكاناتي كه در مقابل مالكان، بهويژه مالكان كوچك دارند و همچنين طولاني بودن رسيدگي محاكم، قيمت كارشناسي كمتر از حداقل قيمت روز (قيمت كف) بازار است. اين امر از هدف و رويكرد قانون گذار به دور است. مشروح مذاكرات مجلس شوراي اسلامي و الحاقيههاي دو دهه اخير و نظر شرعي شوراي نگهبان مويد اين مطلب ميباشد.

منابع و مآخذ:
۱. عليزاده خرازي، محمد مسعود: بررسي تحليلي روابط اقتصادي موجر و مستاجر، سرقفلي، حق كسب و پيشه و تجارت، اجاره بها، تعديل اجاره بها و اجرت المثل اماكن مسكوني و غير مسكوني، ۱۳۸۸، بنياد حقوقي ميزان
۲. جعفري لنگرودي، محمد جعفر: ترمينولوژي حقوق، وسيط، مبسوط، انتشارات گنج دانش
۳. ميرزايي، عليرضا: تملك اراضي توسط دولت و شهرداريها، ۱۳۸۸، انتشارات بهنامي
۴. نشريه ماوي
۵. مجموعه ديدگاههاي قضايي قضات دادگستري استان تهران، معاونت قضايي و تحقيقات دادگستري استان تهران
۶. سايت قوانين معاونت آموزش دادگستري استان تهران
۷. گرانت ئي ال ، آيرسون دبليو جي، ليونورت آر. اس: اصول اقتصاد مهندسي، ترجمه حسين پور زاهدي، انتشارات دانشگاه صنعتي شريف
۸. حسن زاده، بهرام: حقوق تحليلي اراضي و املاك، ۱۳۸۹، انتشارات جنگل، جاودانه
۹. يوسفي، مرتضي: قوانين معاملات املاك، ۱۳۸۷، انتشارات بوستان دانش

محمد مسعود عليزاده خرازي، عضو هيئت علمي دانشگاه صنعتي شريف و كارشناس رسمي دادگستري
برگرفته از نشريه ماوي
بالا
فهرست اصلي


  * تحليلي بر ماده ۶۶۹ قانون مجازات اسلامي

مهدي هادي كارشناس ارشد حقوق جزا
                                       
تهديد در لغت به معناي تخويف، ترساندن و بيم دادن است. عرف و قانون نيز همين تلقي را از اين عنوان دارند، اساتيد حقوق تهديد را بيان رفتار نامشروعي دانسته اند كه مرتكب مي‌خواهد آن را انجام دهد. فصل بيست و دوم از كتاب پنجم قانون مجازات اسلامي به تهديد و اكراه اختصاص يافته و مشتمل بر مواد ۶۶۸ و۶۶۹ مي‌باشد كه از جرائم عليه شخصيت معنوي افراد است. تهديد به قتل و...مندرج در ماده ۶۶۹ قانون مجازات اسلامي را به شرح ذيل مورد بحث قرار مي‌دهيم.

لازم به ذكر است تهديد در حقوق جزاي عمومي كه كليات جرائم را بررسي مي‌كند به عنوان موردي از مصاديق معاونت مورد بحث قرار مي‌گيرد و شامل اقدامات كتبي و شفاهي است كه شخص انجام مي‌دهد تا ديگري را بر خلاف ميل باطني اش به ارتكاب جرم وادار سازد. البته احتمال خطر جاني، مالي، شرافتي و... كه شخص به آن تهديد مي‌شود بايستي وجود داشته باشد و اولاً تهديد كننده قادر به انجام آن باشد، ثانياً: با توجه به وضعيت تهديد شونده احتمال وقوع آن باشد، بنابراين تهديد امري نسبي است كه با توجه به وضعيت تهديد شونده و تهديد كننده مورد قضاوت قرار مي‌گيرد و ضابطه تشخيص عرفي است. تهديد مندرج در ماده ۶۶۹ قانون مجازات اسلامي كه علماي حقوق آنرا تهديد و اخاذي هم خوانده اند به عنوان جرمي مستقل شامل تهديد به قتل، ضررهاي نفسي يا شرافتي يا مالي و يا افشاء سري نسبت به خود يا بستگان مجني عليه قابل مجازات است. البته اين به آن معنا نيست كه نافي معاونت در جرائم ديگرو جمع با ماده ۴۳ قانون مجازات اسلامي باشد، هر چند حقوقدانان نظرات مختلفي در مورد اينكه: آيا ماده مرقوم با ماده ۶۶۹ تعارض دارد يا خير؟ يا اينكه تهديد ماده ۶۶۹ از شمول معاونت خارج و جرم خاص مي‌باشد، يا در موردي كه تهديد هم موضوع ماده ۴۳ بوده يعني شخص را وادار به جرم كرده و هم نسبت به شخص تهديد شونده مصاديق ماده ۶۶۹ را در بر گيرد مشمول تعدد مادي و داراي دو مجازات است ارائه نموده اند. ليكن آنچه با روح قوانين و قواعد حقوق جزا سازگار است نظريه اي است كه قائل به تعدد معنوي و اعمال مجازات اشد در مواردي كه تهديدهم شامل ماده۴۳ قانون مجازات اسلامي و هم ماده ۶۶۹ آن قانون است مي‌باشد.

به اعتقاد بعضي حقوقدانان اين دو ماده هيچ تعارضي با يكديگر ندارند، از طرف ديگر ماده ۴۳ قانون مجازات اسلامي در قسمت حقوق جزاي عمومي قرار داشته و معمولاً كليات در۶۲ ماده اول قانون مجازات اسلامي مورد بحث قرار گرفته، ولي ماده ۶۶۹ مربوط به حقوق جزاي اختصاصي و پيرامون مجازات جرم خاص تعيين مجازات مي‌نمايد. پس از ذكر مقدمه فوق به تشريح ماده ۶۶۹ قانون مجازات اسلامي و مقايسه آن با ديگر موادمرتبط و شرايط تحقق تهديد واخاذي آن ماده مي‌پردازيم.

۱- ركن قانوني: هر جرم داراي اركاني است كه ركن شاخص آن قانوني بودن آن است. يعني قانون عملي را كه انجام گرفته است جرم بداند و بر اساس اصل قانوني بودن جرائم و مجازاتها وماده ۲ قانون مجازات اسلامي عنصر قانوني جرم شكل مي‌گيرد. نظريه مشورتي شماره ۶۰۸۷/۷-۴/۱۰/۷۴ (طبق فتواي حضرت امام خميني (ره) قضات ماذون حق تعيين كيفر تعزير اشخاص را براي اعمالي كه قانوناً كيفري براي آنها مقرر نشده است را ندارند و نيز نظريه شماره۵۶۶۹ مورخه ۱۷/۷/۸۲ قاضي ماذون با وجود قانون مصوب مجاز نيست به منابع معتبر فقهي مراجعه نمايد) نيز در تاييد اصل قانوني بودن جرائم ومجازاتها مي‌باشد.

عنصر قانوني جرم تهديد و اخاذي، ماده ۶۶۹ قانون مجازات اسلامي است كه به موجب آن « هر كس ديگري را به هر نحو تهديد به قتل يا ضررهاي نفسي و شرافتي يا مالي و يا به افشاي سري نسبت به خود يا بستگان او نمايد اعم از اينكه به اين واسطه تقاضاي وجه و يا تقاضاي انجام امر يا ترك فعلي را نموده و يا ننموده باشد به مجازات شلاق تا ۷۴ ضربه يا زندان از دو ماه تا دو سال محكوم خواهد شد »، اين ماده قانوني كه قبلاً بصورت فعلي نبوده با گذشت زمان دستخوش تغييراتي شده چنانكه در ماده ۲۳۵ قانون مجازات عمومي به اين شرح بود « هر گاه كسي كتباً با امضاء و يا بدون امضاء شخص را تهديد به قتل كند و به اين واسطه تقاضاي وجه يا مال يا تقاضاي انجام امري نمايد به حبس تاديبي از يك سال الي سه سال محكوم خواهد شد و اگر تقاضاي وجه يا مالي يا انجام امري ننمايد به حداقل مجازات مزبور محكوم خواهد شد هرگاه كسي به وسايل مزبور شخص را تهديد كند به ضررهاي نفسي يا شرفي يا مالي يا به افشاي سري يا نسبت دادن به اموري كه موجب هتك شرف است و به اين واسطه تقاضاي وجه يا مالي يا تقاضاي انجام امري نمايد به حبس تاديبي از يك ماه الي ۶ ماه محكوم مي‌گردد و در صورت عدم تقاضا محكوم به حداقل مجازات مزبور خواهد شد و اگر تهديد شفاهي باشد جزاي آن حبس تاديبي از يازده روز الي يك ماه است اعم از آنكه تقاضاي وجهي يا كاري همراه آن بوده يا نباشد ». همانطور كه مي‌بينيم بين مواد ۶۶۹ قانون مجازات اسلامي و ۲۳۵ قانون مجازات عمومي كه برگرفته از مواد ۳۰۵ و ۳۰۸ و ۴۰۰ قانون جزاي فرانسه مي‌باشد اختلافاتي وجود دارد كه از جمله آنها ميزان مجازات تهديد شفاهي و اختلاف آن با كتبي، تمايز تهديد به قتل و ساير تهديدات است.تفاوت در مجازات تهديدي كه توام با مطالبه بوده با موردي كه تهديد ساده و بلا قيد باشد و... است. آنچه هست مستند قانوني تهديد و اكراه يكي ماده ۶۶۸ است كه « هر كس با جبر و قهر يا با اكراه و ترديد ديگري را ملزم به دادن نوشته يا سند يا امضاءيا مهر نمايدو يا سند و نوشته اي كه متعلق به او يا سپرده به او مي‌باشد را از وي بگيرد، به حبس از سه ماه تا دو سال و تا ۷۴ ضربه شلاق محكوم خواهد شد»و ديگري ماده ۶۶۹ كه فوقاً درج گرديد. بنا بر تفسير صحيح ماده ۶۶۹ كه موضوع بحث است، مطلق تهديد را صرفنظر از تقاضاي مرتكب جرم مي‌داند در حالي كه ماده ۶۶۸ شرط اصلي وقوع بزه را دادن سند يا نوشته يا مهر يا امضاء از ناحيه زيان ديده به مرتكب مي‌داند. بعبارتي در صورتي كه مجرم تقاضاي انجام امري را نموده كه خارج از موارد مندرج در ماده ۶۶۸ قانون مجازات اسلامي بوده و خواسته وي اجراء گردد با اين ماده مجازات و در صورتي كه غير از اين باشد يعني موارد موجود در ماده ۶۶۸ درخواست شده و انجام نشود يا مواردي خارج از موارد مذكور در آن ماده درخواست شده و انجام هم مي‌شود شامل ماده ۶۶۹ قانون مجازات اسلامي است.

۲- ركن معنوي: تهديد از جرائم عمدي و جهت تحقق آن صرفاً سوءنيت عام لازم است كه قصد مجرمانه شخص در ايجاد تشويش و اضطراب در مجني عليه است. اينكه واقعاً مرتكب قصد انجام دادن موضوع تهديد را دارد و يا خير و به عبارتي قصد نتيجه كه لازمه وقوع جرم مندرج در ماده ۶۶۸ ق م ا است. در تحقق جرم موضوع ماده ۶۶۹ تاثيري ندارد، صرف ايجاد نگراني كافي است. در واقع اين ماده بر خلاف ماده ۶۶۸ كه در آن مجرم با تهديد و اكراه مجني عليه وي را ملزم به دادن نوشته يا سند يا... مي‌كرد و تحقق جرم مشروط بر آن بود كه موارد مندرج در ماده از مجني عليه با جبر، تهديد، يا اجبار اخذ گردد صرف اينكه شخص مجني عليه را تهديد و قصد تشويش و نگران كردن وي را داشته باشد، جرم ماده ۶۶۹ تحقق يافته است، چنانكه ماده نيز اشعار مي‌دارد: «... اعم از اينكه به اين واسطه تقاضاي وجه يا مال يا تقاضاي انجام امر يا ترك فعلي را نموده يا ننموده باشد... » البته اگر مطالبه امور مذكور را هم نمود، مجازات وي تشديد مي‌گردد. حال اگر تهديد منجر به نتيجه اي هم شد، مثلاً شخصي ديگر را به احراق منزلش تهديد كرد و به تهديد خود نيز عمل نموده، مجازات فعل اخير نيز با رعايت شرايط قانوني در مورد وي اعمال مي‌گردد. انگيزه مرتكب در وقوع جرم موضوع ماده ۶۶۹ بي تاثير است.

۳- ركن مادي: در ماده ۶۶۹ قانون گذار عبارت تهديد را به كار برده، ليكن از قيد به هر نحو كه در ابتداي امر قرارداده، دايره وسيعي از تهديد را ترسيم نموده و شامل تهديد شفاهي، كتبي، ايماء و اشاره و... مي‌شود. ديگر نكته آنكه تهديد بايستي نسبت به شخص موثر باشد و تهديد كننده بتواند آنرا به موقع اجراء گذارد و تهديد شونده هم از اين عمل دچار تشويش و اضطراب گردد. در صورتي كه شخص مدعي زوال اراده در اثر تهديد ديگري و نهايتاً انجام عمل حقوقي يا بزهي تحت تاثير تهديد شد. قضاوت عرف در صحت يا سقم ادعاي وي نقش اساسي ايفاء مي‌كند. البته زمان و مكان نيز در تشخيص عرفي تهديد لازم است لحاظ گردد. در ماده ۶۶۹ تهديد به قتل يا ضررهاي نفسي يا شرفي يا مالي يا افشاء سري نسبت به خود يا بستگان از موضوعات تهديد تلقي شده است.

افشاء سر: اسرار شامل اموري است كه براي افراد از درجه اي ازاهميت برخوردارند كه در مقام اخفاء آن بر
مي‌آيد وپنهان ماندنش حائز اهميت است حتي حاضر است بهاي زيادي جهت فاش نشدن آن پرداخت نمايد در مورد اينكه چه اموري براي چه كساني سر محسوب مي‌شود، ملاك آن عرف است. محدوده شمول موارد مذكور در ماده كه حصري نيز مي‌باشند،علاوه بر خود شخص شامل بستگانش نيز مي‌گردد و منظور از بستگان مذكور درماده همان بستگان نسبي و سببي فرد اند. ليكن شامل نزديكان ديگر مانند دوستان صميمي نمي شود.
ضرر مالي: تهديد به اضرار مالي نيز چه نسبت به خود شخص باشد و چه بستگان وي تحت شمول ماده ۶۶۹ قرار مي‌گيرد. در اين صورت نيز تهديد كننده قابل مجازات با اين ماده است حال فرقي نمي كند وجه يا مال يا چيزي مطالبه نموده باشد يا خير. بعنوان نمونه اگر كس ديگر را تهديد نمايد اتومبيل پدرش را سرقت خواهد كرد و يا منزل برادرش را آتش مي‌زند با جمع شرايط تهديد واقع شده است. وسيله در ماده ۶۶۹ بي تاثير است و اين معنا از كلمه « به هر نحو » استفاده مي‌گردد. ولي نكته اي كه حقوقدانان آنرا مورد بحث قرار
داده اند، ماده ۶۱۷ قانون مجازات اسلامي است كه به موجب آن « هر كسي بوسيله چاقو و يا هر نوع اسلحه ديگر تظاهر يا قدرت نمايي كند يا آنرا مورد مزاحمت اشخاص يا اخاذي يا تهديد قرار دهد يا با كسي گلاويز شود در صورتي كه از مصاديق محارب نباشد به حبس از شش ماه تا دو سال و تا۷۴ ضربه شلاق محكوم خواهد شد‌».
در اين ماده وسيله يعني اسلحه كه اعم است از چاقو و هر نوع سلاح سرد و گرم ديگر شرط محقق جرم است و فرد اسلحه را وسيله جرم قرار مي‌دهد بنا به اعتقاد برخي از حقوقدانان اين ماده مخصص ماده ۶۶۹ مي‌باشد و در زماني كه مرتكب تهديد از سلاح استفاده مي‌كند. از شمول ماده ۶۶۹ خارج و با جمع ساير شرايط عملش منطبق است با ماده ۶۱۷. لازم به ذكر است تهديد در ماده ۶۶۹ حصري است. ولي در ماده ۶۱۷ قانونگذار هر گونه تهديدي كه بوسيله سلاح انجام مي‌پذيرد را مستوجب مجازات دانسته است ومحدود به نوع خاص از تهديد نيست. تهديد لازم است به ارتكاب اعمال غير قانوني باشد.

وضوح تهديد: تهديد شخص لازم است واضح باشد. يعني تهديد كننده به وضوح تهديد شونده را به قتل، ضررهاي مادي، معنوي، شرفي و افشاء سر خود و يا بستگانش تهديد نمايد. به نحوي كه قاضي از الفاظ به كار رفته يا حركات انجام شده بتواند تهديد انجام شده را به راحتي احساس نمايد. البته عرف و اوضاع و احوال نيز در قضاوت امر كاملاً موثرند. ليكن در موارد ترديد يا ابهام نمي توان كسي را مورد مجازات قرار داده است. مثلاً اگر شخصي به ديگري بگويد حسابت را مي‌رسم يا كاري مي‌كنم كه مرغان هوا به حالت گريه كنند يا اشكت را در مي‌آورم، كه در تهديد ابهام وجود دارد و اشاره دقيقي به ضررهاي نفسي، شرافتي و... در آن نشده، نمي توان تفسير موسع نمود و حكم به محكوميت مرتكب داد. از طرف ديگر لازم نيست اعمال مورد نظر بصورت كامل اعلام گردد و اشاره و استعاره اي كه رافع ابهام و ترديد باشد به نحوي كه مخاطب نوعي به وضوح معناي آنرا دريابد كفايت مي‌نمايد.

مجازات مرتكب: در مورد مجازات مرتكب تهديد پس از اثبات جرم و جمع شدن شرايط ماده ۶۶۹ قانون مجازات اسلامي، به قاضي حق انتخاب حبس از دو ماه تا دو سال و يا شلاق تا ۷۴ ضربه را داده است كه دادگاه با توجه به اوضاع و احوال قضيه و شخصيت طرفين مبادرت به صدور راي در خصوص متهم مي‌نمايد. جرم موضوع ماده ۶۶۹ نيز مانند ماده ۶۶۸ از جرائم حق الناس و مشمول ماده ۷۲۷ قانون مجازات اسلامي است كه جز با شكايت شاكي خصوصي شروع نمي شود و در صورت رضايت واعلام گذشت شاكي، دادگاه
مي تواند در مجازات مرتكب تخفيف داده و با رعايت موازين شرعي از تعقيب مجرم صرفنظر نمايد. بموجب نظريه مشورتي شماره ۷/۷۰۷۹ مورخه ۱۱/۸/۱۳۷۱ملاك قابل گذشت بودن جرائم عبارت است از: ۱- قوانين جزايي ۲- آراء وحدت رويه هيات عمومي ديوان عالي كشور ۳- حق الناس بودن يا نبودن جرم.

تهديدي كه احتمال وقوع آن مي‌رود:

برخي از موارد مشاهده شده فردي كه ديگري را تهديد مي‌نمايد قصد دارد آن را به منصه ظهور برساند و بر اجراي گفته خويش مصمم است يا مجرمي كه محكوم به تحمل مجازات شده مجددا'' نيت خود را بر ارتكاب جرم مورد حكم اعلام نمايد مثلا'':شخصي كه ديگري را تهديد به قتل نموده از اوضاع و احوال اينگونه بر
مي آيد كه قصد ارتكاب جرم را دارد مانند اينكه در پي تهيه سلاح برآيد يا با افرادي در خصوص قصد خود صحبت نموده يا حركات مشكوك ديگري انجام دهد كه بتوان از هدف وي به قتل آگاه شد. يا پس از محكوميت حبس و پرداخت خسارت در خصوص تخريب اتومبيل ديگري صراحتا''اظهار دارد مجددا'' اتومبيلت را تخريب مي‌نمايم. دادگاه بر اساس ماده ۱۴ قانون اقدامات تاميني بنا بر تقاضاي تهديد شده يا متضرراز جرم مي‌تواند از او بخواهد تعهد كند مرتكب جرم نگرديده و وجه الضمان مناسب براي اين امر بدهد كه در ماده چند مطلب قابل توجه است:

اولا'' اين ماده داراي دو قسمت است يكي اينكه در موردي كه شخص مورد تهديد قرار گرفته، بيم آن توسط قاضي مي‌رود واقعا'' مرتكب جرم شود ديگر اينكه وقتي شخصي محكوم به مجازات جنايي يا جنحه (طبق تقسيم بندي سابق جرايم) گرديده صريحا'' نظرش را بر تكرار جرم اظهار نمايد و در اين قسمت ماده شخص محكوم است و پس از احراز محكوميت و تعيين مجازات جرمي كه انجام داده به صورت صريح اعلام مي‌دارد: مجددا'' مرتكب همان جرم خواهد شد، لذا عبارات محكوم به مجازات.صريحا'' و تكرار جرم در اين قسمت ماده قابل توجه و تامل است.

ثانيا'':دادگاه بنا بر تقاضاي شخص تهديد شده يا متضرر از جرم مي‌تواند ازمرتكب بخواهد تعهد كند مرتكب جرم نشده و وجه الضمان مناسب براي اين امر بدهد. در اين قسمت نيزلازم است تهديد شده يا متضرر از جرم تقاضا نمايد و در صورت تقاضا اين امر از اختيارات دادگاه است كه ضمن اخذ وجه الضمان از شخص تعهد بگيرد مرتكب جرمي كه احتمال وقوع آن مي‌رود يا تهديد به تكرار آن كرده، نشود. در صورتي كه در طول مدت دو سال از تاريخ توديع وجه الضمان مرتكب جرم نگرديد. به درخواست وي يا قائم مقام قانوني اش تامين ماخوذه مسترد خواهد شد و درصورت عمل خلاف تعهد و ارتكاب جرم، ضمن رسيدگي به اتهامش،وجه الضمان به نفع دولت ضبط خواهد شد.اين سياست كيفري كه در راستاي پيشگيري از وقوع وتكرار جرم و وظايف قوه قضائيه درنيل به آن است، اثر بازدارندگي بيشتر از اعمال مجازاتهاي حساب نشده دارد بالاخص با لحاظ زماني كه قانونگذار در اين ماده قانوني جهت آزادي يا وجه الضمان قرار داده كه با شباهتي كه به تاسيس حقوقي تعليق مجازات دارد عملاً در سيستم قضايي بيش ازمجازاتهاي شتابزده جواب داده است.

برگرفته از نشريه ماوي
بالا
فهرست اصلي


  * سياستگذاري كيفري : نخبه‌گرا، عامه‌گرا، يا مشاركت‌محور ؟

ترجمه : بهروزجوانمرد وكيل پايه يك دادگستري
                                       
مايلم از (مك رايان ) و (ويليام لوسي ) به خاطر نظرات مفيد و دلگرم كننده‌شان در مورد نسخه‌ي پيش‌نويس قبلي اين مقاله سپاسگزاري كنم. همچنين، از بررسي كنندگان ناشناس و نيز از (ديويد گارلند ) به خاطر انتقادات بسيار سودمندشان از پيش‌نويس تحويل داده شده به مجله تشكر مي‌كنم.

چكيده

اخيراً در انگلستان و كشورهاي ديگر، رويكرد جديدي براي سياستگذاري كيفري اتخاذ شده است. مدل نخبه‌گرا جاي خود را به مدل عامه‌گرا داده است، كه در آن دولت‌ها قبل از تدوين و اجراي سياست‌هاي مربوط به جرايم، با افراد عادي، خصوصاً كساني كه ساكن مناطق دچار جرم و بي‌نظمي هستند، مشورت مي‌كنند. اين روند با تداوم حركت به سوي سياست‌هاي سختگيرانه و تسامح صفر همراه بوده است. اين مقاله پاسخي نقادانه به اين پديده ارائه مي‌دهد. در اين مقاله بيان مي‌شود كه دليلي ندارد مشتاق بازگشت به مدل نخبه‌گرا باشيم. بلكه آنچه به آن نياز داريم، حركتي در جهت خلاف آن، يعني حركت به سوي شيوه‌ي مشاركت‌محورتر براي سياستگذاري، است. البته سياست كيفري مشاركتي لزوماً بي‌تحمل و سركوبگر نيست. بر عكس، احتمال دارد كه مشاركت همان كيفيت‌هايي را كه مردم به آنها نياز دارند، ايجاد كند و پرورش دهد تا پاسخ‌هاي عقلايي‌تري در مقابل افزايش نرخ جنايت، خشونت، و بي‌نظمي، ايجاد، تدوين، و اجرا شود. همچنين برخي از اصول و افكاري كه مي‌تواند در توسعه‌ي سياست مشاركتي‌تر كيفري موثر باشد، توضيح داده خواهد شد.

واژگان كليدي: مشاركت • عدالت كيفري مشاركتي • سياست كيفري • عامه‌گرايي • كيفردهندگي.


مك رايان تغيير جديد مهمي را در نحوه‌ي ايجاد سياست‌هاي كيفري در انگلستان مشاهده كرده است، كه همان تغيير از رويكرد «نخبه‌گرا» به رويكرد «عامه‌گرا»تر است. دوران شكوفايي «مدل نخبه‌گرا» در دو و نيم دهه‌ي بعد از ۱۹۴۵ بود، كه در آن زمان: «سياستگذاري كيفري در اختيار گروه كوچكي از مردان نخبه‌ي شهرنشين بود» (رايان، ۱۹۹۹: ۱). غالباً دفاع و تقويت سياست‌هاي ليبرال، انسان‌گرايانه، و رفاه‌گرا در مقابل مقتضيات فرهنگ كيفرگراي عمومي، به اين نخبگان نسبت داده مي‌شود (رايان، ۱۹۹۹: ۳-۴). امروزه جنبش قابل توجهي در جهت دور شدن از اين مدل نخبه‌گرا قابل مشاهده است. دولت «كارگر جديد» در انگلستان كه در سال ۱۹۹۷ انتخاب شد، ظاهراً اشتياق بيشتري دارد كه مردم را در كارها دخالت دهد، تا آنكه آنها را كنار بزند. وزير كشور، جك استراو (وزيري كه مسئول سياست كيفري است)، اظهار داشته است كه نخبگان، كه از جايگاه اجتماعي آسوده خود، سياست كيفري را در راستايي ليبرال‌منشانه و انسان‌گرايانه به پيش مي‌بردند، از نگراني‌هاي مردمي كه موقعيت پستري داشتند و بيشترين ضربه را نيز از افزايش نرخ جنايت مي‌خوردند، خبر نداشتند . (رايان، ۱۹۹۹: ۱۲-۱۳) بر اين اساس، استراو اعلام كرد دولت در تنظيم برنامه‌هاي خود براي مقابله با جرايم فقط به خواسته هاي «گروه‌هاي ويژه» گوش نخواهد داد، بلكه در درجه‌ي اول به «افراد عادي» كه در مناطق مملو از جرم و بي‌نظمي زندگي مي‌كنند، مراجعه خواهد كرد.

اين روش مشورت با مردم در تصويب قانون جرايم و بي‌نظمي ۱۹۹۸ مورد توجه قرار گرفته است؛ اين قانون حاوي اقدامات متعددي است كه از ديدگاه خيلي از افراد ممكن است غيرليبرال و سركوبگرانه به نظر برسد: دستورات مربوط به والدين؛ دستورات بازداشت و آموزش؛ دستورات رفتارهاي ضداجتماعي؛ احكام درمان و آزمايش مواد؛ احكام كنترل و نظارت محكومان جرايم جنسي؛ قرار تعيين منع آمد و شد براي اطفال؛ نظام سختگيرانه‌تر اخطارهاي پليسي؛ و خاتمه دادن به فرض حقوقي ناتواني اطفال در ارتكاب جرم . با اين حال، بايد دانست كه دولت حزب كارگر پيشگام عامه‌گرايي اقتدارگرا يا به اصطلاح (باتمز ۱۹۹۵: ۳۹) «كيفردهي عامه‌گرايانه» نبود. بلكه از اين نظر مسيري را ادامه داد كه در دولت‌هاي پيشين آغاز شده بود (هال ، ۱۹۷۸؛ اسكراتن، ۱۹۸۷؛ رايان، ۱۹۹۹: ۸). نكته‌ي مهم‌تر اين كه بين «كيفرگرايي عامه‌گرايانه» در دولت‌هاي قبلي و عامه‌گرايي مربوط به دولت جديد حزب كارگر تفاوتي اساسي وجود دارد (رايان، ۱۹۹۹: ۹). در سيستم قبلي، مردم «عمدتاً به عنوان زمينه‌ي غيرفعال و استعاري براي راه انداختن سياست‌هاي كيفري سختگيرانه» تلقي مي‌شدند (رايان، ۱۹۹۹: ۱). در سيستم جديد، نقش ديدگاه مردم به معناي واقعي ارتقا داده شده است. عامه‌گرايي دولت جديد حزب كارگر با مفاهيم وسيع‌تر شهروندي فعال و «راهبرد مسئول‌سازي» نيز همراه است، كه در آن جوامع و افراد خصوصي نيز موظف دانسته مي‌شوند كه در كاهش جرايم و ايجاد جامعه‌ي سالم‌تر مشاركت داشته باشند (مولگان، ۱۹۹۱؛ گارلند، ۱۹۹۶: ۴۵۲-۵). به عنوان مثال، مواد ۵ و ۶ قانون مذكور، كه وظيفه‌اي را براي مسئولان محلي جهت تدوين و اجراي طرح‌هاي كاهش جرم قايل شده است، مسئولان مربوطه را موظف مي‌كند كه براي ايجاد راهبردها از يك شيوه‌ي مشاركتي استفاده كنند (لنگ ، ۱۹۹۸: ۱۸-۲۱).

روندي كه مورد اشاره‌ي رايان قرار دارد، منحصر به انگلستان نيست. بلكه نمونه‌اي از روندهاي مشابهي است كه به درجات مختلف و به طرق مختلف تقريباً در تمام دنياي مدرن، و خصوصاً در ايالات متحده‌ي آمريكا و استراليا، در جريان است (رك. باتمز، ۱۹۹۵: ۳۹-۴۱؛ يتس، ۱۹۹۷؛ ويندلشام، ۱۹۹۸). بحثي كه من در مورد اين روند در انگلستان ارائه مي‌دهم، با قدري مسامحه، مي‌تواند پاسخي به مباحث مربوط به روندهاي مشابه در جاهاي ديگر دنيا نيز تلقي شود.

چگونه بايد به اين روند پاسخ دهيم؟
در انگلستان، وزارت كشور قوانين سال ۱۹۹۸ را به عنوان «يك پيروزي براي سياست دمكراتيك و در حقيقت، يك پيروزي براي جوامع محلي در مقابل نخبه‌هاي مرفه كلانشهرها» توصيف كرده است (استراو، نقل شده در رايان، ۱۹۹۹: ۵). شايد وسوسه شويم كه اين را نمونه‌ي كلاسيكي از دمكراسي افزون بدانيم كه تلاش‌ها براي ايجاد سياست‌هاي آزادتر، انساني‌تر، و عقلايي‌تر را بر باد مي‌دهد (هوو، ۱۹۹۶: ۲۰۹). شايد حتي چنين پاسخي با نوستالژي براي مدل نخبه‌گراي سنتي همراه باشد، كه ولو مشكلاتي هم داشته باشد، دستكم جامعه را در مقابل انگيزه‌هاي كيفرگرايانه و اقتدارگرايانه‌ي اعضاي خود محافظت مي‌كرد.

ولي نظر من درست عكس اين پاسخ است. مشكل «مدل عامه‌گرا» در سياستگذاري اين نيست كه بيش از حد در جهت دمكراسي پيش مي‌رود، بلكه اين است كه به قدر كفايت در اين راستا حركت نمي‌كند. دولت در حقيقت روش‌هاي موجود را براي جدا كردن سياست كيفري از احساسات عمومي كيفرگرايانه از ميان بر داشته است. ولي مشكل اين است كه اين جداسازي را با كنترل ديگري جايگزين نكرده است. اما راه ديگري نيز براي جلوگيري از اينكه سياستگذاري كيفري تحت تاثير احساسات و تعصبات كيفرگرايانه قرار نگيرد، وجود دارد، و شايد اين راه در نهايت قابل اعتمادتر باشد. به جاي اينكه تلاش كنيم تاثير مردم را تحت كنترل نگه داريم، كه اين كاري است كه مدل نخبه‌گرا تلاش در انجام آن دارد، مي‌توانيم تلاش كنيم كه جلوي احساسات كيفرگرا و غيرليبرال‌منشانه را بگيريم. يكي از بهترين راه‌ها براي انجام اين كار، دموكراتيزه كردن قوي‌تر عدالت كيفري به حدي بيش از ميزان تصور شده توسط دولت حزب كارگر است. تا كنون، دولت خود را به گوش دادن به خواسته هاي افراد عادي در جوامع محلي متعهد كرده است. شايد بهتر باشد كه حركت به سوي شكل قوي‌تري از مشاركت مردمي در تدوين و اجراي سياست كيفري و راهبردهاي وسيع‌تر مقابله با جرم تشويق و تسهيل شود. چنين مشاركتي مي‌تواند كنترل‌هاي داخلي در مقابل تعصبات كيفرگرايانه ايجاد كند، و روحيه‌ي عقل‌گرايي، ثبات، و اعتدال‌گرايي را در بحث‌هاي عمومي مربوط به جرم و مجازات وارد كند.

ساختار اين نوشتار به اين صورت است كه در آغاز به اختصار ماهيت نگرش عمومي نسبت به جرم و مجازات را بررسي مي‌كنيم. نظر من اين است كه شايع‌ترين منبع اطلاعات در مورد اين نگرش‌هاــ كه همان نظرسنجي‌ها هستندــمحدوديت‌هاي جدي دارند . آنها بين جنبه‌هاي مختلف «افكار عمومي»ــمثلاً در مورد دانش، نگرش، و حساسيت‌هاــ به روشني تمايز قايل نمي‌شوند، و مطلب زيادي نيز در مورد اين به ما نمي‌گويند كه چرا مردم به نگرش‌هاي خاصي مي‌پردازند، و يا اينكه با چه شدتي آن نگرش‌ها را حفظ مي‌كنند. محققاني كه از روش‌هاي ديگر استفاده مي‌كنند، برخي از اين مسايل را مورد بررسي قرار داده‌اند، و يافته‌هاي آنها متضمن اين مطلب است كه كاهش دادن كيفرگرايي گرچه كار آساني نيست، ولي آنقدرها هم كه برخي تصور مي‌كنند، دور از واقعيت نيست. بنابراين، در قسمت بعدي، به بررسي منابع نگرش‌هاي غيرليبرال و كيفرگرايانه و تلاش‌هاي انجام شده براي تغيير آنها از طريق برنامه‌هاي آموزشي مي‌پردازيم. اين برنامه‌ها، قابليت اطلاعات و تفكر را در تغيير دادن نگرش نسبت به كيفرهاي جنايي نشان مي‌دهند. ولي براي اينكه اين قابليت به طور كامل‌تري به فعليت در آيد، ضروري است كه مردم مستقيماً در اتخاذ تصميمات سياست كيفري دخالت داده شوند، و به بيان وسيع‌تر، در تدوين و اجراي راهبردهاي مقابله با جرم سهيم شوند. در قسمت بعد، روش‌هاي مشاركت را بررسي مي‌كنيم، و اشاره مي‌كنيم كه اگر قرار باشد مشاركت در ايجاد «كنترل‌هاي دروني» در زمينه‌ي كيفرگرايي موفق باشد، لازم است كه در سطح مناسبي باشد. و بالاخره، در مورد تلاش دولت كنوني براي گوش دادن به مردم عادي، نظر من اين است كه تشويق اين نوع مشاركت ممكن است به جاي كنترل نگرش‌هاي كيفرگرايانه و اقتدارگرايانه، اين قبيل نگرش‌ها را تقويت كند. آنچه به آن نياز داريم، انتقال تدريجي به يك روش كاملاً مشاركت‌محور براي تدوين و پياده‌سازي سياست‌ها است، كه در آن ظرفيت افراد براي تصميم‌گيري و اقدام بردبارانه، هوشمندانه، خردمندانه، و اعتدال‌گرايانه توسعه پيدا كند.
در ارائه‌ي اين نظر، تكيه‌ي من به روش متعارف مثبت، خوشبينانه، و مشاركتيِ تفكر در باره‌ي نقش شهروندان عادي در نظارت بر امور عمومي است (رك. ميلر، ۱۹۸۷). اين سنت را برخي غيرواقع‌گرايانه دانسته‌اند. ولي نظر من اين است كه ما براي مهار فرصت‌ها براي اصلاحات ريشه‌اي و نيز شناسايي و محافظت در برابر خطرات ناشي از افزايش نگراني عمومي در مورد قانون‌شكني و افزايش اهميت مربوط به آراي عمومي و مشاركت عمومي در اداره‌ي عدالت كيفري، بايد تا مي‌توانيم از اين سنت فكري استفاده كنيم (رك. جيمز و راين، ۱۹۹۸: ۶۵-۸۱). اين امر خصوصاً در زمان ما اهميت دارد كه ناراحتي و بدبيني روزافزوني نسبت به دمكراسي ليبرال به وجود آمده است (اسمارت، ۱۹۹۲: ۴) و و روش‌هاي جديدي نيز، مانند فضاي اينترنت و همايش‌هاي عمومي در سطح محلي و ملي، براي بيان نظرات عامه ابداع شده است.

نگرش‌هاي عامه‌گرا نسبت به جرم و مجازات

عموماً تصور بر اين است كه پشتيباني مردم نسبت به سياست‌هاي كيفري سختگيرانه‌تر و كيفرگرايانه‌تر بسيار قابل ملاحظه و همواره رو به افزايش است. ظاهراً اين باور به وسيله‌ي نظرسنجي‌هاي نمونه‌اي در مورد نگرش عمومي به جرم و مجازات، مانند نظرسنجي‌هاي موسسه‌ي گالوپ (، ۱۹۷۶) و نظرسنجي‌هاي نگرش اجتماعي انگلستان (به عنوان مثال بروك و كيپ، ۱۹۹۵) نيز تاييد مي‌شود. به طوري كه آقاي هوو (۱۹۹۶: ۱۹۲) مي‌نويسد، «نظرسنجي‌ها همواره تصوير مردم را با چهره‌اي كيفرگرايانه نشان مي‌دهند». ولي شواهد همگي به يك جهت اشاره نمي‌كند. بررسي دقيق نتايج نظرسنجي‌ها، شواهد بسيار زيادي را نشان مي‌دهد كه مبين اين مطلب هستند كه ديدگاه عمومي «بر خلاف آنچه تصور مي‌شود، بسيار متنوع است و چندان كيفرگرايانه نيست» (هوو، ۱۹۹۶: ۱۹۲؛ همچنين، رك. بنكز و د.، ۱۹۷۵؛ رايت، ۱۹۸۹؛ روبرتز و استالان، ۱۹۹۷: ۷).

در هر حال، دلايل زيادي وجود دارد كه براي چنين يافته‌اي اهميت زيادي قايل نشويم. گرچه نظرسنجي‌هاي افكار عمومي منبع اطلاعات مهمي در مورد نگرش عمومي هستند و نقش مهمي نيز در مشروعيت بخشيدن به سياست‌ها دارند، ولي به عنوان راهنماي حقيقي نگرش مردم نسبت به جرم و مجازات، معايبي جدي دارند. به علاوه، تفسيرهاي استانداردي نيز كه از يافته‌هاي نظرسنجي‌هاي عمومي ارائه مي‌شود، خصوصاً تفسيرهايي دال بر اينكه طبقات كارگر اجتماعي معمولاً پيرو نگرش‌هاي محافظه‌كارانه و اقتدارگرا هستند، به دلايل زياد قابل تشكيك هستند . بررسي محدوديت‌ها و كاركردهاي نظرسنجي‌ها و دقتي كه بايد در تفسير اين نتايج به عمل آيد، فراتر از محدوده‌ي اين مقاله است . شايد همين قدر كافي باشد كه بگوييم كه در مقالات تخصصي مربوط به نگرش عمومي به جرم و مجازات، اين مطلب كاملاً به اثبات رسيده است كه «به هيچ وجه نمي‌توانيم در مورد «افكار عمومي» در خصوص جرم به گونه اي صحبت كنيم گويي خود به خود مترادف با رويكرد شديداً كيفرگرايانه است» (باتمز، ۱۹۹۵: ۴۰). سيستم اعتقادي مردم بسيار پيچيده‌تر از چيزي است كه با قرائت سطحي نظرسنجي‌هاي افكار عمومي به دست مي‌آيد. و مسلماً، نظراتي را كه در نظرسنجي‌هاي افكار عمومي ابراز مي‌شود، نمي‌تواند به طور قطعي نشان دهنده‌ي طرز عمل افراد در صورت مشاركت در تصميم‌گيري براي سياستگذاري كيفري دانست. معمولاً روان‌شناسان اجتماعي با اين ايده موافق نيستند كه بين نگرش‌هاي بيان شده به صورت لفظي و رفتار افراد، رابطه‌اي ساده وجود دارد (هوگ و واگان، ۱۹۹۵: ۱۱۵¬ ۲۳).
بنا بر اين، آيا روش‌هاي قابل اعتمادتري براي شناسايي نگرش‌ها و پيش‌بيني رفتارها وجود دارد؟ يك روش كه بيش از پيش مورد استفاده قرار مي‌گيرد، استفاده از گروه‌هاي تمركز است (روبرتز و استالان، ۱۹۹۷: ۱۷؛ به عنوان مثال هوو، ۱۹۹۶). گرچه گروه‌هاي تمركز برخي از وجوه اعتمادپذيري نظرسنجي‌ها را ندارند، ولي مزيت‌هاي خاصي نيز دارند. مثلاً اينكه امكان آن را فراهم مي‌كنند كه فرضيات و تصاويري كه در پس پاسخ‌هاي داده شده به سوالات نظرسنجي قرار دارند، بررسي شوند. گروه‌هاي تمركز به طور قاطع فرصتي را فراهم مي‌كنند كه افراد نسبت به نگرش‌هايي كه اعلام مي‌كنند، تا چه حد وفادار هستند (روبرتز و استالان، ۱۹۹۷: ۱۸). روش‌هاي ديگر براي ايجاد يافته‌هاي غني‌تر در باره‌ي نگرش‌هاي عمومي شامل تحقيقات تجربي با نمونه‌هاي ساده و نظرسنجي‌هاي انتخابي است (روبرتز و استالان، ۱۹۹۷: ۱۸-۲۰؛ به عنوان مثال دياموند، ۱۹۹۰). در رابطه با مقاله‌ي حاضر، آنچه در مورد اين روش‌ها حايز اهميت است، آن است كه كاري كه از افراد خواسته مي‌شود كه انجام دهند، اين نيست كه نظرشان را بيان كنند، بلكه اين است كه فرآيند تصميم‌گيري سياستگذاران را تقليد كنند.

تحقيقاتي كه با استفاده از اينگونه ابزارها انجام شده است، عموماً نشان مي‌دهد كه مقدار زيادي (ولي نه همه‌ي) آنچه به عنوان كيفرگرايي عمومي تلقي مي‌شود، در حقيقت، نشانه و علامت بي‌اطلاعي عمومي در باره‌ي سياست كيفري و صدور احكام است (هوو، ۱۹۹۶). البته در اينجا هم شواهد فقط به يك جهت اشاره نمي‌كند. اين تحقيقات اين مطلب را نيز نشان داده است كه عموم مردم نسبت به برخي از انواع مجرمان نگرش‌هاي بسيار كيفرگرايانه‌اي دارند كه بر اساس عدم دانش يا درك كافي قابل توجيه نيست (هوو، ۱۹۹۶: ۲۰۹).

به طور خلاصه، گرچه بسياري از افراد عادي جامعه ممكن است سياست كيفري سختگيرانه‌تر و كيفرگراتري را نسبت به آنچه هم‌اكنون وجود دارد، ترجيح بدهند، ولي ممكن است كمتر از آنچه غالباً تصور مي‌شود، كيفرگرا و غيرليبرال باشند. همچنين، افراد عموماً به طور پايدار تابع مجموعه‌اي از نگرش‌هاي پيچيده در قبال جرم و مجازات نيستند. و رفتار آنها را نيز نمي‌توان بر اساس نظراتي كه ابراز كرده‌اند، پيش‌بيني كرد. يكي از معاني ضمني تمام مطالب فوق آن است كه حتي اگر نتيجه بگيريم كه امروزه پشتيباني گسترده و روزافزوني براي سياست كيفري مداراي صفر و كيفرگراتر وجود دارد، نمي‌توان نتيجه‌گيري كرد كه افزايش مشاركت مردم در ايجاد سياست‌هاي كيفري به طور خودكار موجب نظام كيفري سخت گيرانه تري خواهد شد.

كاهش نگرش‌هاي كيفردهنده

از بحث قبلي سوال مهمي حاصل مي‌شود و آن اين است كه آيا امكان دارد كه نگرش عامه نسبت به مجازات جرم را به طور قابل توجهي تغيير داد؟ پاسخ‌هايي كه به اين سوال داده مي‌شود، از خوشبيني همراه با اعتماد به نفس تا بدبيني نوميدانه متغير است. نظر خوشبينانه آن است كه «فقدان اطلاعات در ميان مردم در مورد فرآيند عدالت كيفري، دليل اصلي نگرش‌هاي كيفرگرايانه‌اي است كه مشاهده مي‌شود»، و بنا بر اين، اينگونه نگرش‌ها را مي‌توان با قرار دادن اطلاعات عمده در اختيار مردم خصوصاً در مورد ابعاد حقيقي مشكل جرم و محدوديت‌هاي كنترل جزايي، تغيير داد (لين، ۱۹۹۷: ۱۸۸؛ رك. روبرتز و استالان، ۱۹۹۷: فصل‌هاي ۲ و ۳).

افرادي كه ديدگاه بدبينانه‌تري دارند، معتقدند كه علل نگرش كيفرگرايانه متغير و ريشه‌دارتر است، و لذا بر اين باور هستند كه از بين بردن سوءتفاهمات عمومي نسبت به جرايم و مجازات‌ها تاثير چنداني بر نگرش مردم نخواهد داشت . مثلاً گاه گفته مي‌شود كه نگرش‌هاي غيرليبرال و كيفرگرا همانقدر كه به فقدان آموزش عمومي مربوط مي‌شود، ناشي از نداشتن اطلاعات اختصاصي در خصوص جرم و مجازات نيز هست. لذا براي اينكه كيفرگرايي مردم كمتر شود، بايد اقداماتي انجام شود كه تمام مردم سطح بالاتري از آموزش عمومي را در مقايسه با زمان حاضر داشته باشند .

برخي ديگر اظهار مي‌دارند كه سرچشمه‌هاي نگرش‌هاي غيرليبرال و كيفرگرايانه به قدري متنوع و پيچيده هستند كه به سختي مي‌توان بر آنها تاثير گذاشت. مثلاً اينگونه نگرش‌ها ناشي از قضاوت‌هاي كلان تري در مورد شرايط اجتماعي هستند، به عنوان نمونه اينكه «تعهدات اخلاقي رو به زوال است» يا «دنيا روز به روز خطرناك‌تر مي‌شود» (تايلر و بوكمن، ۱۹۹۷). بنا بر اين، انتظار مي‌رود كه در دوران ما به علت افزايش سطح جرم و جنايت و نيز بالاتر رفتن سطح اضطراب اجتماعي بر اثر رانده شدن افراد بيشتري از جامعه (يانگ، ۱۹۹۸: ۶۹)، اينگونه قضاوت‌ها فراگير شوند (رك. گارلند، ۱۹۹۶: ۴۵۹-۶۱). معذالك اينگونه قضاوت ها اغلب ميان پيروان ارزش‌هاي اجتماعي خاصي، از قبيل تمايل به همرنگي يا ناراحتي از تنوع اجتماعي، مشاهده مي‌شود. اينگونه ارزش‌ها، به نوبه‌ي خود، در حين فرآيندهاي اجتماعي شدن در دوران كودكي و نوجواني كسب مي‌شوند (تايلر و بوكمن، ۱۹۹۷: ۲۴۰). اگر چنين باشد، كاهش دادن سطوح كيفرگرايي خيلي پيچيده‌تر از آن چيزي خواهد بود كه برخي از افراد تصور مي‌كنند. شايد لازم باشد كه تغيير عميق‌تري در ارزش‌هاي اجتماعي صورت پذيرد، ولي درك ما از فرآيند تشكيل ارزش‌هاي اجتماعي و تاثيرگذاري بر آنها هنوز در آغاز راه است (ليپ و زيمباردو، ۱۹۹۱).

مقالاتي كه نشان مي‌دهند تكانه‌هاي كيفرگرايي ريشه‌هايي عميق در روان انسان دارند، اين تصور را كه نگرش‌هاي كيفرگرايانه را مي‌توان به سادگي تغيير داد، بيشتر مورد ترديد قرار مي‌دهند. يكي از مطالب شايان توجه در اينجا، مجموعه‌ي مغفولي از مقالات روانكاوي است كه انگيزه‌هاي رواني عميق تمايل به تنبيه را مورد بررسي قرار مي‌دهد (گلوور، ۱۹۳۷؛ زيلبورگ، ۱۹۵۵؛ الكساندر و استاب، ۱۹۵۶؛ دانكن، ۱۹۹۶) و ناشي از ديدگاه متفاوتي است كه گارلند در خصوص توضيح اجتماعي-رواني ريشه‌اي پيچيده‌ي كيفرگرايي معاصر ارائه داده است (۱۹۹۶: ۴۵۹-۶۱). در بحث‌هاي مربوط به اين موضوع بايد به مقالاتي نيز توجه كرد كه مي‌گويند كيفرگرايي عمومي ممكن است رويكردي عقلايي باشد. اين تصور كه كيفرگرايي غيرعقلايي است، تنها در اين اواخر مطرح شده است، و از جهات زيادي منعكس كننده‌ي ديدگاه همان نخبگاني است كه تا سال‌هاي اخير بر نظام سياستگذاري كيفري تسلط داشتند. اميل دوركيم (۱۹۳۳) راهكار مهمي را براي اين نحوه‌ي عرضه كرده است (رك. گارلند، ۱۹۹۰: فصل‌هاي ۲ و ۳). دوركيم با طول و تفصيل زياد نشان داده است كه انگيزه‌ي تنبيه ناشي از اهداف كيفرشناختي ابزاري نيست، بلكه ناشي از عواطف و احساسات غيرابزاري است. ولي براي دوركيم، اين اعمال تنبيهي «غيرمنطقي» كاركرد اجتماعي مهمي را انجام مي‌دهند، يعني نظم اخلاقي و پيوندهاي اجتماعي را تقويت مي‌كنند. لذا احساسات كيفرگرايانهــ كه وقتي از ديدگاه فرد به آنها نگريسته شود، ممكن است غيرمنطقي به نظر رسندــ عقلاييت اجتماعي وسيع‌تري دارند كه ممكن است دليلي براي تداوم آنها باشد.

از اين بررسي بسيار مختصر چه نتيجه‌اي مي‌توان گرفت؟ يكي از نتيجه‌گيري‌ها آن است كه نبايد زياد نگران مجادلات فرويدي يا دوركهايمي باشيم، كه نشان مي‌دهند كه احساسات كيفرگرايانه در اعماق روان آدمي ريشه دارند. اين مطلب تا چه ميزان صحت داشته باشد، اما براي همه‌ي ما قابل باور است. معني نمي‌دهد كه بگوييم گروه كوچكي از نخبگان غرايز كيفرگرايي كمتري دارند و لذا سياستگذاري كيفري را بايد به دست آنها سپرد. به علاوه، اين واقعيت كه برخي از افراد كيفرگراتر از ديگران هستند و ميزان كيفرگرايي جامعه ممكن است در طول زمان تغيير كند، نشان مي‌دهد كه ولو ما ذاتاً كيفرگرا باشيم، ولي برخي از افراد توانايي بيشتري در كنترل تكانه‌هاي كيفرگرايانه‌ي خود دارند. لذا اگر بتوانيم نيروهايي را كه سبب مي‌شوند كه برخي از افراد در رفتار خود، كيفرگرايي كمتري داشته باشند، پيدا كنيم، خواهيم توانست اقداماتي براي كاهش كيفرگرايي عمومي انجام دهيم.

بحثي كه در بالا ارائه شد، به خوبي روشن مي‌كند كه اگر بخواهيم كيفرگرايي مردم را كم كنيم، چه كارهايي بايد انجام دهيم. قبل از هر چيز و مهم‌تر از هر چيز بايد راهي پيدا كنيم كه دانش مردم را در باره‌ي جرم و مجازات افزايش دهيم. با اين حال، در تكميل اين كار بايد تلاش كنيم كه مردم آموزش بيشتري نيز ببينند . به علاوه، لازم است كه اضطراب‌هاي وسيع‌تر اجتماعي را كه سرچشمه‌ي نگرش‌هاي غيرليبرال و كيفرگرا هستند، از بين ببريم. از جمله‌ي اين اقدامات مي‌توان به پيدا كردن روش‌هاي غيركيفري براي «جرم زدايي» و ارائه‌ي پاداش براي رعايت قانون (پيز، ۱۹۹۸)، مواجهه با مسايل فردي و اجتماعي كه زمينه‌ساز جرم و بي‌نظمي هستند (كارلن، ۱۹۸۳)، مقابله با مشكلات اقتصادي و ساختاري كه در افزايش نرخ جرم و خشونت نقش دارند (يانگ، ۱۹۹۸)، ايجاد روش‌هاي مختلف پشتيباني از بزه‌ديدگان و عدالت ترميمي (زهر، ۱۹۹۰؛ رايت، ۱۹۹۶)، و تقويت ظرفيت‌هاي كنترلي اجتماعي خانواده‌ها و جوامع مثلاً با احياي روش‌هاي شرمنده‌سازي باز گرداننده (بريث ويت، ۱۹۸۹، ۱۹۹۸) اشاره كرد. كاهش نرخ جنايت ممكن است ترس از جرم را كاهش دهد، و لذا شدت عاطفي بحث عمومي در مورد مشكل جرم و جنايت را كاهش دهد. گرچه نبايد در عظمت اين كار شك كنيم، ولي نبايد هم فكر كنيم كه تقليل نگرش‌هاي كيفرگرايانه غيرواقع‌گرا است.

مشاركت و كاهش كيفردهندگي

اين تصور كه جمعيت عمومي را به سبب نگرش‌هاي غيرليبرال و كيفرگرايانه‌اي كه دارند، نبايد در سياستگذاري كيفري دخالت داد، نمونه‌ي كوچكي از انتقاد وسيع‌تر نخبه‌گرايان از مشاركت دادن عامه‌ي مردم در حكومت است. بر اساس اين ديدگاه انتقادآميز، اولا توده‌هاي مردم بي‌احساس هستند، ثانيا از سياست و سياستگذاري عمومي بي‌اطلاع‌اند، و ثالثا تعهد ضعيفي نسبت به ارزش‌هاي دمكراسي ليبرال دارند. لذا بقاي دمكراسي ليبرال بستگي به گروهي از نخبگان دموكراتيك فعال، روشنفكر، و ليبرال دارد. مشاركت گسترده‌ي مردم در نظارت بر امور عامه نه تنها غيرضروري است، بلكه با توجه به وضعيت عوام، خطري نيز براي دمكراسي به شمار مي‌رود. نظارت بر امور عامه را بايد به نخبگاني سپرد كه گرچه در نهايت نسبت به مردم پاسخگو هستند، ولي بايد آنها را در مقابل دخالت و كنترل بيش از حد مردم محافظت كرد .

يك پاسخ به اين انتقاد، در نظريه‌ي دمكراسي مشاركتي، به اين صورت است كه اين ديدگاه عوام حذف رد نمي‌كند (گرچه به طوري كه در بالا گفتيم، دلايل زيادي براي تشكيك در اين مورد وجود دارد)، بلكه اين سوال را مطرح مي‌كند كه اصلاً چرا مردم بي‌تفاوت و بي‌اطلاع هستند؟ گرچه منتقدان مشاركت مردمي در حكومت عموماً اين را يك وضعيت طبيعي مي‌دانندــ فقط نخبگان معدودي توانسته‌اند خودشان را بالا بكشندــ ولي پيشنهاد دهندگان دمكراسي مشاركتي معمولاً اين وضعيت مردم را به عدم مشاركت آنها در حكومت نسبت مي‌دهند. اما مسلماً مردمــ با آنكه از مشاركت مستقيم در نظارت كنار گذاشته شده‌اندــ ولي به طور غيرمستقيم مي‌توانند از طريق فشار سياسي بر سياست‌هاي عمومي تاثير بگذارند، و اين تاثيرگذاري ممكن است به صورت نامطلوبي انجام شود (رك. گارلند، ۱۹۹۰: ۱۸۷). تلاش‌ها براي محافظت كردن نخبگان در مقابل توده‌ي بي‌اطلاع و بي تكلف مردم به ندرت ممكن است موفقيت‌آميز باشد. پيشنهاد دهندگان دمكراسي مشاركتي ادعا مي‌كنند كه بهتر آن است كه مردم دستكم در نظارت بر برخي از مسايل عمومي در پاره اي اوقات مستقيماً دخالت داشته باشند، تا از اين طريق، وضعيت آنها اصلاح شود (باربر، ۱۹۸۴: xxii).

مفهوم زيربنايي در اينجا آن است كه مشاركت در حكومت و سياستگذاري، اثرات آموزشي مثبتي (به معناي وسيع آن) بر مشاركت كنندگان دارند. در حقيقت، اگر تا زمان روسو به عقب بر گرديم، يك ادعاي اصلي به نفع مشاركت عامه در حكومت اين است كه اين مشاركت نقش مهمي در توسعه‌ي ظرفيت‌هاي لازم براي تبديل شدن به شهروندان مسئول ايفا مي‌كند. براي روسو، كاركرد اساسي مشاركت يك كاركرد توسعه‌اي بود: «سيستم ايده‌آل روسو براي توسعه‌ي اعمال مسئولانه‌ي فردي و اجتماعي و سياسي از طريق تاثير فرآيند مشاركتي طراحي شده است» (پيتمن، ۱۹۷۰: ۲۴-۵). چنين تاكيدي بر اثرات آموزشي يا توسعه‌اي مشاركت در جنبشي نيز ديده مي‌شود كه در اواخر دهه‌ي ۱۹۶۰ و دهه‌ي ۱۹۷۰ پديدار شد و ايده‌ي آن اين بود كه شهروندان عادي مي‌توانند در فرآيندهاي سياستگذاري ايفاي نقش كنند. بعد پيشنهاد شد كه:

مشاركت نه تنها توانايي فرد را جهت سازگاري با مسايل جديد و مختلف تقويت مي‌كند، بلكه اعتماد به نفس او را براي مقابله با مشكلات در عرصه‌هاي ديگر نيز افزايش مي‌دهد. افراد با بحث كردن و در نظر گرفتن انواع مختلف مسايل مي‌توانند در مورد مشكلات و راه‌حل آنها چيزهاي جديدي ياد بگيرند؛ اگر چند بار هم اشتباه بكنند، از اشتباهات خود درس مي‌گيرند. مشاركت ... در حقيقت، به معناي اين است كه [افراد] تبديل به انسان‌هاي تكامل يافته‌تري شوند. (ريچاردسون، ۱۹۸۳: ۵۵)

در اينجا يك مطلب اساسي چيزي است كه منجمله در نوشته‌هاي جي اس ميل نيز يافت مي‌شود: يعني اينكه بين موسسات سياسي و كيفيت‌ها و مشخصات فرد رابطه وجود دارد (پيتمن، ۱۹۷۰: ۲۸-۳۱).ميل تصور مي‌كرد كه برخي از انواع موسسات سياسي هيات خاصي از انسان را شكل مي‌دهند. بنا بر اين، او نسبت به استبدادِ خيرخواهانه اعتراض داشت، ولو آنكه ممكن است به بيان خود پيتمن «موجب شود كه امور ‹بازرگاني› دولت به درستي انجام مي‌شوند»، زيرا موجب كُند شدن تفكر، احساس، و ظرفيت‌هاي اخلاقي افراد مي‌شود (پيتمن، ۱۹۷۰: ۲۹). چنين برداشتي از حكومت، از آنجا كه افراد را از فرصت پرداختن به امور عمومي محروم مي‌كند، مانع از تشكيل آگاهي از منافع جمعي و منفعت گروهي در افراد مي‌شود (پيتمن، ۱۹۷۰: ۳۰). براي اينكه افراد بتوانند افق‌هاي فكري خود را گسترش دهند و لذا تبديل به شخصيت‌هايي فعال، با روحيه‌ي عمومي شوند، شكل مشاركتي‌تري از حكومت مورد نياز است (پيتمن، ۱۹۷۰: ۳۰؛ همچنين، رك. توكويل، ۱۸۳۵/۱۹۶۶).

نكته‌ي مسلم اين است كه «مشاركت موجب توسعه و پرورش همان كيفيت‌هايي مي‌شود كه براي آن مورد نياز است؛ هر چه افراد بيشتري مشاركت كنند، توانايي آنها براي مشاركت كردن بيشتر خواهد شد» (پيتمن، ۱۹۷۰: ۴۲-۳، تاكيد از ما است). در خصوص سياست كيفري، اين مطلب كه افراد نبايد در تدوين آن دخالت داده شوند، چون كيفيت‌هاي لازمــ مانند دانش، علاقه‌ي فعال، و خودداريــ را براي آن ندارند، به سادگي رد مي‌شود.چرا كه افراد با مشاركت در تدوين سياست كيفري اين كيفيت‌ها را پيدا خواهند كرد. اصلاً اينكه آنها فاقد اين كيفيت‌ها هستند، ناشي از تمركزگرايي بيش از حد و حرفه‌اي‌گري افزون در حكومت به طور كلي، و در سياستگذاري به طور خاص است. از آنجا كه تصميمات مربوط به استفاده از قدرت اجتماعي براي تنبيه كردن در گذشته از افراد گرفته شده و به دست نخبگاني اندك داده شده است، افراد صفات لازم براي اتخاذ صحيح اين قبيل تصميمات را از دست داده‌اند. تنها راهي كه آنها مي‌توانند اين كيفيت‌ها را به دست آورند، اين است كه امكان تصميم گيري دوباره به آنها باز گردانده شود (رك. كريستي، ۱۹۷۷، ۱۹۸۲: ۹۲-۱۱۶، ۱۹۹۸؛ تامسون، ۱۹۹۲: فصل ۸).

يكي از علل مهم نگرش‌هاي كيفرگرا، اعوجاج نظام‌مند تصاوير پخش شده‌ي جرم و عدالت كيفري در رسانه هاي گروهي است. يك راه براي اينكه افراد تصوير قابل اعتمادتري به دست آورند و لذا بتوانند نگرش‌هاي خود را تعديل كنند، از طريق ارتباط مستقيم‌تر با مسايل و پرونده‌هاي واقعي است. لرد مك كلوسكي در پاسخ به منتقدين پيشنهاد خود داير بر اينكه افراد عادي بايد نه تنها در تدوين سياست‌هاي كيفري بلكه حتي در صدور هر يك از احكام دخالت داده شوند، اين مطلب را به روشني مشاهده مي‌كرد:
با اجازه‌ي جناب رئيس، قبل از آنكه اين بحث آغاز شود، او گفت كه خيلي از افرادــ آحاد جامعهــ دوست دارند مجرمان را دار بزنند و آنها را اخته كنند و دست دزدها را قطع كنند و امثال آن. تجربه‌ي من اين است كه اينها چيزهايي است كه مردم كوچه و خيابان در مورد جنايت‌هايي كه در روزنامه‌ها مي‌خوانند، خواستار هستند، ولي وقتي كه وارد دادگاه شوند و چند روز اينجا بنشينند، فرد متهم را ببينند، به مدارك و ادله گوش فرا دهند، در آن صورت جنبه‌هاي چند وجهي پرونده را خواهند ديد. در آن صورت است كه آنها به صورت افرادي عقلايي و داراي قوه‌ي قضاوت متعارف ظاهر مي‌شوند، و نه به صورت افرادي كه آواز دُهُل را از دور مي‌شنوند. (مك كلوسكي، ۱۹۸۷: ۷۰)

به اين ترتيب، با دخالت مستقيم در فرآيندهاي سياستگذاري كيفري، افراد مي‌توانند در مورد اثرات گسترده‌تر احكام زندان نيز آگاهي بيشتري پيدا كنند (در مورد سيستم زندان، در مورد خانواده‌ي زنداني،...)، و نيز بفهمند كه در روش‌هاي جايگزين مانند حبس تعليقي، خدمات اجتماعي، و يا عدالت ترميمي چه اتفاقي مي‌افتد. با تفكر هدفمند و بحث با افراد ديگري كه در همان فرآيند سياستگذاري دخالت دارند، احتمال بيشتري مي رود كه از چشم‌اندازهاي ديگر مربوط به جرم و مجازات آگاه شوند، با محدوديت‌هايي كه در پيش روي سياستگذاران وجود دارند، آشنا شوند، و بفهمند كه چه مسايل كلان تري را بايد در تدوين سياست‌هاي كيفري درست در نظر گرفته و سنجيده شده و با اولويت‌هاي مختلف تطبيق داده شود، تا به اين ترتيب اين مهم به منصه ظهور برسد. از طريق مشاركت ممكن است مردم آگاهي بيشتري از منافع كلان تر عامه به دست آورند. و بالاخره، عامل مهم ديگر آن است كه افراد از طريق مشاركت ممكن است مقداري از حس ناتواني شخصي خود را كه عموماً سبب مي‌شود توقع بالايي از افرادي كه در جايگاه قدرت هستند، داشته باشند، از دست بدهند.

مشاركت معنادار

نبايد تصور نمود كه اثرات آموزشي پيش‌بيني شده توسط پيشنهاد دهندگان مشاركت گسترده‌تر مردم در سياستگذاري به خودي خود محقق خواهد شد؛ به جاي گفتن اين مطالب، بايد آنها را عملاً نشان داد . اما آنچه روشن است، اين است كه مشاركت به اشكال مختلفي مي‌تواند بروز كند، و اثرات آموزشي انواع مختلف مشاركت ممكن است كاملاً متفاوت باشند.
نكته‌ي بسيار مهم در اينجا، تمايز مطرح شده در نوشته‌هاي كلاسيك مربوط به مشاركت عمومي، خصوصاً در آثار آرنشتاين (۱۹۶۹)، بين سطوح مختلف مشاركت است. آرنشتاين اظهار داشته است كه اكثر آنچه در برنامه‌هاي اجتماعي فدرال به عنوان مشاركت شهروندان ارائه مي‌شود، در حقيقت، «آيين‌هاي نمادين مشاركت» است كه در آن شهروندان فاقد «قدرت حقيقي مورد نياز براي تاثير گذاشتن بر پيامد فرآيند» هستند (۱۹۶۹: ۲۱۶) . وي اظهار داشته است كه غالباً خود سياستگذاران به منظور كاهش مقاومت مردمي، شكل بسيار محدودي از مشاركت عمومي را وارد فرآيند سياستگذاري مي‌كنند. مقدار محدودي از مشاركت عمومي براي سياستگذاران مفيد بوده است، چون به آنها امكان مي‌دهد كه مردم را به پذيرش سياست‌هاي از قبل تعيين شده‌ي خود ترغيب كنند، و آن سياست‌ها را به عنوان محصول يك فرآيند مشاركتي قلمداد كنند. آرنشتاين گفته است اينگونه آيين‌هاي نمادين را بايد به روشني از شكل‌هاي اصيل‌تر مشاركت شهروندان متفاوت د انست كه در آن افرادي كه «هيچكس» نيستند، تبديل به «كساني» مي‌شوند كه «قدرت كافي دارند تا موسسات هدف را نسبت به نظرات، الهامات، و نيازهاي خود پاسخگو كنند» (۱۹۶۹: ۲۱۷). وي اظهار داشته كه اينگونه مشاركت معنادار شهروندان پديده‌ي نادري است. بنا بر اين، «به منظور بيان ساده تر اين ديدگاه مغلق گونه»، آرنشتاين يك تمثيل مي‌آورد: يك نردبان هشت‌پله‌اي از مشاركت شهروندان. در پله‌هاي پايين‌تر، «دستكاري» و «درمان» قرار دارند، كه در آن دارندگان قدرت، شهروندان را صرفاً براي ترغيب جهت پذيرش تصميم در فرآيند تصميم‌گيري مشاركت مي‌دهند. پله‌هاي مياني شامل «اطلاع‌دهي»، «مشاوره»، و «مصالحه» است، كه در آن حرف شهروندان شنيده مي‌شود، ولي قدرتي به آنها داده نمي‌شود تا از عمل شدن به آن حرف‌ها اطمينان حاصل كنند. پله‌هاي بالايي شامل «شراكت»، «تفويض قدرت»، و «كنترل شهروندان» است. آرنشتاين مي‌گويد كه فقط در اين پله‌هاي بالايي است كه شهروندان قدرت كافي براي تاثير گذاشتن بر سياست‌ها را دارند.

اين تمثيل مصارف متعددي دارد، ولي آنچه ما در اينجا به آن علاقه‌مند هستيم، تاثير ادعا شده‌ي آموزشي يا تربيتيِ مشاركت است. لذا عقلايي است كه تصور كنيم كه مشاركت در يك سطح خاص دقيقاً كيفيت‌هايي را كه براي مشاركت در آن سطح لازم است، ايجاد خواهد كرد و پرورش خواهد داد. لذا اگر هدف ما ايجاد و پرورش كيفيت‌هاي لازم براي استفاده‌ي مسئولانه، معتدلانه، و منصفانه از قدرت باشد، بايد فرصت اعمال قدرت واقعي را به مشاركت كنندگان بدهيم. اگر قرار باشد اين ظرفيت را ايجاد كنيم كه عواقب تصميمات خود را به دقت بسنجند، تصميمات آنها بايد عواقب واقعي در پي داشته باشد. به عبارت ديگر، اگر بخواهيم كه مشاركت اثراتي تربيتي داشته باشد، بايد مشاركت معنادار باشد، يعني مشاركت در يكي از سه پله‌ي آخر نردبان آرنشتاين.

يك راه مهم ديگر براي شناسايي اشكال مشاركت، افتراق ميان مشاركت در تصميمات سطح پايين و سطح بالا است (پيتمن، ۱۹۷۰: همانجا). اين افتراق بر اساس قابليتي كه شهروندان براي تاثير گذاشتن بر تصميمات دارند، صورت نمي‌گيرد، بلكه بر اساس اهميت تصميماتي است كه افراد در آن مشاركت مي‌كنند.
تصميمات سياستگذاري را، لااقل در اصول، مي‌توان از نظر اهميت بر اساس بزرگي موضوع آنها و قلمرو آثار آن طبقه‌بندي كرد. تصميمات سطح پايين مربوط به مسايل با اهميت نسبتاً كم هستند و/يا بر تعداد نسبتاً كمي از افراد تاثير مي‌گذارند. مسايل سطح بالا مربوط به مسايلي با اهميت زياد هستند و/يا بر تعداد زيادي از افراد تاثير مي‌گذارند.

روشن است براي اينكه مشاركت معنادار باشد و آثار تربيتي ادعا شده بر آن مترتب باشد، بايد به افراد اجازه داد كه در مسايل مهم مشاركت كنند. با اين حال، فرصت مشاركت در مسايل سطح پايين را نيز نبايد عوام فريبي (به حساب آورد. معمولاً تصميمات سطح پايين به مسايلي مربوط مي‌شوند كه به افراد عادي جامعه «نزديك» هستندــ مسايلي كه به صورت بلافصل با زندگي آنها در ارتباط هستند. پيتمن مي‌گويد دادن فرصت به افراد براي مشاركت در تصميمات سطح پايين براي ايجاد يك جامعه‌ي مشاركتي ضروري است. در ابتدا ممكن است افراد علاقه‌ي بسيار بيشتري براي مشاركت در تصميمات سطح پايين داشته باشند و اعتماد به نفس بيشتري براي اينگونه تصميمات داشته باشند. سپس تجربه‌اي كه از مشاركت در تصميمات سطح پايين به دست مي‌آيد، آموزش ارزشمندي براي مشاركت در تصميمات سطح بالا فراهم مي‌كند. از سوي ديگر، اگر از ابتدا بدون ايجاد امكان مشاركت در تصميمات سطح پايين، زمينه براي مشاركت در تصميمات سطح بالا فراهم شود، ممكن است نتيجه‌ي معكوس داشته باشد. كمتر افرادي ممكن است از اينگونه فرصت‌ها بهره بگيرند، و اين به عنوان تاييد اين ادعاي منتقدان دمكراسي مشاركتي تلقي خواهد شد كه افراد عادي علاقه‌ي چنداني به مشاركت ندارند، و فاقد صلاحيت براي شركت در تصميمات سطح بالا هستند.

عامه‌گرايي كيفريِ سنجيده‌شد&#۱۷۲۸; دولت جديد حزب كارگر

در پرتو تمام مطالب فوق، به شيوه‌ي «عامه‌گرايانه‌ي» سياستگذاري كيفري دولت «كارگر جديد» در انگلستان بر مي‌گرديم. اكنون ما در موقعيتي هستيم كه مي‌توانيم اين شيوه را نقد كنيمــ آن هم نه از ديدگاه معمول نخبه‌گرا كه شيوه‌ي جديد جايگزين آن شده استــ بلكه از نظرگاه دمكراسي. اين نقد قاعدتاً مناسب‌تر است، چون به طوري كه قبلاً گفته شد، دولت حزب كارگر تمايل دارد كه سياست‌هاي قضايي كيفري خود را «يك پيروزي براي سياست دموكراتيك» به شمار آورد.

دولت به عنوان بخشي از فرآيند سياستگذاري كيفري خود مدعي است كه به نظرات افراد عادي، و خصوصاً كساني كه زندگي‌شان بيش از همه تحت تاثير افزايش جرم و بي‌نظمي در دهه‌هاي اخير قرار گرفته است، گوش داده است. ما اين را مي‌توانيم در حكم تلاش براي پاسخگو بودن به افكار عمومي در باب جرم و عدالت تلقي كنيم. دولت در درجه‌ي اول خود را متعهد كرده است كه ببيند مردم عادي جرم و بي‌نظمي را چگونه تجربه مي‌كنند و به نظر آنها براي حل اين مشكلات چه بايد كرد، و در درجه‌ي دوم تلاش كرده است به حرف آنها عمل كند. ولي اين مطالب مبتني بر اين فرض است كه چيزي به نام افكار عمومي درباره‌ي جرم و مجازات وجود داشته باشدــ يعني افراد، مجموعه‌ي نسبتاً منسجم و پايداري از باورها در باره‌ي مسايل جرم و بي‌نظمي دارند كه بايد به آن رسيدگي كردــ و اينكه تعيين اين ديدگاه عمومي كار ساده‌اي است. اينگونه فرضيات شديداً مورد ترديد هستند. مسلماً، روش‌هايي كه براي تعيين افكار و احساسات مردم راجع به جرم و مجازات مورد استفاده قرار مي‌گيرد، تاثير شگرفي بر پاسخ‌هاي آنها دارد. بالاخص، وقتي كه اطلاعات بيشتري به افراد داده مي‌شود و سوالاتي كه از آنها پرسيده مي‌شود، ملموس‌تر مي‌شود، به آنها وقت بيشتري براي فكر كردن داده مي‌شود و فرصت بحث و جدل در مورد مسايل با ديگران را پيدا مي‌كنند، «راه‌حل‌هاي» اوليه‌ي آنها در مقابل مسايل جرم و جنايت كه شديد و افراطي بودند، معمولاً معتدل‌تر مي‌شوند.

اين امر چند علت دارد. اولاً عوام معمولاً انجام عدالت را يك مسئله‌ي اخلاقي مي‌دانند، و عموماً به ايده‌هاي مطلق‌گرا در مورد آن متوسل مي‌شوند: عدالت بايد اجرا شود، مجرمان بايد دوره‌ي محكوميت خود را طي كنند، و الي آخر. به تدريج كه افراد به صورت عملي‌تري در فرآيند عدالت كيفري دخيل مي‌شوند، معمولاً انجام عدالت را يك مسئله‌ي عملي تصور خواهند كرد . و وقتي كه بفهمند كه عدالت كيفري كالاي پرهزينه‌اي است، منابع محدودند، و كيفيت حقوقي مدارك غالباً نتيجه را تعيين مي‌كند، افكار مطلق‌گراي آنها غالباً تعديل خواهد شد و از واقعيت‌هاي عملي آگاه خواهند شد.

ثانياً، در صورتي كه سيستم جزايي به روي مشاركت افرادي عامي باز شود، افراد به زودي نسبت به واقعيت‌هاي سياسي مداخله‌ي كيفري آگاه‌تر خواهند شد (كارلن، ۱۹۸۳: ۲۰۹.). وقتي كه افراد متوجه شوند كه نظام عدالت كيفري با اين همه هزينه نه براي انتقام‌گيري دقيق از افراد به واقع شرور، بلكه بيشتر براي «نگهداري و تاديب افراد فقير، بيكار، غيرقابل اشتغال، داراي معلوليت اجتماعي، و داراي عدم صلاحيت اجتماعي» مورد استفاده قرار مي‌گيرد (كارلن، ۱۹۸۳: ۲۰۹؛ رك. فوكلت، ۱۹۷۷)، شايد كم‌كم فلسفه‌ي اين نظام را مورد سوال قرار دهند. شايد حتي به اين نتيجه برسند كه نظام عدالت كيفري، نه تنها به مشكلات پاسخ درستي نمي‌دهد، بلكه غالباً موجب تشديد آن مسايل مي‌شود. در آن صورت ممكن است آنها هم بر توسعه‌ي جايگزين‌هاي غيركيفري براي مسايل اجتماعي كه ما در حال حاضر آنها را با مداخله‌ي نظام كيفري مديريت مي‌كنيم، اصرار ورزند.

ثالثاً، تفكر، بحث آگاهانه، و بحث عمومي باز در باره‌ي هر مسئله‌اي معمولاً راه‌حل معتدل‌تري ايجاد مي‌كند. معمولاً هيجان‌ها آرام مي‌شود و محدوديت‌ها و عوارض گسترده‌تر راه‌حل‌هايي كه در ابتدا به نظر جالب مي رسيدند، آشكار مي‌شود. اين امر با بررسي واكنش‌هاي شايع افراد در مقابل رفتارهايي (نه فقط جرم) كه از نظر آنها آزار دهنده، وحشتناك، يا تهديد كننده است، به روشني مشخص مي‌شود. در غالب موارد، واكنش فوري بسيار تنبيهي است. ولي خيلي از افراد قادر هستند كه اين واكنش اوليه‌ي خود را كنترل كنند و نسبت به رفتار مزاحم با آرامش و عقلاييت بيشتري پاسخ بدهند. در فاصله‌ي بين رفتار آني تنبيهي و پاسخ مهار شده‌ي بعدي، معمولاً جابجايي‌هاي عاطفي و نگرشي خاصي اتفاق مي‌افتد. گاهي از اوقات، افراد متوجه مي‌شوند كه كل تقصير بر عهده‌ي «مجرم» نيستــ بلكه تقصير بايد به صورت وسيع‌تري تقسيم شود . گاه افراد متوجه مي‌شوند كه گرچه مقداري تنبيه در برخي از اوقات ممكن است از نظر اخلاقي قابل توجيه و از نظر اجتماعي مفيد باشد، ولي اين امر هميشه صحت ندارد و به هر حال، تنبيه بايد به حداقل رسانده شود و با اقدامات غيركيفري ديگر براي جلوگيري از جرم، «ترميم نقض قانون»، و نوتواني مجرم تركيب شود (رك. بيكر و بورنسايد، ۱۹۹۴؛ جانستون، ۱۹۹۶؛ سوليوان، ۱۹۹۸).

آنچه در اينجا با آن سر و كار داريم، تعارض بين پاسخ‌هاي عقلايي و غيرعقلايي براي مسايل اجتماعي و خطرات ديگر است. نكته‌ي مهم اين است كه اين تعارض را نبايد در درجه‌ي اول يك تعارض بين بخش‌هاي مختلف جامعه تلقي كرد. با اين نوع تفكر، مسير حكومت عقل مدار اين خواهد بود كه بخش‌هايي از جامعه را كه عقلايي‌تر هستند، شناسايي كنيم و سياستگذاري را به آنها بسپاريم، و تا آنجا كه مي‌توان آنها را از بخش‌هاي ديگر جامعه جدا كنيم. بلكه تعارض بين روش عقلايي و غيرعقلايي را بايد تعارضي دانست كه در درون هر فردي وجود داردــ و بايد توجه داشت كه موقعيت اجتماعي فرد، چگونگي مديريت اين تعارض را شكل مي‌دهد (الياس، ۱۹۷۸، ۱۹۸۷). بنا بر اين، مسير نظارت عقلايي اين است كه شرايطي را كه قابليت افراد براي تصميم‌گيري عقلايي در آن محقق مي‌شود، شناسايي كنيم و سعي كنيم آن شرايط را پديد آوريم.

پيشنهاد دهندگان مشاركت وسيع‌تر مردم در سياستگذاري بيان مي‌كنند كه شيوه‌ي نخبه‌گراي حكومت منجر به ايجاد جمعيتي كه قادر به سياستگذاري عقلايي و مسئولانه باشند، نمي‌شود. به طوري كه پيشتر ديديم، دولت انگلستان گام مهمي در جهت دور شدن از مدل نخبه‌گراي سياستگذاري كه قبلاً در آن حاكم بود، بر داشته است. بايد پذيرفت كه دولت امكان آن را براي مردم فراهم كرده است كه مستقيماً در تدوين و پياده‌سازي طرح‌هايي براي مقابله با جرم و تقويت امنيت جامعه مشاركت كنند كه اين طرح‌ها لزوماً به صورت عدالت كيفري و مجازات نيستند. اگر يكي از مشكلات عام(شهروندان) اين باشد كه عموماً به راحتي تصور مي‌كنند كه بهترين يا تنها راه مقابله با جرم از طريق عدالت كيفري و تنبيه افراد مجرم است، اينگونه تمهيدات بسيار مفيد است. دولت از طرح‌هايي نيز حمايت كرده است كه براي مقابله با جرم، تلاش مي‌كنند كه خود افراد براي تعارضات خود راه‌حل پيدا كنند و آنها را به دولت و كارشناسان آن محول نكنند. حمايت دولتــ ولو به صورت محتاطانهــ از عدالت ترميمي در اين رابطه حايز اهميت است (رك. كوئين، ۱۹۹۸؛ ديگنان، ۱۹۹۹).

ولي در نگاه كلي‌تر، دولت چه سطحي از مشاركت عمومي را طراحي و اجرا كرده است؟ دولت حداكثر از مردم نظر خواسته و در برخي از موارد آن نظرات را مورد توجه قرار داده است. اين به معناي فاصله گرفتن به ميزان قابل توجه از مدل نخبه‌گرا است. ولي هنوز سطح بسيار ضعيفي از مشاركت محسوب مي‌شود. هنوز تا پله‌هاي بالايي نردبان مشاركت شهروندي آرنشتاين فاصله‌ي زيادي داردــ در اين پله‌ها، يا افراد عادي به عنوان شريك‌هاي مساوي سياستگذاران تلقي مي‌شوند، يا اينكه برخي از تصميمات به آنها محول شده است، و يا اينكه به طور كامل مسئول يك سياست شده‌اند.
آيا بايد از اين ميزان محدود مشاركت استقبال كنيم، ولو آنكه با برخي از ايده‌آل‌هاي فرآيند سياستگذاري مشاركتي، فاصله‌ي زيادي داشته باشد؟ به نظر من، اگر اين كار را بكنيم، دچار اشتباه شده‌ايم. تعويض سريع مدل از مدل نخبه‌گرا به مدل سياستگذاري عامه‌گرا خطرات زيادي دارد. افرادي كه به مدل نخبه‌گرا عادت دارند، به طور ناگهاني فرصت آن را پيدا مي‌كنند كه نظر خود را به سياستگذاران اعلام كنند. اين بخشي از يك گفتگوي مداوم و مفصل بين سياستگذاران و مردم نيست. بلكه يك شانس يكباره براي افراد بدون قدرت سياسي يا با قدرت ناچيز است كه احتمالاً سياستمداران و موسسات دولتي را غيرپاسخگو مي‌دانند، تا به كساني كه قدرت بسيار زيادي دارند بگويند كه به نظر آنها در مورد جرايم چه بايد كرد. بعيد است كه در چنين محل هاي گفتگو، قضاوت‌هاي مهار شده، مسئولانه، و عقلايي صورت پذيرد. بلكه به احتمال زياد، پاسخ‌هاي كيفرگرايانه و غيرليبرالي ايجاد خواهند كرد كه مانند پاسخ‌هاي فوري ما به رفتار زننده يا تهديد كننده است. شيوه‌ي عامه‌گرايانه‌ي حزب كارگر ممكن است منجر به پاسخي انتقام‌آميز و هيجاني شود. يك دولت اقتدارگرا (و نيز منتقدان ليبرال‌منش آن) ممكن است به آساني تصور كنند كه صدايي كه مي‌شنوند، همان چيزي است كه مردم واقعاً مي‌خواهند.

ولي شيوه‌ي عامه‌گرايانه‌ي «دولت جديد حزب كارگر» جايگزين ديگري نيز دارد كه مستلزم بازگشت به مدل نخبه‌گرايي نيست. اين روش همانا حركت به سمت يك مشاركت عمومي مرتب‌تر و معنادار در سياستگذاري كيفري و ساير راهبردهاي مربوط به مقابله با جرايم است. به عنوان نمونه، مردم را در ابتدا مي‌توان به عنوان شريك سياستمداران، صاحبنظران قضاوت كيفري، و ساير تصميم گيرندگان در فرآيندهاي سياستگذاري دخالت داد. سپس مي‌توان مقداري از قدرت تصميم‌گيري را به آنها تفويض كرد. در نهايت، مي‌توان افراد عادي را مسئول سياستگذاري كيفري كرد، به طوري كه كارشناسان بيشتر به عنوان ناظران فني عمل كنند، نه به عنوان تصميم گيرنده‌ي اصلي، زيرا با اين نوع مشاركت، تمايلات كيفرگرايانه و غيرليبرالي كه مردم دارند، كاهش خواهد يافت. اين حالت خصوصاً در صورتي ممكن است رخ دهد كه مردم به طور مستقيم در سياستگذاري مربوط به مسايل كيفري محلي دخالت داده شوند. افراد از طريق مشاركت منظم و معنادار در مسايل مربوط به جرايم و مجازات‌هاي نزديك به خود، ممكن است بتوانند دانش، حس نفع مشترك، و حس كارآيي سياسي را به دست آورند. چنين تجربه‌اي ممكن است بسياري از آنها را قادر سازد كه در سياستگذاري مربوط به جرايم در سطحي بالاتر و وسيع‌تر مشاركت كنند.

به سوي يك سياست جنايي مشاركتي

اين مطالب در سطح نهادهاي واقعي چه معنايي مي‌تواند داشته باشد؟ در اينجا نمي‌توانيم پيش‌طرح مفصلي از يك چارچوب تشكيلاتي براي سياست كيفري مشاركتي ارائه كنيم و چنين پيش‌طرحي به هر حال، بايد دايم‌التغيير باشد (كارلن، ۱۹۸۳: ۲۱۳). آنچه ارائه مي‌كنيم، صرفاً اشاره‌اي به چند اصل و ايده است كه ممكن است براي ايجاد يك عدالت كيفري مشاركتي‌تر مفيد باشد، كه اين فايده عمدتاً ناشي از كارهاي بنجامين باربر در مورد «دمكراسي قوي» (۱۹۸۴: ۲۶۱-۳۱۱) و هواداري خلاصه‌تر پيت كارلن از «عدالت كيفري سوسياليزه» (۱۹۸۳) است.

آقاي باربر به طور قطعي اصرار دارد كه ما نبايد به طرح‌هاي مجزا فكر كنيم (۱۹۸۴: ۲۶۴). سياست كيفري مشاركتي نياز به محدوده‌اي از اصلاحات تشكيلاتي دارد كه تحكيم متقابل ايجاد كنند. اگر اين اصلاحات را به صورت انفرادي نگاه كنيم، ممكن است داراي انواع محدوديت‌ها و مشكلات باشند. قدرت آنها در اين است كه بخشي از محدوده‌ي وسيع‌تري از ساز و كارها هستند كه براي تسهيل مشاركت معنادار در سياستگذاري كيفري طراحي شده‌اند. اين شبكه از نهادها بايد امكان مشاركت در تدوين سياست‌هاي كيفري را در سطوح مختلف از سطوح محلي تا ملي بدهد. لذا از دو عيبي كه غالباً در طرح‌هاي مشاركتي وجود دارد، اجتناب خواهد شد: (۱) دعوت به مشاركت مردم در اموري كه از آنها بسيار دور است و احساس اعتماد براي مداخله در آنها نمي‌كنند؛ و (۲) محدود كردن مشاركت مردم به سطوح پيش پا افتاده.
انجمن‌هاي محله مي‌توانند مشاركت عامه را در نظارت مسايل محلي مربوط به جرايم و مجازات‌ها تسهيل كنند. اين انجمن‌ها در ابتدا به صورت «محل‌هاي گفتگو» عمل مي‌كنند كه در آن شهروندان عادي مي‌توانند براي مشاركت و افزايش دانش و درك خود از واقعيت‌هاي مربوط به جرم و مجازات، آمادگي پيدا كنند. مسايل مورد بحث به قدر كافي به افراد عادي «نزديك» است، و لذا علاقه‌ي آنها را جلب مي‌كندــ در حقيقت، سازمان‌هاي اجتماعي عموماً بر اثر نگراني در مورد جرم تشكيل مي‌شوند . اين «انجمن‌هاي محله» مي‌توانند كاركردهاي مختلفي داشته باشند، مانند: مسئول دانستن مقامات و مسئولان انتخاب شده در سطح محلي (مثلاً برگزاري جلسات پرسش و پاسخ با حضور مسئولان)؛ فراهم كردن محلي براي اعلام و بيان شكايات؛ و تسهيل سنجش تاثير محلي سياست‌هاي ملي مربوط به جرايم.

در سال‌هاي اخير، حركت قابل توجهي در جهت درگير كردن «جامعه» در نظارت محلي جرايم صورت گرفته است (كرافورد، ۱۹۹۷، ۱۹۹۸). به طوري كه كرافورد در تحليل كامل خود از اين جابجايي نشان مي‌دهد، اين حركت به هيچ وجه عاري از مشكل و تناقض نيست. در رابطه با موضوع اين مقاله، كرافورد نگراني‌هايي جدي را در باره‌ي امكان اين روش جديد نظارت براي اجتناب از كنترل دموكراتيك ابراز مي‌دارد (رك. گارلند، ۱۹۹۶). با اين وجود، اين حركت قابليت آن را دارد كه باب سياستگذاري را در مسايل محلي مربوط به جرايم به روي مشاركت گسترده‌ي عمومي بگشايد، و اين به نوبه‌ي خود مي‌تواند نخستين گام به سوي سياست مشاركتي‌تر كنترل كيفري باشد (رك. گارلند، ۱۹۹۸).

در اينجا شايسته است كه به يكي از پيشنهادات كارلن براي تعريف مجد د و توزيع مجدد قدرت قضايي و ساير كارشناسان كيفري اشاره شود. وي بيان كرده است كه محكمه‌هاي عامي محلي تشكيل شود كه «اقدام به محاكمه‌ي ابتدايي جرايم كودكان و غالب جرايم ديگري كه در آنها متهم اقرار به نقض قانون كند، نمايند» (۱۹۸۳: ۲۱۳). اين محكمه‌ها قدرت ايجاد تاسيسات محلي غيركيفري خواهند داشت و مسئول تصميمات مربوط به تعقيب قضايي بر اساس «اصل مصلحت» خواهد بود، كه به موجب آن، كساني كه طرفدار پيگرد هستند، نه كساني كه مخالف آن هستند، مسئول تشكيل پرونده خواهند بود . به عنوان مثال، اگر يك مجرم موافقت كند كه در برنامه‌ي بازتواني مناسب شركت كند (۱۹۸۳: ۲۱۱) و يا به بيان ما، شكل‌هاي اصلاحي ديگر را بپذيرد، پرونده براي پيگرد بسيار ضعيف مي‌شود. از طريق اين روش، محكمه‌ي عامي اقدام به مرور مداوم فعاليت‌هاي ماموران انتظامي مي‌كند و به طور مداوم قلمرو عدالت كيفري را بازتعريف مي‌كند.

كارلن در روش پيشنهادي خود نقش بزه‌ديدگان را در نظر نگرفته است، ولي با توجه به اهميتي كه امروزه به حقوق بزه‌ديدگان داده مي‌شود، در نظر گرفتن آنها بسيار مهم است. به طوري كه به خوبي شناخته شده است، در طي يك و نيم دهه‌ي اخير، يك جنبش اصلاحي بزه‌ديده‌محور شكل گرفته است تا در مورد حق بزه‌ديدگان براي برخورداري از خدمات و حتي آنچه بيشتر مورد مجادله است، براي مشاركت در تصميم‌گيري مربوط به «پرونده‌ي خود»، فعاليت كند (كلي، ۱۹۹۰؛ راك، ۱۹۹۰؛ اشورث، ۱۹۹۳). اين پيشنهاد اخير مي‌تواند از ديدگاه مقاله‌ي حاضر مشكل‌زا باشد، زيرا بزه‌ديدگان را در جايگاه كيفرگرا نسبت به مجرمان قرار مي‌دهد، و براي آنها حق تصميم‌گيري در مورد پيگرد قضايي و صدور حكم قايل مي‌شود. اگر بزه‌ديدگان مثلاً در روش‌هاي عدالت ترميمي، در موقعيت غيركيفرگرايانه قرار داده شوند، از ديدگاه مقاله‌ي حاضر بهتر خواهد بود (رك. زهر، ۱۹۹۰: فصل ۲).

مداخله‌ي عمومي در مسايل محلي بايد با توسعه‌ي موسساتي براي تسهيل مشاركت عامه در تدوين و پياده‌سازي سياست‌هاي ملي و منطقه‌اي مربوط به جرايم همراه باشد.لرد مك كلوسكي (۱۹۹۴) چند پيشنهاد مفيد را در باره‌ي چگونگي ايجاد اينگونه موسسات ارائه داده است، گرچه تاكيد او بر مشاركت مردم در صدور احكام و سياست صدور احكام است. وي طرفدار ايجاد «يك رشته نهادهاي محلي مشورتي متشكل از افرادي كه در هيئت‌هاي منصفه خدمت كرده‌اند،مي باشد» (اين امردر رابطه با پيشنهادي است داير بر اينكه هيئت منصفه در مواردي كه متهم را گناهكار دانسته‌اند، در تعيين حكم مشاركت داشته باشند) (۱۹۹۴: ۱۵۱۸). به همراه اينها مي‌توان مجامع و محل بحث ها ديگري براي بحث منطقه‌اي و ملي در مورد سياست كلي اجتماعي ايجاد كرد. اينگونه مجامع و محل بحث ها امروزه بر خلاف گذشته زياد دور از واقعيت نيستند. مي‌توان از ارتباطات الكترونيكي نوين به عنوان ابزاري براي گفتمان دموكراتيك در اين سطح استفاده‌ي شاياني به عمل آورد. البته اين نيازمند راهكارهايي براي مشكلات مربوطه از قبيل دسترسي آسان مردم به اينترنت و ساير اشكال ارتباط الكترونيكي است (كلر و كاهين، ۱۹۹۵؛ كولن و چارلزورث، ۱۹۹۶). ابزارهاي مبتكرانه‌ي ديگر، از قبيل همه‌پرسي با سوالات چندگزينه‌اي (و نه فقط پيشنهادات منفرد كوتاه)، نيز قابل استفاده است (باربر، ۱۹۸۴: ۲۸۶-۷). و شايد مهم‌تر از همه اينكه تجربيات موجود در مورد عدالت محلي و غيررسمي را مي‌توان بيشتر توسعه و بهبود داد (كريستي، ۱۹۷۷، ۱۹۸۲، ۱۹۹۸؛ ماتيو، ۱۹۸۸؛ پاوليچ، ۱۹۹۶).

عظمت و پيچيدگي كار ايجاد يك چارچوب تشكيلاتي را نبايد ساده گرفت. بايد راهي پيدا كرد كه افراد كم‌صحبت و نيز افراد موافق بتوانند در تعيين دستور كار و مشاوره‌ها نقش داشته باشند؛ نقش ميانجي‌هاي خبره در اين گفتمان هاي تفكري بسيار مهم خواهد بود. همچنين بايد محافظت‌هايي براي افراد و اقليت‌ها انجام شود؛ گرچه ما نبايد اين تصور اشتباه را بكنيم كه نهادهاي حقوقي رسمي لزوماً بهتر از اكثر شهروندان عادي مي‌توانند حقوق مردم را محافظت كنند (والفدرون، ۱۹۹۳). و بايد براي مقابله با مشكلات مربوط به مقياس و پيچيدگي، روش‌هاي مبتكرانه‌اي پيدا كرد، زيرا به طور سنتي تصور مي‌شود كه اين مشكلات، دمكراسي مشاركتي را در جامعه‌ي مدرن ناممكن مي‌سازند. همچنين، اين توسعه‌هاي تشكيلاتي بايد با اصلاحات قابل توجه در نظام آموزشي و روش‌هاي آگاهي‌رساني به مردم همراه باشد. پس اين كار، اقدام بزرگي است، ولي مي‌توان گفت تنها از اينگونه مسيرها است كه مي‌توانيم جايگزين دموكراتيكي براي مدل سياستگذاري كيفري نخبه‌گرا ايجاد كنيم، نه اينكه صرفاً دولت‌هاي ملي قبل از گرفتن تصميمات بسيار مهم در مورد سياست كيفري ملي، با صداي مردم مشورت كنند.



منابع
Alexander, F. and Staub, H. (۱۹۵۶) The criminal the judge, and the public: a psychologicalanalysis, trans. G. Zilboorg. Glencoe, IL: The Free Press.
Arblaster, A. (۱۹۸۷) Democracy. Minneapolis, MN: University of Minnesota Press.
Arnstein, S. (۱۹۶۹) 'Ladder of citizen participation', American Institute of Planners Journal۳۵ auly): ۲۱۶-۲۴.
Ashworth, A. (۱۹۹۳) 'Some doubts about restorative justice', Criminal Law Forum ۴(۲): ۲۷۷-۹۹.
Banks, C., Maloney, E. and Willcock, H. (۱۹۷۵) 'Public attitudes to crime and the penal system', British Journal ofCriminology ۱۵(۳): ۲۲۸-۴۰.
Barber, B. (۱۹۸۴) Strong democracy: participatory politics for a new age. Berkeley, CA: University of California Press.
Bottomley, K., Johnstone, G. and Penn, J., eds (۱۹۹۸) Policy studies ۱۹(۳/۴) (special issue on New directions in criminaljustice? Labours crime policy examined).
Bottoms, A. (۱۹۹۵) 'The philosophy and politics of punishment and sentencing', in C. Clarkson and R. Morgan (eds) The politics ofsentencing Reform, pp. ۱۷-۴۹. Oxford: Clarendon Press.
Bourdieu, P. (۱۹۹۳) 'Public opinion does not exist', in his Sociology in Question, trans. R. Nice, pp. ۱۴۹-۵۷. London: Sage. Braithwaite, J. (۱۹۸۹) Crime, shame and reintegration. Cambridge: Cambridge Uni¬versity Press.
Braithwaite, J. (۱۹۹۸) 'Reducing the crime problem: a not so dismal criminology', in P. Walton and J. Young (eds) The new criminology revisited, pp. ۴۷-۶۳. Houndmills: Macmillan Press.
Brook, L. and Cape, E. (۱۹۹۵) 'Liberalism in retreat?', in R. Jowell, J. Curtice, A. Park, L. Brook and D. Ahrendt with K. Thomson (eds) British social attitudes: the ۱۲th report, pp. ۱۹۱-۲۰۹. Aldershot: Dartmouth Publishing Company.
Burnside, J. and Baker, N., eds (۱۹۹۴) Relational justice: repairing the breach. Winchester: Waterside Press.
Carlen, P. (۱۹۸۳) 'On rights and powers: some notes on penal politics', in D. Garland and P. Young (eds) The power to punish, pp. ۲۰۳-۱۶. London: Heinemann Educational Books.
Carr, W. and Hartnett, A. (۱۹۹۶) Education and the strugglefor democracy: thepolitics of educational ideas. Buckingham: Open University Press.
Charlesworth, A. and Cullen, H. (۱۹۹۶) 'Under my wheels: issues of access and social exclusion on the information superhighway', International Review ofLaw, Computers and Technology ۱۰(۱): ۲۷-۴۰.
Christie, N. (۱۹۷۷) 'Conflicts as property', British Journal ofCriminology ۱۷(۱): ۱-۱۵.
Christie, N. (۱۹۸۲) Limits to pain. Oxford: Martin Robertson.
Christie, N. (۱۹۹۸) 'Between civility and state', in V. Ruggiero, N. South and I. Taylor (eds) The new European criminology: crime and social order in Europe,pp. ۱۱۹-۲۴. London: Routledge.
Crawford, A. (۱۹۹۷) The localgovernance ofcrime:appealstocommunity andpartner¬ships. Oxford: Clarendon Press.
Crawford, A. (۱۹۹۸) 'Community safety and security: holding back the dynamics of social exclusion', Policy Studies ۱۹(۳/۴): ۲۳۷-۵۳.
de Tocqueville, A. (۱۸۳۵/۱۹۶۶) Democracy in America, trans. G. Lawrence. New York: Harper & Row.
Diamond, S. (۱۹۹۰) 'Revising images of public punitiveness: sentencing by lay and professional English magistrates', Law and Social Inquiry: Journal ofthe American Bar Foundation ۱۵(۲): ۱۹۱-۲۲۱.
Dignan, J. (۱۹۹۹) 'The Crime and Disorder Act and the prospects for restorative justice', Criminal Law Review Jan: ۴۸-۶۰.
Duncan, M. (۱۹۹۶) Romantic outlaws and belovedprisons: the unconsciousmeanings of crime andpunishment. New York: New York University Press.
Durkheim, E. (۱۹۳۳) The division oflabour in society, trans. G. Simpson. New York: Macmillan. Elias, N. (۱۹۷۸) The history of manners: the civilizing process, Volume ۱, trans. E. Jephcott. New York: Pantheon Books.
Elias, N. (۱۹۸۷) Involvement and detachment, trans. E. Jephcott. Oxford: Basil Blackwell.
Ellsworth, P. and Gross, S. (۱۹۹۴) 'Hardening of the attitudes: American views of the death penalty', Journal ofSociaI Issues ۵۰(۲): ۱۹-۵۲.
Foucault, M. (۱۹۷۷) Discipline andpunish: the birth oftheprison, trans. A. Sheridan. London: Allen Lane.
Gallup, G. (۱۹۷۶) The Gallup international public opinion polls: Great Britain ۱۹۳۷-۱۹۷۵ (۲ Volumes. Vol. ۱ ۱۹۳۷-۱۹۶۴, Vol. ۲. ۱۹۶۵-۱۹۷۵). Westport, CT: Greenwood Press.
Garland, D. (۱۹۹۰)         Punishment and modern society: a study in social theory. Oxford: Clarendon Press.
Garland, D. (۱۹۹۶) 'The limits of the sovereign state: strategies of crime control in contemporary society', British journal ofCriminology ۳۶(۴): ۴۴۵-۷۱.
Garland, D. (۱۹۹۸) 'Review of A. Crawford's The local governance of crime', British journal ofCriminology ۳۸(۳): ۵۱۶-۱۹.
Glover, E. (۱۹۳۷) The psycho-pathology offlogging: a study in the motivation ofpenal method (۲nd edn). London: Howard League for Penal Reform.
Hall, S., Critcher, C., Jefferson, T., Clarke, J. and Roberts, B. (۱۹۷۸) Policing the crisis: mugging, the state, and law and order. London: Macmillan.
Held, D. (۱۹۹۶) Models ofdemocracy (۲nd edn). Cambridge: Polity Press.
Hogg, M. and Vaughan, G. (۱۹۹۵) Social psychology: an introduction. London: Harvester Wheatsheaf.
Hough, M. (۱۹۹۶) 'People talking about punishment', Howard journal of Criminal justice ۳۵(۳): ۱۹۱-۲۱۴.
Hough, M. and Roberts, J. (۱۹۹۸) Attitudes to punishment: findings from the British Crime Survey (Home Office Research Study ۱۷۹). London: Home Office.
Innes, C. (۱۹۹۳) 'Recent public opinion in the United States toward punishment and corrections', The Prison journal ۷۳(۲): ۲۲۰-۳۶.
James, A. and Raine, J. (۱۹۹۸) The new politics ofcriminaljustice. London: Longman. Johnstone, G. (۱۹۹۶) Medical concepts andpenalpolicy. London: Cavendish.
Johnstone, G. (۱۹۹۹) 'Liberal ideals and vocational aims in university legal education', Web journal ofCurrent Legal Issues (۳). [http://webjcli.ncl.ac.uk/۱۹۹۹/issue۳/johnstone۳.html]
Johnstone, G. and Bottomley, K. (۱۹۹۸) 'Introduction: Labour's crime policy in context', Policy Studies ۱۹(۳/۴): ۱۷۳-۸۴.
Kahin, B. and Keller, J., eds (۱۹۹۵) Public access to the internet. Cambridge, MA: MIT Press.
Kelly, D. (۱۹۹۰) 'Victim participation in the criminal justice system', in A. Lurigio, W. Skogan and R. Davis (eds) Victims of crime: problems, policies, and programs, pp. ۱۷۲-۸۷. Newbury Park, CA: Sage.
Lane, J. (۱۹۹۷) 'Can you make a horse drink? The effects of a corrections course on attitudes toward criminal punishment', Crime and Delinquency ۴۳(۲): ۱۸۶-۲۰۲.
Leng, R., Taylor, R. and Wasik, M. (۱۹۹۸) Blackstone'sguide to the Crime and Disorder Act ۱۹۹۸. London: Blackstone Press.
McCluskey, Lord (۱۹۸۷) Law, justice and democracy. London: Sweet & Maxwell. McCluskey, Lord (۱۹۹۴) 'Middle class justice', New Law journal ۱۴۴(۶۶۷۰): ۱۵۱۷-۱۸.
Matthews, R., ed. (۱۹۸۸) Informaljustice? London: Sage. Miller, J. (۱۹۸۷) Democracy is in the streetstfrom Port Huron to the siegeofChicago. New York: Simon & Schuster.
Mulgan, G. (۱۹۹۱) 'Citizens and responsibilities', in G. Andrews (ed.) Citizenship, pp. ۳۷-۴۹. London: Lawrence & Wishart.
Nelken, D. (۱۹۹۴) 'Community involvement in crime control', in N. Lacey (ed.) A readeron criminaljustice, pp. ۲۴۷-۷۷. Oxford: Oxford University Press.
Norrie, A. (۱۹۹۳) Crime, reason and history: a critical introduction to criminal law. London: Weidenfeld & Nicolson.
Pateman, C. (۱۹۷۰) Participation and democratic theory. Cambridge: Cambridge University Press.
Pavlich, G. (۱۹۹۶) Justice fragmented: mediating community disputes under postmodern conditions. London: Routledge.
Pease, K. (۱۹۹۸) 'Crime, Labour and the wisdom of Solomon', Policy Studies ۱۹(۳/۴): ۲۵۵-۶۵.
Quin, J. (۱۹۹۸) 'The Labour government's new approach to criminal justice', Policy Studies ۱۹(۳/۴): ۱۸۵-۹.
Richardson, A. (۱۹۸۳) Participation. London: Routledge.
Roberts, J. and Stalans, L. (۱۹۹۷) Public opinion, crime, and criminal justice.
Boulder, co: Westview Press. Rock, P. (۱۹۹۰) Helpingvictims ofcrime: theHome Office andthe riseofvictimsupportin England and Wales. Oxford: Clarendon Press.
Rush, P., McVeigh, S. and Young, A., eds (۱۹۹۷) Criminal legal doctrine. Aldershot & Brookfield, USA: Dartmouth/Ashgate.
Ryan, M. (۱۹۹۹) 'Penal policy making towards the Millennium: elites and populists; New Labour and the new criminology', InternationalJournal ofthe Sociology ofLaw ۲۷(۱): ۱-۲۲.
Scraton, P., ed. (۱۹۸۷) Law, order and the authoritarian state. Milton Keynes: Open University Press.
Smart, B. (۱۹۹۲) Modern conditions, postmodern controversies. London: Routledge.
Sullivan, D. (۱۹۹۸) 'The phenomenon of restorative justice: some introductory remarks', Contemporary Justice Review ۱(۱): ۷-۲۰.
Thompson, E. (۱۹۹۲) Customs in common. London: Merlin Press. Tyler, T. and Boeckmann, R. (۱۹۹۷) 'Three strikes and you are out, but why? The psychology of public support for punishing rule breakers', Law & Society Review ۳۱(۲): ۲۳۷-۶۵.
Waldron, J. (۱۹۹۳) 'Rights and majorities: Rousseau revisited', in his Liberal rights, pp. ۳۹۲-۴۷۱. Cambridge: Cambridge University Press.
Walker, N. and Hough, M., eds (۱۹۸۷) Public attitudes to sentencing: surveysfrom five countries. Aldershot: Gower.
Windlesham, Lord (۱۹۹۸) Politics, punishment and populism. Oxford: Oxford Uni¬versity Press.
Wright, M. (۱۹۸۹) 'What the public wants', in M. Wright and B. Galaway (eds) Mediation and criminaljustice, pp. ۲۶۴-۹. London: Sage.
Wright, M. (۱۹۹۶) Justice for victims and offenders: a restorative response to crime (۲nd edn). Winchester: Waterside Press.
Yankelovich, D. (۱۹۹۱) Coming to public judgment. Syracuse, NY: Syracuse University Press.
Yeats, M. (۱۹۹۷) '''Three strikes'' and restorative justice: dealing with young repeat burglars in Western Australia', Criminal Law Forum ۸(۳): ۳۶۹-۸۵.
Young, ]. (۱۹۹۸) 'From inclusive to exclusive society: nightmares in the European dream', in V. Ruggiero, N. South and ۱. Taylor (eds) The new European criminology: crime and social order in Europe, pp. ۶۴-۹۱. London: Routledge.
Zehr, H. (۱۹۹۰) Changing lenses: a newfocusfor crime andjustice. Scottdale, PA: Herald Press.
Zilboorg, G. (۱۹۵۵) The psychologyofthe criminal act andpunishment. London: Hogarth Press.
Zimbardo, P. and Leippe, M. (۱۹۹۱) The psychology of attitude change and social influence. New York: McGraw-Hill.


برگرفته از نشريه تعالي حقوق /سال سوم /شماره ۱۱ (دريافت فايل )

بالا
فهرست اصلي


  * ديوان كيفري بين المللي ؛ پايان يلداي مصونيت بي كيفرماني

بهروز جوانمرد وكيل پايه يك دادگستري
                                       
چكيده :
رسالت حقوق كيفري در سطح داخلي و بين المللي پرداختن به امور سليقه اي نيست بلكه شناسايي ارزش‌هاي اساسي مربوط به ميراث مشترك بشري و پاسخ دادن به نقض اين ارزش‌هاست.بدنبال حوادثي فجيع و ضد بشري كه در جهان و بخصوص بعد از جنگ جهاني اول رخ داد ، اركان سازمان ملل متحد با همكاري ۱۶۰ كشور جهان به فكر تاسيس ديوان كيفري بين المللي (از اين پس : ديوان ) افتادند تا از اين طريق بتوانند مجرمان بين المللي را مجازات كنند. خاطرات تلخ نقض حقوق بشر و حقوق بشردوستانه در قرن بيستم، از مهمترين عوامل تشكيل چنين دادگاهي به شمار ميرفت در بسياري از موارد، جرمهاي اتفاق افتاده در قرن گذشته با مصونيت مرتكبان آنها همراه بوده است و اكنون اين ديوان ميتوانست به اين مصونيت، پايان دهد .در واقع تاسيس يك ديوان كيفري بين المللي تنها راه براي تضمين اعمال يك صلاحيت كيفري بين المللي هدفدار ، عيني و بيطرفانه، و در نتيجه تحقق عدالت كيفري و همچنين تنها راه براي جلوگيري ازاعمال مجازات گوناگون ، متشتت و تبعيض گونه توسط كشورها ، و مكانيزمي هدفدار وهمه جانبه جهت رسيدگي و تعقيب كيفري مجرمان بين المللي بنظر ميرسيد.لذا به دنبال جلسات متعدد سرانجام اساسنامه ديوان كيفري بين المللي در تاريخ ۲۷ تيرماه ۱۳۷۷ (۱۷ ژوئيه ۱۹۹۸ ميلادي) در شهر رم به تصويب كشورهاي شركت كننده رسيد كه از تصويب اساسنامه آن ۱۴ سال مي‌گذرد.
تا زمان نگارش اين كتاب بنا بر اعلام سايت رسمي ديوان ، تا اول فوريه سال ۲۰۱۲ ميلادي تعداد ۱۲۰ عضو جامعه جهاني به اساسنامه ديوان كيفري بين المللي موسوم به اساسنامه رم پيوسته اند. از اين ميان ، ۳۳ كشور از دولتهاي افريقايي ، ۱۸ كشور از دولتهاي آسيايي ، ۱۸ كشور از اروپاي شرقي ، ۲۶ كشور از آمريكاي لاتين و كشور هاي حوزه درياي كارائيب و ۲۵ كشور از اروپاي غرب ميباشند.لازم به ذكر است ايالات متحده آمريكا و اسرائيل از تصويب اساسنامه تا كنون خودداري نموده اند.در عين حال افغانستان بدون داشتن نماينده اي در كنفرانس مربوط به تاسيس ديوان كيفري بين المللي در ۱۰ فوريه سال جاري ميلادي به اساسنامه اولين نهاد كيفري بين المللي ملحق شده است. شايان توجه اينكه در ميان ۱۱۳ كشور تصويب كننده اساسنامه ديوان، تنها نام يك كشور عربي _ يعني اردن _ ديده مي شود.كوفي عنان, دبير كل وقت سازمان ملل متحد, تاسيس ديوان كيفري بين المللي را به عنوان هديه اي اميد بخش براي نسل هاي آتي و گامي بلند در حركت به سوي حقوق بشرجهاني و قواعد حقوقي توصيف نموده است. ايجاد ديوان كيفري بين المللي نمادي آشكار از سازشي سخت ميان آرمان دستيابي به يك عدالت بين المللي مستقل و ماهيت بين الدولي حقوق بين الملل است.
حال بايد ديد بعد از گذشت ۱۴ سال از تصويب اساسنامه رم و تشكيل ديوان كيفري بين المللي ، اين مرجع عالي جنايي تا چه حد در زمينه رسيدن به اهداف بنيانگذاران آن كه به مجازات رساندن مجرمين بين المللي بوده ، پيشرفت داشته است. بعلاوه جمهوري اسلامي ايران بعنوان يكي از مهمترين كشورهاي خاور ميانه چه نقشي را تا كنون ايفاء نموده و يا ميتوانسته ايفاء كند؟ و در انتها اين فرضيه مطرح ميشود كه آيا ديوان كيفري يك سازمان مرده متولد شده است تا صرفاً ويترين حسن نيت ابرقدرتهاي دنياي امروز كامل گردد يا اينكه ميتوان رهيافتهايي براي پويا تر نمودن نقش ديوان در رسيدگي به جنايتهاي مجرمين بين المللي پيدا نمود؟


واژگان كليدي :
ديوان كيفري بين المللي ـ مجرم بين المللي ـ اساسنامه رم ـ جنايات عليه بشريت ـ بي كيفرماني
فصل اول : تاريخچه و عوامل تشكيل ديوان
در اين فصل ابتدا مباني و زمينه هاي وجوبي تاسيس ديوان ، سپس وقايع تارخي منجر به تشكيل ديوان و سرانجام علل و عوامل ظهور ديوان مورد بررسي قرار مي گيرند.

گفتار اول : بسترشناسي تشكيل ديوان

دادگاه‌هاي نورنبرگ و توكيو با دادگاه‌هاي يوگسلاوي و روآندا از يك جنس نبودند. دو دادگاه نوع اول توسط فاتحان يك جنگ جهاني تشكيل شده بودند و دادگاه‌هاي نوع دوم توسط مراجع بين‌المللي پايه‌گذاري شده بودند. از طرف ديگر ضمانت اجراي دادگاه‌هاي نوع اول، قواي نيروهاي فاتح جنگ بود و اين قوه نظامي اجراي تصميمات آنها را تضمين مي‌نمود ولي دادگاه‌هاي نوع دوم توسط سازمان ملل و علي‌الخصوص شوراي امنيت حمايت مي‌شدند. البته يك سري نكات مشترك نيز بين آنها وجود داشت. مهم‌ترين نكات اين بود كه هر دو نوع، صلاحيت زماني و مكاني محدودي داشتند. بدين معني كه تنها جرايمي را در يك دوره محدود زماني و در يك منطقه محدود مكاني شامل مي‌شدند. علاوه بر آن هر دو نوع دادگاه، نسبت به اشخاص معيني دست به اعمال صلاحيت زده بودند و به غير از آنها نمي‌توانستند در موارد ديگر حتي با جرائمي شديدتر اعمال صلاحيت كنند. اينها خصوصيات يك دادگاه اختصاصي و موردي است.(فلاحيان ، ۱۳۸۵ ، ۴)
اين موردي بودن، باعث مي‌شد كه نتوان از آنها به عنوان يك ديوان بين‌المللي كيفري دائمي سود برد. تشكيل چنين ديواني با هدف عدم تبري از مسئوليت كيفري به دليل وجود سلسله مراتب با نظم قانوني و عدم توجه به مقام رسمي مرتكبين ، نيازي ضروري به شمار مي‌رفت كه هر چند تفكر آن به مدت‌ها قبل برمي‌گشت ولي اقدام به آن امروزه و پس از امضاي اساسنامه ديوان نيز به مرحله عمل واقعي نرسيده است.

در دوره جنگ سرد، شرايط سياسي به گونه‌اي بود كه تشكيل چنين دادگاهي ناممكن مي‌نمود، زيرا به نظر نمي‌رسيد هيچ يك از دو بلوك غالب در عرصه روابط بين‌الملل تن به چنين خواسته‌اي بدهند. علاوه بر آن از آنجا كه اين دادگاه به جرايم بين‌المللي مي‌پرداخت به نظر نمي‌رسيد كه به جز جرايم مهم و حساس، ديگر جرايم را بتوان با صفت بين‌المللي خواند. از اين رو دولت‌ها هنوز در مرحله‌اي قرار نداشتند كه بتوانند صلاحيت رسيدگي به مهم‌ترين جرايم موجود را از خود سلب كرده و به يك سازمان بين‌المللي بسپارند. هر چند اگر ممكن بود اين قضيه را نيز جا انداخت ، باز دولت‌ها حاضر نمي‌شدند به اين اندازه از حاكميت ملي خود صرف‌نظر نمايند ، تا مجازات خاطيان را به يك سازمان غيرداخلي واگذار كنند. اين عقب‌نشيني اگر صورت مي‌گرفت براي دولت‌ها اين خطر وجود داشت كه محيط را براي از دست دادن كامل صلاحيت ملي كيفري و جايگزيني صلاحيت بين‌المللي آماده سازند.(اردبيلي ، ۱۳۸۵ ، ۲۴)

تاكنون دهها مصوبه بين المللي در تعيين جرايم و مجازات ها توسط جامعه جهاني به تصويب رسيده است. تشكيل دادگاه هاي يوگسلاوي سابق و روآندا، اقدام مثبتي دراين راه بود ولي عملكرد ضعيف اين دو دادگاه مخصوصاً محكمه يوگسلاوي سابق در افكار عمومي جهان بسيار نااميد كننده بوده است. عدم كارآيي اين دادگاهها در اجراي تصميمات دادگاه مزبور مشهود بوده است. لذا اين موارد نشان مي‌دهد كه كشورهاي صلح دوست جهان بدنبال تشكيل دادگاهي بودند كه ضمانت اجراي قوي براي تصميمات خود داشته باشد. و به دنبال تشكيل ديواني بودند كه تصميمات قضائي آن تحت‌الشعاع تصميمات سياسي قرار نگيرد. بدنبال حوادثي فجيع و ضد بشري كه در جهان رخ داد اركان سازمان ملل متحد با همكاري ۱۶۰ كشور جهان به فكر تاسيس ديوان كيفري بين المللي افتادند تا از اين طريق بتوانند مجرمان بين المللي را مجازات كنند به دنبال جلسات متعدد اساسنامه ديوان در تاريخ ۲۷ تيرماه ۱۳۷۷ (۱۷ ژوئيه ۱۹۹۸ ميلادي) در شهر رم به تصويب كشورهاي شركت كننده رسيد و قرار بر اين شد كه پس از تصويب ۶۰ كشور شروع به كار نمايد كه از تصويب اساسنامه آن تا كنون ۱۴ سال مي‌گذرد. اين سند يك سند پيچيده است كه در آن سعي شده ديوان را يك عامل تقويت‌كننده و مكمل، در خدمت نظام‌هاي قضايي ملي قرار دهند. اصلي‌ترين شعار را كه مي‌توان در تعريف سند رم ذكر نمود شعار اساسي حقوق جزا مبني بر جلوگيري از بدون مجازات ماندن كليه جرايم توسط نظام‌هاي كيفري است. ديوان بين‌المللي كيفري نيز همانند دادگاه‌هاي مذكور فقط به جرايم اشخاص حقيقي رسيدگي مي‌كند و همواره سعي دارد تا با تبيين دقيق فرايند پذيرش دعوا، رابطه‌اي صحيح و در عين حال غيرمحرك بين دادگاه ملي و بين‌المللي تنظيم نمايد. ديوان براي رسيدن به موفقيت، به چند عامل اساسي نيازمند است. يكي از اين عوامل حمايت وسيع جهاني از آن است. شوراي امنيت يكي از نهادهايي است كه بايستي در خدمت اين ديوان بوده و از ارائه هر گونه حمايت دريغ ننمايد. مساله بعد عامل رعايت بي‌طرفي است. هر چند اين مساله با مورد قبلي در تضاد است ولي اين تضاد به گونه‌اي نيست كه نتوان بين آن دو سازشي بين‌المللي ايجاد كرد. به اين صورت كه هر چند حمايت بين‌المللي، اصل اساسي براي موفقيت ديوان به شمار مي‌رود ولي اين حمايت بايستي به گونه‌اي باشد تا اصل مترقي بي‌طرفي ديوان قرباني نگردد.

دولت‌ها هر چند در مقابل موانعي كه براي چنين دادگاهي ذكر شده به توافقي عمومي نرسيده‌اند ولي ديدگاه‌هاي مشترك آنها راه‌حل‌هاي حداقلي براي چنين مساله‌اي تلقي مي‌گردد. براي مثال، دولت‌ها خود را با اين توجيه راضي ساخته‌اند كه قرار نيست ديوان به همه جرايم رسيدگي كند. حتي اين ديوان به همه جرايم بين‌المللي نيز رسيدگي نخواهد كرد. علاوه بر آن دولت‌ها اجازه نداده‌اند كه اين دادگاه راساً صلاحيت داشته باشد بلكه قرار شده است ديوان فقط يك نوع مكمل براي دادگاه‌هاي ملي باشد.
سوالي كه به ذهن متبادر ميگردد اينست كه آيا تشكيل ديوان كيفري بين المللي مي تواند توقعات جامعه جهاني را برآورده سازد يا اينكه صرفاً يك سازمان متولد شده بدون رشد و ترقي ميباشد كه تنها براي نشان دادن حسن نيت ابرقدرتها بخصوص آمريكا به كشورهاي ضعيف و در حال توسعه تشكيل گرديده است ؟در سطور آتي پاسخ اين سوال را خواهيم داد.

گفتار دوم : تشكيل ديوان در پرتو وقايع تاريخي

انديشه تاسيس ديوان به بيش از ۱۰۰ سال مي رسد. اوّلين حركت جهت تشكيل ديوان كيفري بين المللي به سال ۱۴۷۴ باز مي گردد . در اين سال ديواني در شهر«برساخ » آلمان با ۲۷ قاضي براي محاكمه امپراتور آلمان « پيتر فون هاخن باك » ، تشكيل شد ،چرا كه وي به لشكريان تحت امرش اجازه تجاوز به غير نظاميان ، كشتار دسته جمعي و غارت اموال مردم را داده بود . اين رويه تا ۴۵۰ سال بعد مسكوت ماند تا اين كه بعد از جنگ جهاني اول به موجب موادي از معاهده ورساي (۱۹۱۹ ) قرار بر تشكيل دادگاهي كيفري براي محاكمه ويلهلم دوم ، امپراتور آلمان ، به علّت تجاوز به اخلاق بين المللي و معاهدات ، شد كه اين امر با فرار وي به هلند و عدم استردادش عملاً منتفي شد . متفقين در عمل تمايلي براي به محاكمه كشاندن مرتكبين جنايات جنگي از خودشان نشان ندادند به طوري كه فهرست ۲۰ هزار نفره متشكل توسط كميسيون ۱۹۱۹ (كه توسط كنفرانس مقدماتي صلح تشكيل شده بود) در مرحله محاكمه و رسيدگي در دادگاه فقط محدود به ۱۲ نفر شد . نكته قابل توجه آنكه فاتحان جنگ (متفقين) كه موسسين اين دادگاه ها بودند نسبت به آن ها مشكوك و مردّد بودند و در تفكيك بين اين دو موضوع كه آيا اين محاكمات نوعي انتقام از مغلوبين جنگ است يا فرآيندي صرفاً قضايي سر در گمي داشتند.(براتي ، ۱۳۸۲ ، ۴۳)
اين انديشه تاسيس ديوان ، بعداز جنگ جهاني دوم شكل عملي به خود گرفت، و با تشكيل دادگاه هاي نورنبرگ و توكيو براي مرتكبين جنايات فاحش عليه بشريت، جامعه جهاني ، وجود مكانيزمي داغ ، براي محاكمه و مجازات ناقضين اصول اساسيِ حقوق بين الملل را بيش از پيش احساس نمود. اوّلين قدم براي تشكيل دادگاه كيفري بين المللي به سبك امروزين از سوي جامعه ملل در سال۱۹۳۷ با تلاش براي تصويب معاهده اي به همين نام برداشته شد كه البته هيچ دولتي آن را نپذيرفت . جنگ جهاني دوم با حمله آلمان به لهستان در سال ۱۹۳۹ آغاز شد و بزودي دامنه آن به اقصي نقاط جهان گسترش يافت . وقوع جنگ موجب گرديد مجدداً بحث محاكمه جنايتكاران جنگي و ايجاد يك دادگاه بين‌المللي طرح گردد. از طرف ديگر به دليل وجود اتحاد تاكتيكي متفقين و اراده مشترك سياسي آنان، بزودي اعلاميه‌هائي از جانب دول متفق در محكوميت و مجازات مرتكبين جنايات جنگي در تمامي صحنه‌هاي نبرد صادر گرديد. تلاش بعدي جهت تاسيس محكمه كيفري بين المللي بعد از جنگ جهاني دوم صورت پذيرفت طبق موافقتنامه ۸ اوت ۱۹۴۵ منعقده فيما بين انگلستان ، ايالت متحده ، فرانسه و شوروي ، دادگاه نورنبرگ براي محاكمه سران نازي تشكيل شد . همچنين در ۱۹ژانويه ۱۹۴۶ ژنرال «مك آرتور » حاكم نظامي آمريكايي ژاپن با صدور اعلاميه اي تشكيل دادگاه توكيو براي رسيدگي به جنايات جنگي سران و نظاميان ژاپني را اعلام كرد.(ميرمحمد صادقي ، ۱۳۷۹ ، ۲۱)


پايان جنگ جهاني دوم و برپائي دادگاههاي نورمبرگ و توكيو نقطه عطفي در تحول حقوق بين‌المللي كيفري بود. براي نخستين بار در تاريخ روابط بين‌المللي، ديوان بين‌المللي براي محاكمه جنايتكاران بين‌المللي تاسيس گرديد. صرفنظر از تمامي نقطه نظرات ارائه شده درخصوص دادگاههاي فوق، اين نكته روشن شد كه تشكيل چنين نهادي در صحنه بين‌المللي امكان پذيربوده و تنها به تصميم مشترك تمامي دولتها بويژه قدرتهاي بزرگ نياز دارد. با تشكيل سازمان ملل متحد افق تازه اي پيش روي جامعه جهاني گشوده شد . مجمع عمومي سازمان ملل متحد در سالهاي آغازين تاسيس سازمان (۱۹۴۸) طي قطعنامه ي ۲۶۰ مورخ ۹ دسامبر ۱۹۴۸ مساله تاسيس ديوان كيفري بين المللي براي رسيدگي به جرم كشتار جمعي را مطرح كرد و تدوين اساسنامه آن را بر عهده كميسيون حقوق بين الملل گذاشت . مخبرين كميسيون با ارايه گزارش به كميسيون ، تشكيل ديوان كيفري بين المللي را ضروري و يا ممكن ندانستند . مجمع عمومي در سال هاي ۱۹۵۲ و ۱۹۸۹ و ۱۹۹۰ و ... در اين مورد قطعنامه هايي صادر كرد .
با تاسيس سازمان ملل متحد، انتظار مي‌رفت روند مزبور با سرعت بيشتري پيگيري گردد و از تجربيات اين دادگاهها براي تحقق بين‌المللي استفاده شود. كنوانسيون جلوگيري و مجازات جنايت نسل كشي در ۹ دسامبر ۱۹۴۸ توسط مجمع عمومي سازمان ملل متحد تصويب شد. براين اساس مجمع عمومي در سال ۱۹۴۸ از كميسيون حقوق بين الملل خواست تا امكان ايجاد ديواني و دائمي و بين المللي را مورد مطالعه قراردهد. تا اوايل دهه ۵۰ كميسيون حقوق بين الملل دو پيش نويس ارائه كرد كه به دليل وضعيت سياسي آن زمان سكوت ماند.(مير محمد صادقي ، ۱۳۸۲ ، ۷۶)

با فروكش كردن شعله جنگ و شروع جنگ سرد، قدرتهاي متفق كه ديگر فوريت و ضرورتي براي تداوم بحث حقوق بين‌الملل كيفري نمي‌ديدند، تمايلي به اين امر نشان نداده و حتي بعناوين مختلف با آن مخالفت نمودند. يكي از دلايل عمده كندي فعاليتهاي سازمان ملل بطور اعم و كميسيون حقوق بين‌الملل بطوراخص اين بود كه تعريف جامع و دقيقي از «تجاوز» در دسترس نبود. روشن شدن تعريف تجاوز مي‌توانست به بن‌بستي كه در كار كميسيون حقوق بين‌الملل و كميته‌هاي مامور تدوين جرائم عليه صلح و امنيت بشري و اساسنامه ديوان بين‌المللي كيفري بود، پايان دهد. اين خواسته عليرغم تضاد نظرات كشورها سرانجام جامه عمل پوشيد و قطعنامه تعريف تجاوز در مجمع عمومي سازمان ملل به تصويب رسيد. با مشخص شدن تعريف تجاوز، اقدامات سازمان ملل در جهت تشكيل ديوان بين‌المللي كيفري در مقايسه با سالهاي قبل سرعت بيشتري بخود گرفت.

همانطور كه بيان گرديد در مدت جنگ سرد تشكيل يك ديوان كيفري بين المللي به فراموشي سپرده شد تا اينكه در دهه ۹۰ و در موقعيتي كه شوروي ازهم پاشيده بود و آمريكا يكه تاز عرصه بين المللي بود و جنگ خليج فارس با حمايت بين‌المللي از آمريكا به پايان رسيده بود. وقوع فجايع ضد انساني، خشونتهاي سبعانه در يوگسلاوي سابق و پاكسازي قومي صربها و سپس كشتارهاي وسيع و بي‌رحمانه در روآندا افكار عمومي جهان را به سوي تشكيل ديوان كيفري بين المللي به صورت جدي برانگيخت.

متعاقباً مجمع عمومي درقطعنامه ۴۷/۳۳ مورخ ۲۵ نوامبر ۱۹۹۲ از كميسيون حقوق بين الملل درخواست نمود تا پيش نويس اساسنامه ديوان را تاجولاي ۱۹۹۴ ارائه نمايد.در واقع ، با فروپاشي بلوك شرق همگان را تصور بر اين بود كه از اين به بعد دنيا در صلح و آرامش و به دور از اضطراب وتنش خواهد بود ، اما دراين بين حوادث يوگسلاوي سابق و روآندا اتفاق افتاد كه دو محكمه براي بررسي جنايات اين دو كشور درسالهاي ۱۹۹۳ و ۱۹۹۴ تشكيل شد كه متاسفانه چندان موثر نبود. از مشكلات عمده در اين مدت عدم تعريف دقيق و مورد قبول همه دولتها ، از عمل « تجاوز» بود كه نه تنها مانع تدوين پيش نويس ديوان كيفري بين المللي شد بلكه تهيه پيش نويس « قانون جرايم بر ضد صلح و امنيت بشري» را نيز با مشكلاتي روبرو ساخت . با اين حال سفاكي ها و نقض فاحش حقوق بشردوستانه طي اين مدت جامعه جهاني را وا داشت تا دادگاه هاي كيفري خاص و موقت(ad hoc) براي رسيدگي به اين فجايع تاسيس نمايد ؛ دادگاه كيفري براي يوگسلاوي سابق (ICTY)طي قطعنامه ۸۲۷ شوراي امنيت ،(۲۵ مي ۱۹۹۳ ) و دادگاه بين المللي رواندآ (ICTR) طي قطعنامه ۹۹۵ شوراي امنيت ،( ۸نوامبر ۱۹۹۴ ) ،كه هر دو دادگاه مذكور توسط شوراي امنيت سازمان ملل متحد تشكيل شدند.در اين ميان عده اي به مشروعيت تصميمات شوراي امنيت براي تاسيس ديوان هاي كيفري انتقاداتي وارد كرده اند كه از بيان آنها صرف نظر مي كنيم. تشكيل دو محكمه براي جنايات يوگسلاوي سابق و روآندا در سالهاي ۱۹۹۳ و ۱۹۹۴ گام ديگري در اين زمينه بود كه پيشنهاد تاسيس ديوان كيفري بين المللي حركتي جدي را برانگيخت و سفري كه از ورساي ۱۹۱۹ آغاز شده بود در ۱۹۹۸ در رم به پايان رسيد و اساسنامه ديوان در يك كنفرانس بزرگ و پُرحاشيه تنظيم شد.((شريعت باقري ، ۱۳۷۷ ، ۳)

درسال ۱۹۹۵ مجمع عمومي درقطعنامه ۵۰/۴۶ فوري كميته مقدماتي تاسيس و آنرا مامور ساخت متني منسجم و قابل قبول جامعه جهاني ازتمام كنوانسيونهاي موجود براي ارائه به كنفرانس ديپلماتيك رم، تهيه نمايد. كميته مقدماتي درطول بيش از دوسال ۶ جلسه برگزار كرد و اصلاحاتي درپيش نويس ارائه كرد تا اينكه كنفرانس ديپلماتيك رم در ۱۷ جولاي ۱۹۹۸ تشكيل شد و اساسنامه با ۱۲۰ راي مثبت و ۷۰ راي منفي و ۲۱ راي ممتنع و با مجموع ۱۶۰ كشور به تصويب رسيد. اساسنامه ديوان كه پيش نويس آن توسط كميسيون حقوق بين الملل تدوين شده بود ، در ۱۲۸ ماده به تاييد حاضرين رسيد.

دو نكته مهم در اينجا قابل اشاره است.اول اينكه نقش شوراي امنيت سازمان ملل نسبت به پيش نويس ارائه شده كاهش يافت و دوم اينكه دولتهاي زيادي به همين دليل علاقه مند به پيوستن به ديوان شدند و از همين رو (كاهش نقش شوراي امنيت) است كه دشمن اصلي اين ديوان، ايالات متحده امريكاست.. امريكا، اسرائيل، چين و عراق از مخالفان تصويب اساسنامه بودند.جمهوري اسلامي ايران نيز علي رغم نقش قابل ملاحظه در تدوين پيش نويس اساسنامه اما در نهايت راي ممتنع داد. البته ايران عليرغم امتناع اوليه عاقبت اساسنامه را در روز آخر امضا نمود بدين معني كه قرار بود تا ۳۱ دسامبر ۹۸ اساسنامه براي امضا مفتوح باشد كه ايران همراه با امريكا و اسرائيل آن را در روز آخر امضا كرد.البته امريكا و اسرائيل، امضاهاي خود را پس گرفتند اما ايران امضاي خود را پس نگرفته است.در واقع آنچه باعث شد اسرائيل امضاي خود را پس بگيرد، حركت منفعلانه و غير قابل پيش بيني كشورهاي عربي بود چرا كه آنها توانستند انتقال جمعيت به سرزمينهاي اشغالي وتبعيد مردم به خارج از اين سرزمينها را به عنوان جنايات جنگي در اساسنامه ديوان وارد نمايند. (ماده ۸ ، بند ب شق ۸ ) كه اين امر خود سبب امتناع اسراييل از الحاق به اساسنامه شد. شايان توجه است كه امضاي يك معاهده اماره اي بر قصد پيوستن به معاهده بوده است اما هنوز اين امر بدليل وجود نگرانيهايي مورد تصويب مجلس شوراي اسلامي ايران قرار نگرفته است .

گفتار سوم : علت شناسي تشكيل ديوان

اعتقاد به اينكه با تدوين قواعدي نوين، قواعد و مقررات موجود مورد احترام بيشتري قرار مي گيرد، گرچه كمي ساده لوحانه است ولي گذشته از هر چيز، مانعي دراعتقاد بدان هم به نظر نمي رسد . اين قواعد تمام دولتها ( ونه تنها دول متخاصم ) را مجبور مي كند كه راساً جرايم ارتكابي و مباشران آنها را مجازات كنند . طبق اين برداشت، افكار عمومي، حكومتها را وادار كرده است كه اگر به دخالت نظامي نمي پردازند لااقل به تشكيل دادگاهي رضايت دهند.از عمده‌ترين دلايلي كه مي‌تواند براي تاسيس اين ديوان ذكر كرد عبارتند از:

اول آنكه درحال حاضر يك سيستم و مكانيسم دائمي براي مجازات اشخاصي كه حقوق بين المللي را نقض مي‌كنند ،‌وجود ندارد. در اين چنين وضعيتي تنها مكانيسم مبارزه با چنين جرائمي مجازاتهاي اقتصادي، تحريم كالاها ونهايتاً استفاده از زور مي‌باشد. اجراي چنين مجازاتهايي اگر چه تاحدي مطلوب به نظر مي‌رسد. ليكن عواقب آن دامنگير انسانهاي مظلوم و بي‌گناه نيز خواهد شد.
دوم آنكه تاسيس يك دادگاه كيفري بين المللي در راستاي همكاري مشترك و تعاون بين الملل كشورها بوده و براي حفظ صلح و امنيت بشري ضروري و حياتي مي باشد. اما دراين موضوع حاكميت كشورها برامور داخلي خود كه يكي از عمده ترين دلايل مخالفين تاسيس ديوان است. بايد اذعان كرد كه امروزه ديگر مفهوم حاكميت كه در قرن ۱۹ مورد نظر بود در جامعه بين المللي پذيرفتني نيست. (حدادي ، ۱۳۸۳ ، ۲۴)
سوم آنكه تاسيس يك دادگاه كيفري بين المللي تنها راه براي تضمين اعمال يك صلاحيت كيفري بين المللي هدفدار عين و بي‌طرفانه در نتيجه تحقق عدالت كيفري مي باشد. اگر چه دستيابي به اين آرمان كار دشواري است. به علاوه آنكه تاسيس يك دادگاه كيفري بين المللي تنها راه براي جلوگيري از اعمال مجازات مختلف و تبعيض آميز توسط كشورها مي‌باشد.

فصل دوم : اركان ، اساسنامه و تحليل عملكرد ديوان

در اين فصل مختصراً در خصوص ساختار و تشكيلات ديوان بحث خواهد شد، سپس اساسنامه ديوان از منظر حقوق جزاي اختصاصي مورد بررسي قرار مي گيرد و در پايان نيز عملكرد ديوان تا كنون مورد ارزيابي قرار خواهد گرفت.

گفتار اول : تشكيلات ديوان

فصل چهارمِ اساسنامه ديوان شامل نوزده ماده مي شود كه تشكيلات و اداره ديوان را متشكل از چهار ركن زير مي‌داند: ۱ـ هيات رئيسه ۲- بخش تجديد نظر ۳- بخش مقدماتي ۴- بخش دادسرا و دبيرخانه
قضات ديوان هجده نفرند كه توسط كشورهاي عضو انتخاب مي‌شوند (ماده ۳۶) همه قضات به عنوان اعضاي تمام وقت ديوان انتخاب خواهند شد. و به محض شروع ماموريتشان براي اجراي وظايف خود آماده خواهند بود. (ماده ۳۵) اما براساس اين اساسنامه، برخي قضات به غير از رئيس و معاونان وي مي‌توانند به طور نيمه وقت كاركنند كه آن بستگي به ميزان و حجم كار ديوان دارد.

قضات ديوان كيفري بين المللي مي بايست از ميان افراد مجرب در دادرسي هاي كيفري و يا از متخصصين حقوق بين الملل كه واجد تجربه قضائي نيز باشند انتخاب گردند . همچنين قضات ديوان كيفري بين المللي ميبايست شناخت عالي و تسلط عملي به يكي از زبان هاي كاري ديوان (انگليسي يا فرانسه) داشته باشند.

در فوريه ۲۰۰۳ هفت قاضي زن و يازده قاضي مرد براي ديوان برگزيده شدند.انتخاب ۳/۱ قضات براي مدّت ۳ سال ، ۳/ ۱ ديگر براي مدت ۶ سال و ما بقي براي مدت۹سال خواهدبود . تصّدي منصب قضا در ديوان براي بار دوم توسط منتخبين دوره گذشته ممنوع است ولي قضاتي كه براي مدت ۳ سال انتخاب شده اند با اتمام دوره ماموريت امكان انتخاب مجدد به عنوان قاضي براي بار دوم را دارند.

شرايط عضويت اين است كه قاضي بايد تبعه يك كشور عضو باشد. اكنون سه قاضي آسيايي عضو ديوان هستند و تنها يك مسلمان از غرب افريقا در ميان قضات هست. علت اين كه نمايندگي كمتري به مسلمانان داده شده اين است كه فقط ۱۴ كشور، از ميان كشورهاي عضو سازمان كنفرانس اسلامي به همراه بوسني و آفريقاي مركزي ، عضو ديوان شده اند كه در اين ميان اكثريت از آنِ كشورهاي آفريقايي با ۱۰ كشور است. در اين ميان، غيبت كشورهاي اسلامي موثرتر در روابط بين الملل همچون ايران، عراق، عربستان، مصر، تركيه و مالزي به خوبي احساس مي‌شود.

در ديوان كيفري بين‌المللي، دادستان عضوي مستقل است به اين معنا كه هيات رئيسه نمي‌تواند در امور مربوط به او دخالت كند. وظايف خاص و مهمي بر عهده او گذارده شده و مستقيماً نيز توسط مجمع عمومي انتخاب مي‌گردد. نكته جالب توجه ديگر در مورد دادستان لزوم انتخاب او توسط اكثريت مطلق دولت‌هاي عضو است. منصب دادستان سمتي قدرتمند است كه مي‌تواند راساً تحقيقات قضايي را آغاز كند. دوره تصدي وي نيز ۹ سال است. دادستان مي‌تواند چند معاون و مشاور داشته باشد. دادستان ديوان در عملكرد خود مستقل است و با راي مخفي اكثريت مطلق مجمع دولت هاي عضو انتخاب خواهد شد. دادستان كل، آقاي لوييس مورنو اوكامپو است كه طبق آنچه در ماده ۴۵ اساسنامه مقرر شده است مقام خود را در ۱۶ ژوئن ۲۰۰۳ رسماً برعهده گرفته است. مجمع كشورهاي عضو همچنين ميتواند يك يا دو معاون دادستان از فهرست نامزدهايي كه توسط دادستان كل در پي انتشار درخواستها يا معرفي نامه هاي نامزدهاي اين سمت، تهيه ميشود، گزينش كند. (تفضلي ، ۱۳۸۴ ، ۷۶)

دادستان مي تواند راساً و بر اساس اطلاعاتي كه در مورد جنايات مشمول صلاحيت ديوان به دست مي آورد بررسي ها را آغاز نمايد وي مي تواند اطلاعات مورد نظر را از دولتها سازمان هاي بين المللي يا غير دولتي و افراد معتبر كسب كند. اگر دادستان به اين نتيجه رسيد كه اطّلاعات تهيه شده مبناي مستدلي براي پرداختن به تحقيق است بايد درخواستي به انضمام دلايل و اسناد به بخش مقدماتي تسليم نمايد ، در صورت قبولي تحقيقات رسماً آغاز مي شود . تا اول ژانويه سال ۲۰۱۲ ميلادي، ۱۴ پرونده از ۷ وضعيت ارجاع شده در ديوان گشوده شده است كه عبارتند از:

سه پرونده اي كه دادستان، تحقيقات آن را آغاز نموده است درباره «دارفور سودان»، «جمهوري اوگاندا» و «جمهوري دموكراتيك كنگو»، سه پرونده اي كه كشورهاي عضو به ديوان ارجاع داده اند درباره «جمهوري افريقاي مركزي»، «جمهوري دموكراتيك كنگو» و «جمهوري اوگاندا» و نيز پرونده ارجاعي سازمان ملل متحد درباره «دارفور سودان» با توجه به قطعنامه ۱۵۹۳ مورخ ۳۰ مارس ۲۰۰۵. درحال حاضر، ديوان رسيدگي به پرونده هاي جمهوري دموكراتيك كنگو ، جمهوري آفريقاي مركز، شمال اوگاندا و دارفور در جنوب سودان و اخيراً كشور كنيا و ساحل عاج و ليبي را تحت رسيدگي دارد . البته اين امكان نيز بود كه پرونده عراق هم در ديوان مطرح شود كه تحت فشار آمريكا يك دادگاه داخلي ويژه مامور رسيدگي به جنايات صدام شد كه در مقاله ديگري به تبيين و تحليل محاكمه صدام حسين پرداخته مي شود.

در سپتامبر ۲۰۰۵، اولين كيفرخواست در مورد جنگ داخلي شمال اوگاندا مطرح شد و قرارهاي بازداشت براي ۵ عضو رهبر ارتش مقاومت لرد به رهبري جوزف كاني صادر شده است. شايان توجه است كه ارتباط متقابل صلح و عدالت و ترجيح زماني يكي بر ديگري از مسائل در حال بحث در كشور اوگاندا و ديوان كيفري بين المللي براي رسيدگي به اين پرونده بود. گر چه بسياري معتقدند كه صلح و امنيت در دراز مدت به يكديگر متصل بوده و اثر متقابل بر هم دارند و اين ۲ مفهوم بايد به گونه اي دنبال شوند كه هيچ يك به نفع ديگري مورد اغماض قرار نگيرد؛ اما در عمل دادستان ديوان در شرايطي قرا گرفته بود كه بايد يكي از ۲ مفهوم را از نظر تقدم زماني در اولويت قرار دهد. از طرف ديگر، با توجه به مفاد ماده ۵۳ اساسنامه ديوان كيفري بين المللي ، دادستان ديوان مي توانست بر اساس تشخيص خود، تحقيق و تعقيب يك موضوع را در جهت منافع عدالت تا مدتي معلق نمايد . از طرفي ديگر ،عبارت منافع عدالت، هنوز يك مفهوم كلي بوده و حقوقدانان بين المللي داراي نظرات و تفاسير يكسان و واحدي از آن نيستند. در همين رابطه نيز دفتر دادستان ديوان كيفري بين المللي با تشكيل گروهي از متخصصان حقوقي، مدتي است بحث و بررسي در خصوص مفهوم منافع عدالت را آغاز كرده است كه احتمال مي رود در آينده اي نزديك، تعريف روشن تر و ملموس تري از اين مفهوم از نقطه نظر ديوان انتشار يابد.

ولي در حال حاضر با توجه به نبود تعريف دقيق منافع عدالت مندرج در ماده ۵۳ اساسنامه ديوان و اينكه ديوان كيفري بين المللي يك تاسيس حقوقي تازه تشكيل است و هيچ گونه رويه اي در اين گونه موارد ؛ يعني تعليق تدابير تحقيقي يا تعقيبي ندارد، از اين رو تصميم دادستان در قضيه اوگاندا (صدور كيفر خواست)در واقع اولين تصميم قضايي ديوان مي باشد كه به منظور ايجاد توازن ميان تحقق صلح و اجراي عدالت در جريان يك درگيري مسلحانه جاري منجر به ارتكاب گسترده جرايم بين المللي، اتخاذ مي شود.زبانهاي رسمي ديوان همان زبانهايي است كه بعنوان زبانهاي رسمي سازمان ملل شناخته شده‌اند، اما زبانهاي كاري ديوان، زبانهاي انگليسي و فرانسه هستند. مقر ديوان در لاهه مركز هلند خواهد بود. ديوان با دولت ميزبان، موافقت نامه مربوط به مقركه به تصويب مجمع دولتهاي عضو اين اساسنامه و سپس امضاي رئيس ديوان از طرف مجمع مي‌رسد منعقد خواهد كرد.

گفتار دوم : جرايم و مجازاتها در اساسنامه ديوان

صلاحيت ديوان منحصر است به خطيرترين جرائم مورد اهتمام مجموعه بين المللي، ديوان به موجب اساسنامه، نسبت به جرايم زير صلاحيت رسيدگي دارد:

الف - جنايت نسل كشي يا ژنوسيد يا (به تعبير برخي از اساتيد) كشتار جمعي

ماده ۶ اساسنامه ي ديوان با اندكي تغيير همان ماده ۲ كنوانسيون ۱۹۴۸ در رابطه با پيشگري و مجازات جنايت نسل كشي مي باشد . طبق اين ماده نسل كشي هر يك از اعمالي است كه به قصد نابود كردن تمام يا قسمتي از يك گروه ملي ، قومي ، نژادي يا مذهبي ارتكاب مي يابد . نسل كشي فقط به قتل عام قومي و گروهي محدود نمي شود وشامل مواردي چون ايراد صدمه شديد به سلامت جسمي يا روحي اعضاي يك گروه ، اعمال اقداماتي جهت جلوگيري از توالد و تناسل اعضاي يك گروه ، انتقال اجباري اطفال يك گروه به گروه ديگر و ... نيز مي باشد . ناگفته نماند جنايات نسل كشي مي تواند هم در زمان جنگ وهم در زمان صلح اتفاق افتد.

ب- جرايم عليه بشريت

حمله گسترده يا سازمان يافته بر ضد يك جمعيت غير نظامي كه با علم به آن حمله ارتكاب مي يابد . از مصاديق اين اعمال مي توان به قتل ، ريشه كن كردن ، به بردگي گرفتن ، اخراج يا كوچ اجباري يك جمعيت ، شكنجه ، تجاوز جنسي . برده گيري جنسي ، فاحشگي اجباري ، حاملگي اجباري ، عقيم كردن اجباري ، ناپديد كردن اجباري ، تبعيض نژادي ، حبس كردن يا ايجاد محروميت شديد آزادي جسماني بر خلاف قواعد اساسي حقوق بين الملل ، تعقيب و آزار مداوم گروه يا مجموعه اي مشخص به دلايل سياسي . نژادي . ملي ، قومي ، فرهنگي ، و ...اساسنامه در ادامه برخي از اعمال فوق الذكر را شكافته و تعريف مي كند .

ج - جنايت جنگي

ماده ۸ اساسنامه ديوان جنايات جنگي را در دو دسته تقسيم بندي كرده است :

۱ـ نقض فاحش كنوانسيون هاي ۱۲ اوت ۱۹۴۹ ژنو در رابطه با حقوق بشر دوستانه در جنگها
۲ ـ نقض فاحش قوانين و عرف هاي مسلّم حقوق بين الملل و حاكم بر منازعات مسلحانه بين المللي كه به واسطه كنوانسيون۱۹۰۷ لاهه شكل قانوني به خود گرفته است .
برخي از مصاديق جنايات جنگي عبارتند از : كشتار جمعي ، شكنجه . رفتارهاي غير انساني ، تبعيد و كوچ اجباري ، گروگان گيري . حملات بر ضد مردم غير نظامي يا نظامياني كه مشاركت مستقيم در مخاصمه ندارند ، تجاوز جنسي ، خشونت جنسي ، تخريب و ضبط گسترده اموال كه ضرورتهاي نظامي آن را توجيه نمي كند ، بسيج اجباري يا داوطلبانه كودكان زير پانزده سال براي جنگ و ... اساسنامه قواعدي را ناظر بر مخاصمات مسلحانه بين المللي و همچنين مخاصمات مسلحانه غير بين المللي (جنگهاي داخلي) در خود جاي داده است . ماده ۸ اساسنامه با تفكيك ميان شورشهاي داخلي ومنازعات مسلحانه غير بين المللي شورشها را از شمول خود خارج مي كند ؛كه اين امر دست دولتها را براي برخي افراط ها در رابطه با شهروندانشان باز مي گذارد .

ماده ۱۲۴ اساسنامه مقرر مي دارد كه هر دولت عضو مي تواند تا مدت ۷ سال پس از لازم الجرا شدن اساسنامه نسبت به خود صلاحيت ديوان را نسبت به جرايم مذكور در ماده ۸ (جنايات جنگي) ، هنگامي كه يكي از اتباعش آن را مرتكب شده باشد يا در قلمرو آن دولت ارتكاب يافته باشد ، نپذيرد .
حق تعليق جنايات جنگي تا۷سال از سوي يك دولت و عدم استفاده از آن توسط دولت عضو ديگر سبب مي شود در جنگ هايي كه نيروهاي هر دو دولت مذكور حضور دارند ديوان نسبت به يك متهم صلاحيت رسيدگي داشته باشد و نسبت به متهم ديگري كه در همان جمع شركت كرده است صلاحيت نداشته باشد . اين خود يكي از مشكلات اساسنامه ديوان است . ضمن اين كه امكان تعليق جنايات جنگي در عمل به تضعيف ديوان منجر مي شود.(مير محمد صادقي ، ۱۳۸۳ ، ۱۱)

صلا‌حيت جهاني‌در رسيدگي به جنايات جنگي هم در حقوق بين‌الملل قراردادي و هم در حقوق بين‌الملل عرفي پذيرفته شده است. مبناي قراردادي اعلا‌م صلا‌حيت جهاني توسط كنوانسيون‌هاي ژنو ۱۹۴۹ و در ارتباط با مواردي از نقض كنوانسيون‌ها كه نقض فاحش ناميده مي‌شود، بنا نهاده شد. به موجب مواد مربوط هر يك از كنوانسيون‌ها، دولت‌ها بايد متهمين را صرف‌نظر از مليت آنها مورد تعقيب قرار داده و آنها را در دادگاه‌هاي خود محاكمه كرده يا براي محاكمه به دولت ديگر تسليم كنند. گرچه در كنوانسيون‌ها، صراحتاً نيامده است كه اعمال صلا‌حيت، صرف‌نظر از محل ارتكاب جرم هم قابل اعمال است اما از اين كنوانسيون‌ها به عنوان پايه‌گذار صلا‌حيت جهاني تعبير مي‌شود. به اين ترتيب، كنوانسيون‌هاي ژنو، نخستين نمونه‌هاي صلا‌حيت جهاني در حقوق قراردادي هستند.بعلاوه كنوانسيون‌ها از موارد صلا‌حيت اجباري هستند زيرا دولت‌ها را ملزم به اعمال صلا‌حيت مي‌كنند.

دولت‌ها ضرورتاً ملزم به محاكمه متهمين نيستند اما در مواردي كه خود اقدام به محاكمه كنند بايد رويه‌هاي لا‌زم را براي تحويل متهم به دولت ديگر كه يك ادعاي محمول به صحت در مورد وي به عمل آورده است، ايجاد كنند. اگر دولت‌ها از تحويل متهم به دول ديگر خودداري كنند بايد خود قوانين كيفري لا‌زم را براي محاكمه متهمين صرف‌نظر از تابعيت آنها با كشور محل ارتكاب جرم داشته باشند.كنوانسيون‌هاي ژنو، صراحتاً اجراي صلا‌حيت را به متهميني كه در سرزمين دولت دستگير شده‌اند محدود نمي‌سازد. از يك نظر اين بدان معناست كه دولت‌ها مي‌توانند در حقيقت بايد (حداقل در مواردي كه چنين رسيدگي‌هايي در سيستم حقوق ملي آنها پذيرفته شده باشد) در مورد متهماني كه خارج از سرزمين آنها به سر مي‌برند مبادرت به تحقيق و رسيدگي كنند.

در حاليكه مقررات قراردادي مربوط، محدود به موارد نقض فاحش مي‌شوند، صلا‌حيت جهاني در حقوق بين‌الملل عرفي به گونه‌اي تلقي مي‌شود كه كليه موارد نقض قوانين و عرف‌هاي جنگي را كه جنايت جنگي محسوب مي‌شوند دربرگيرد. اين موارد شامل مواردي از نقض جدي مربوط به ابزارها و روش‌هاي جنگي است كه در شمار موارد نقض فاحش به شمار نمي‌روند. اين نظريه هم كه نقض جدي حقوق بين‌الملل بشردوستانه در مخاصمات داخلي نيز بايد جنايت جنگي محسوب شوند كاملا‌ً پذيرفته است. به اين ترتيب اين تخلفات هم كه شامل موارد نقض جدي ماده ۳ مشترك كنوانسيون‌هاي ژنو و پروتكل دوم الحاقي هستند، مشمول صلا‌حيت جهاني مي‌شوند.

د- جنايت تجاوز

با اين كه واژه تجاوز در منشور ملل متحد بسيار به كار رفته است ولي در هيچ كجاي منشور از آن تعريفي ارائه نشده است . ماده ۳۹ منشور ملل متحد احراز عمل تجاوز و اعمال اقدامات مقتضي در اين رابطه براي حفظ يا اعاده صلح و امنيت بين المللي را از وظايف شوراي امنيت دانسته است.

عدم تعريف تجاوز موجب شده كه امور بين المللي در آن جا كه با عنوان تجاوز تلاقي داشته است دچار ركود و انسداد شود مثلا اساسنامه ديوان كيفري بين المللي در سال ۱۹۵۴ تهيه شد اما به علت عدم تعريف تجاوز مورد بررسي قرار نگرفت. سرانجام مجمع عمومي سازمان ملل متحد با تشكيل كميته كاري ويژه اي سعي در تعريف تجاوز نمود و بعد از ۲۰ سال در سال ۱۹۷۴ قطعنامه ي ۳۳۱۴ با عنوان « قانون نامه تعريف تجاوز » به تصويب مجمع عمومي سازمان مللل متحد رسيد . طبق اين قطعنامه تجاوز عبارت است از « استفاده از زور توسط يك كشور عليه حاكميت ،تماميت ارضي يا استقلال سياسي كشور ديگر يا به طريق ديگري ناسازگار با منشور ملل متحّد »

مصاديق تجاوز بسيار متنوع است مانند حمله به يك كشور . انضمام سرزمين كشوري ديگر به خاك خود با توسل به زور ، بمباران سرزمين هاي يك كشور ، حمله به نيروي هوايي ، دريايي و زميني يك كشور ، محاصره بنادر يك كشور و... با اينكه گمان مي شد با تعريف تجاوز مشكلات مبتلابه جامعه بين المللي حل خواهد شد ولي مواضع دولتها در عرصه بين المللي نشان داد كه چندان پايبندي يي به اين قانون نامه ندارند و آن را سندي الزام آور محسوب نمي كنند.( مير محمد صادقي ، ۱۳۸۷ ، ۵)

شق د بند ۱ ماده ۵ اساسنامه ديوان كيفري بين المللي رسيدگي به جرم تجاوز را در صلاحيت ديوان دانسته است ولي اساسنامه تعريف تجاوز و شرايطي كه ديوان تحت آن مي تواند به اين موضوع رسيدگي كند را طبق مواد ۱۲۱ و ۱۲۳ منوط به تشكيل كمسيوني براي بررسي اين موضوع و انضمام اين تعاريف وشرايط به اساسنامه ديوان در كنفرانس باز نگري يي كه هفت سال پس از لازم الاجرا شدن اساسنامه ديوان تشكيل مي شود ، نموده است . چرا كه در مذاكرات۱۹۹۸ رم براي ايجاد ديوان كيفري بين المللي دولت ها اعلام كردند كه قطنامعه ۳۳۱۴ را به عنوان تعريف تجاوز به رسميت نمي شناسند .
در مورد تجاوز به نظر مي‌رسد كه اين جرم نيازمند سونيت خاص است. و آن عبارت است از: كسب منافع مادي يا دخالت در سرزمين دولت مورد تجاوز و... اگر اين موارد نباشد رفتار انجام شده، تجاوز نيست. اما در پاسخ به اين ديدگاه مي‌توان گفت: اولاً تعريف اخير در خصوص جرم تجاوز ارضي است. ثانيا، احراز مسئوليت كيفري شخصي، سونيت خاص مي‌خواهد، اما در مورد دولت‌ها، وجود و احراز سونيت خاص ضروري نيست، بلكه يك تخلف صرف بين‌المللي است. به نظر نگارنده اگر كشورهاي تنظيم كننده اساسنامه، تعريف تجاوز را نيز در اساسنامه مي‌آوردند، اين امر با وظايف شوراي امنيت هم پوشاني نداشت .

ذيل بند ۲ ماده ۵ اساسنامه ديوان بيان مي دارد كه مقررات راجع به تجاوز بايد با مقررات مربوط در منشور ملل متحد هماهنگ باشد . آنچه در اين بين آشكار است تمايل شوراي امنيت به انحصار اختيار تعيين و تشخيص تجاوز و عدم واگذاري آن به نهاد بين المللي ديگري است در حالي كه ساير كشورها سعي در ارايه تفسيري موسّع از تجاوز دارند.

به هرحال اعمال صلاحيت نسبت به رسيدگي به جرم تجاوز ، مطابق قسمت اخير ماده ۵ ( كه البته به مواد ۱۲۱ و ۱۲۳ ارجاع داده است) تا تعريف جرم مزبوركه قرار بود در جريان كنفرانس بازنگري در سال ۲۰۰۹ ارائه گردد اما موضوع به سال ۲۰۱۰ موكول گرديد ، معلق مانده بود. به بيان ديگر تا پيش از ارائه تعريف جامع و مانع در مورد جرم تجاوز در كنفرانس بازنگري اساسنامه رم مطابق فصل هفتم منشور ملل متحد كه وظيفه پاسداري از صلح بين المللي و جلوگيري از تجاوز و احراز آن را به شوراي امنيت سازمان ملل متحد واگذار نموده است ، اين شورا صالح به رسيدگي بود. اما سرانجام در اولين كنفرانس بازنگري اساسنامه ديوان بين المللي كيفري كه در تاريخ ۳۱ مي ۲۰۱۰ در كامپالا پايتخت اوگاندا برگزار گرديد در ماده ۸ مكرر اساسنامه جرم تجاوز تعريف شد. بند اول ماده ۸ مكرر اساسنامه اشعار مي دارد جرم تجاوز : « برنامه ريزي ، تدارك ، شروع يا اجراي اقدام تجاوزكارانه توسط صاحب منصبي كه به نحو موثري اقدام سياسي يا نظامي يك دولت را كنترل يا هدايت مي كند كه با توجه به ماهيت ، شدت و گستره آن ، موجب نقض آشكار منشور ملل متحد مي شود.» در بند دوم نيز به احصاء مصاديق جرم تجاوز پرداخته و بيان داشته است: «تهاجم يا حمله به سرزمين دولت ديگر به وسيله نيروهاي مسلح يك دولت ، يا هر نوع اشغال نظامي هر چند موقت كه از چنين تهاجم يا حمله اي ناشي شود ، يا هر نوع ضميمه تمام يا بخشي از سرزمين دولت ديگر با استفاده از نيروهاي مسلح ، بمباران سرزمين دولت ديگر يا به كار بردن سلاح عليه سرزمين دولت ديگر ، محاصره بنادر يك دولت ، استفاده از نيروهاي مسلح مقيم در سرزمين دولت ديگر بر خلاف شرايط مقرر در توافقنامه منعقده با دولت پذيرنده يا تمديد دوره حضور در سرزمين دولت فرستنده برخلاف شرايط موافقتنامه ، اجازه استفاده از سرزمين براي ارتكاب اقدام تجاوزكارانه عليه دولت ثالث ، ارسال گروه ها ، نيروهاي نامنظم و مزدوران براي انجام عمليات نيروهاي نظامي عليه دولت ديگر.» البته در ارتباط با اعمال صلاحيت ديوان درخصوص جرم تجاوز موانع و محدوديت هايي وجود دارد كه امكان اعمال صلاحيت ديوان را گرفته است ، از جمله به استناد ماده ۱۵ مكرر اعمال صلاحيت ديوان بر جرم تجاوز به مدت ۷ سال به تعويق افتاد و مقرر شد در سال ۲۰۱۷ تصميم گيري شود كه البته مشخص نيست پس از گذشت ۷ سال ، موعد مذكور را تمديد نمايند يا اينكه تصميم ديگري اتخاذ كنند!. لازم به ذكر است در مورد اتخاذ تصميم فوق الذكر نياز به اجماع نيست و با دو سوم آراء دولت هاي عضو اساسنامه مي توان اقدام نمود . البته با توجه به ماده ۱۵ مكرر امكان ارجاع وضعيت جرم تجاوز مستند به بند (ب) ماده ۱۳ اساسنامه توسط شوراي امنيت نيز فراهم شده است در اين مورد شورا مي تواند وضعيت جرم ارتكابي تجاوز را به ديوان ارجاع دهد اعم از اينكه دولت مربوط صلاحيت ديوان را پذيرفته باشد يا خير. بنابراين با اصلاحيه فوق دست شوراي امنيت براي ورود به مباحث قضايي با ابزار سياسي باز گذاشته شده است و در اين حالت شورا مي تواند وضعيت دولتي را كه عضو اساسنامه نيست به ديوان ارجاع دهد .

گفتار سوم : ساختار اساسنامه ديوان

اساسنامه مركب از يك مقدمه و ۱۳ فصل و ۱۲۸ ماده است. ساختار اساسنامه نيز به همان صورتي است كه قبلاً از سوي كميته مقدماتي در ژانويه ۱۹۹۸ در جلسه‌اي كه در زوتفن هلند برگزار شد، پيشنهاد شده بود باقي ماند. اساسنامه با يك سند نهائي كه به تاريخچه اقدامات مجمع عمومي سازمان ملل درمورد تاسيس ديوان پرداخته همراه است . بعلاوه ، اساسنامه شامل ۴ ضميمه يعني قطعنامه مصوب كنفرانس رم ، اسامي كشورهاي شركت كننده در كنفرانس رم ، و اسامي سازمانهاي غير دولتي شركت كننده در كنفرانس نيز هست. اساسنامه سند رسمي سازمان ملل متحد است و بدين لحاظ به تمام زبانهاي رسمي سازمان ملل يعمي انگليسي ، فرانسه ، عربي ، چيني ، اسپانيولي و روسي تنظيم گرديده كه همگي سنديت دارند.

اساسنامه ديوان كيفري بين المللي قبل از هر چيز يك معاهده چند جانبه بين المللي است . بدين معنا كه شماري از دولت ها با يكديگر توافق مينمايند كه دادگاهي بين المللي مطابق با صلاحيتها و وظايف مذكور در اساسنامه تشكيل گردد و مرتكبين جرائمي را كه در اساسنامه آمده است به مجازات برساند . دولت ها ، با توجه به مقررات اساسنامه ، متعهد مي شوند كه با محكمه جديدالتاسيس همكاري نموده و آراي صادره از آن را اجرا نمايند .(فلاحيان ، ۱۳۸۴ ، ۳۳)

الف ـ اصول اختصاصي

مبناي اين اساسنامه كه حق شرط نيز بر آن پذيرفته نيست، بر۵ اصل استوار است:
اصل اول ، اساس صلاحيت ديوان بر دو عنصر استوار است: يكي قلمرو سرزمين يك كشور و دوم تابعيت فرد.
يعني در صورتي كه ارجاع كننده وضعيت، ديوان يا دادستان باشد براي اعمال صلاحيت ديوان لازم و كافي است كه يكي از دو دولت ( دولتي كه درقلمرو وي جرم واقع شده است و يا دولت متبوع متهم ) عضو اساسنامه باشد و ياصلاحيت ديوان را پذيرفته باشند.

پس اگر يك ايتاليايي در ايران مرتكب جرمي شود قابل تعقيب در ديوان بين المللي هست چون ايتاليا (دولت متبوع مجرم)، عضو ديوان است همچنين اگريك ايراني در ايتاليا مرتكب جرم شود ديوان صلاحيت رسيدگي دارد چون كشور محل وقوع جرم (ايتاليا) عضو ديوان است؛ عليرغم اينكه كشور متبوع فرد مجرم(ايران) عضو ديوان نيست. نتيجه اينكه صلاحيت ديوان در مورد ايران قابل اعمال نيست چون عضو اساسنامه تلقي نميشود.

اما در فرضي كه موضوع از سوي شوراي امنيت به ديوان ارجاع شده است رضايت هيچ دولتي شرط اعمال صلاحيت ديوان نيست . بدين ترتيب ملاحظه ميگردد كه از اصل عدم تاثير معاهده نسبت به دولتهاي ثالث تا حدود زيادي در اساسنامه ديوان به نفع صلاحيت ديوان عدول شده است . توجيه مساله در فرض اخير يعني در صورتي كه موضوعي از سوي شوراي امنيت به ديوان ارجاع گرديد چنين است كه شوراي امنيت به موجب اختيارات ناشي از فصل هفتم منشور ملل متحد اين اختياررا داشته و دارد كه به طريق مقتضي به اقداماتي كه براي حفظ صلح وامنيت جهاني لازم است دست بزند . معذلك آنچه كه قابل توجه است اين است كه قدر متيقن اختيارات شوراي مذكور انجام اقداماتي در رابطه با جرم تجاوز و نهايتاً اقدام براي حفظ صلح بوده است و نه اقدام براي رسيدگي به منازعات مسلحانه داخلي ( غير بين المللي ) و يا همه مواردي كه در اساسنامه به عنوان جرائم عليه بشريت از آنها نام برده شده است . بعلاوه با توجه به اينكه حوزه صلاحيت ديوان در كنفرانس سال ۲۰۱۰ نسبت به جرائمي از قبيل تروريسم و مواد مخدر توسعه يافته لذا شوراي امنيت اختيار دارد كه طيف بسيار گسترده اي از جرائم عرفي و معاهداتي را به ديوان كيفري بين المللي ارجاع نمايد.لازم به تذكر است كه ديوان تنها نسبت به رسيدگي به جرائم اشخاص حقيقي عادي صلاحيت خواهد داشت بعلاوه مصونيت هاي مقامات رسمي نيز موجب نمي گردند كه ديوان نتواند صلاحيتش را نسبت به آن اشخاص اعمال نمايد .

اصل دوم، اصل تكميلي بودن ديوان است كه، مقرر مي دارد كه ديوان تنها زماني مي‌تواند احراز صلاحيت نمايد كه نظام حقوقي ملي قادر به اعمال صلاحيت نباشد.البته اساسنامه ديوان بين‌المللي كيفري صلاحيت تكميلي را تعريف نمي‌كند.در اين اساسنامه فقط دوبار از صلاحيت تكميلي سخن رفته است : در بند ده مقدمه و در مادّه يك. از اشاره به‌اين دو منبع در مادّه هفده اساسنامه ديوان بين‌المللي كيفري مشخص مي‌شود كه تفسير اصل صلاحيت تكميلي، كليد قابليت پذيرش قضايا نزد ديوان بين‌المللي كيفري محسوب مي‌شود.(مير محمد صادقي ، ۱۳۷۷ ، ۹۸)

غالب نمايندگان شركت كننده در كنفرانس رم به اين نكته تاكيد داشته اند كه اساسنامه ديوان كيفري بين المللي نمي بايست صلاحيت رسيدگي به جرائمي را كه مطابق قوانين داخلي كشورها به محاكم ملي داده شده است نفي نمايد . بلكه ديوان بايد تكميل كننده صلاحيت محاكم ملي باشد . بدين معنا كه تنها در صورتي كه دادگاه هاي ملي صلاحيت دار قادر يا مايل به رسيدگي به جرايم موضوع اساسنامه نباشند ديوان كيفري بين المللي صلاحيت رسيدگي به آن جرائم را داشته باشد . با وجود آنكه پاره اي از كشورهاي شركت كننده در اين مباحثات پيشنهاد نموده بودند كه تعريفي از تكميلي بودن صلاحيت ديوان در اساسنامه منظور شود نهايتاً توافقي در اين مورد صورت نپذيرفت.

اصل تكميلي بودن صلاحيت ديوان، رابطه دادگاه هاي داخلي با ديوان بين المللي كيفري را مشخص ميكند. صلاحيت رسيدگي ابتدائاً با دادگاههاي داخلي است كه تحقيق و تعقيب را شروع كند و اگر نخواستند يا نتوانستند، ديوان رسيدگي خواهد كرد. اين صلاحيت مانند صلاحيت مراجع حقوق بشري نيست. آنجا اول بايد مراجعه به دادگاههاي داخلي انجام شود و اگر نتيجه عادلانه حاصل نشد به مرجع بين المللي ميتوان مراجعه كرد.

شايان توجه است كه اولاً دادگاه ملي صلاحيت دار كه رسيدگي وي مانع از رسيدگي ديوان خواهد شد منحصر دادگاه هاي ملي كشورهاي عضو اساسنامه نيست بلكه چنانچه جرمي در صلاحيت دادگاه دولتي باشد كه به عضويت اساسنامه در نيامده است رسيدگي در دادگاه مذكور نيز مقدم بر رسيدگي ديوان خواهد بود .(مستفاد از ماده ۱۷ اساسنامه)

ثانياً دادگاه صلاحيت دار دادگاهي است كه به موجب قوانين ملي صلاحيت رسيدگي به جرم مورد نظر را داشته باشد . بنابراين در صورتي كه محاكم ملي كشوري (مانند ايران) از قانون گذار خود صلاحيت رسيدگي به جرائم نسل كشي ، تجاوز ، جرائم جنگي و جرائم عليه بشريت را دريافت نكرده باشند، نمي توانند به عنوان دادگاه صلاحيت دار به رسيدگي جرمي كه در صلاحيت ديوان است تلقي شوند .اين بدان معناست كه دولت هائي كه مايل به رسيدگي به جرائم مذكور هستند مي بايست به لزوم قانون گذاري در اين خصوص توجه نمايند. بر خلاف ديوان بين المللي دادگستري (ICJ) كه پذيرش صلاحيت آن محتاج اعلام اراده دولت عضو (به انحاء مختلف ) و مستقل از عضويت در منشور ملل متحد و اساسنامه ديوان مي باشد ،صلاحيت ديوان كيفري بين المللي با تصويب اساسنامه و عضويت در آن از سوي دولتي مطابق بند ۱ ماده۱۲ از سوي آن دولت به رسميت شناخته مي شود. ديوان بين‌المللي كيفري هر ادعاي صلاحيتي را با صرف نظر از اصل صلاحيتي آن خواهد پذيرفت. اساسنامه ديوان بين‌المللي كيفري هيچ گونه ساز وكاري ارائه نمي‌دهد كه كشورها بتوانند از طريق آن يكديگر را از بروز تعارض صلاحيتي احتمالي، همچنين از مسئله محاكمه مجدد مطلع سازند. بنابراين، اساسنامه، مسائل ناشي از صلاحيت متقارن را حل نمي‌كند؛ هر چند چنين سازوكاري را زماني كه دادستان تحقيقي را آغاز نمايد ارائه مي‌دهد. (مادّه ۱۸ ـ بند ۱) از اصل صلاحيت تكميلي، دو مانع براي تعقيب توسط ديوان بين‌المللي كيفري قابل استنتاج است. نخست عنصر زمان است كه بر اساس آن وظيفه اوليه تعقيب با كشورهاست نه با ديوان. اولين چيزي كه دادستان ديوان پس از وقوع جنايت بايد انجام دهد اين است كه صبر كند و ببيند چه اتفاقي مي‌افتد. اين را نيز مي‌توان عدم محاكمه مجدد موقت ناميد. تا زماني كه تحقيق توسط يك كشور در حال انجام است، دادستان ديوان نمي‌تواند قضيه را نزد ديوان بين‌المللي كيفري مطرح نمايد.

مانع دوم اين است كه اصل صلاحيت تكميلي نيز مانعي نهايي دارد: اگر كشوري اقدام كرده باشد و پرونده ملي مختومه شده باشد، پرونده نزد ديوان بين‌المللي كيفري نيز مختومه تلقي مي‌شود، مگر اينكه يكي از معيارهاي تعقيب مجدد مطرح شود. بنابراين در نهايت اعمال اصل صلاحيت تكميلي، به ايجاد منع محاكمه مجدد منتهي مي‌شود.

مجلس شوراي اسلامي سابقاً طرح نحوه رسيدگي به شكايات جنايات نسل كشي و ضد بشريت و تعديات ناشي از نژاد پرستي را تصويب كرده بود كه شوراي نگهبان هم ايرادهايي را به آن وارد كرده و نهايتاً موضوع مسكوت گذاشته شد. البته بايد خاطر نشان كرد كه از مطالعه سوابق امر اين طور برمي آيد كه تهيه طرح مذكور براي پر كردن خلاء مربوط به صلاحيت تكميلي در مورد ايران نبوده است و انگيزه طرح اين بوده كه در مورد برخي جرايم مهم بين المللي به دادگاه هاي ايران صلاحيت جهاني اعطا شود اما نتيجه تصويب طرح در عمل اين است كه چنانچه طرح مزبور ،مقررات در تعاريف اساسنامه ديوان را لحاظ كرده باشد كه در مورد نسل كشي و جنايات ضد بشريت همين طور هم به نظر مي رسد مي تواند خلاء قانوني موجود در مورد اصل صلاحيت تكميلي را پر كند و از اين ديدگاه اقدام بسيار مثبتي است. در عين حال مي توان ابراز تاسف كرد كه طرح اوليه تهيه شده در مجلس دچار تغييرات زيادي گشته و ناقص شده است براي پوشش مسائل مطروحه در رابطه با اصل صلاحيت تكميلي لازم است كه اين طرح تمام عناوين مجرمانه مذكور در اساسنامه را، منهاي تجاوز كه تعريف نشده است ذكر نمايد در حالي كه در مورد جنايات جنگي دراين طرح اصلاً صحبتي به ميان نيامده است، در ضمن ماده ۵ طرح مزبور اشعار ميدارد: متخلفان از اين قانون طبق قانون مجازات اسلامي مجازات خواهند شد!. (مير محمد صادقي ، ۱۳۷۷ ، ۶۶)

اين مطلب در صورتي صحيح است كه عناوين مجرمانه نسل كشي و جنايات ضد بشريت درقانون مجازات اسلامي وجود داشته باشد در حالي كه چنين عناويني در اين قانون نداريم. طرحي نيز توسط معاونت امور بين الملل قوه قضائيه تحت عنوان قانون مجازات جرايم بين المللي تهيه شده كه اولاً با ملاحظه مسائل مربوط به صلاحيت تكميلي تنظيم شده و ثانياً تمامي عناوين مجرمانه مذكور در اساسنامه را داراست كه اين امر مانع هرگونه اشكال تراشي توسط ديوان مبني بر عدم تمايل يا عدم توان دولت جمهوري اسلامي ايران در رسيدگي به جرايم مهم بين المللي خواهد شد.

اصل سوم مبني بر اين است كه اساسنامه در ارتباط با فجيع ترين جناياتي كه موجب نگراني كامل جامعه بين المللي است طراحي شده است. اين اصل در انتخاب نوع جرايم مربوطه و نيز تعيين شرايط تحقق جرم موثر بوده است. درحال حاضر ژنوسيد،‌جرائم جنگي و جرائم عليه بشريت در صلاحيت ديوان است و اينها در خصوص سه ديوان بين المللي ديگر (در مورد يوگسلاوي سابق، روآندا و سيرالئون) هم به همين شكل است.

اصل چهارم اين بود كه اساسنامه حتي‌الامكان در چارچوب حقوق بين المللي عرفي بگنجد دليل اين رهيافت افزايش مقبوليت اين اساسنامه بود لذا مجازات اعدام از اساسنامه حذف گرديد در واقع اكثر كشورها خواستار لغو اين مجازات بودند تنها در اين ميان كشورهاي عربي و اسلامي معتقد به درج مجازات اعدام در اساسنامه بودند ولي النهايه اين صلاحيت به ديوان داده نشده تا مجرم را به مجازات مرگ محكوم كند. شايد اگر اعدام را ميگذاشتند خيلي از كشورها عضو ديوان نميشدند. اما در اساسنامه تصريح شد كه اين معنا تاثيري بر قوانين داخلي كشورها نخواهد داشت .

به موجب ماده ۱۸۰ اساسنامه : هيچ موردي از موارد مذكور در اين فصل از اساسنامه بر اجراي مجازاتهائي كه قوانين ملي مقرر كرده اند ، تاثير نمي گذارند همچنانكه بر قوانين كشورهائي كه مجازاتهاي مشروحه در اين فصل را در قوانين خود پيش بيني نكرده اند ، بي تاثير هستند .
اصل پنجم ، استقلال دادستان است. در روش طرح دعوي در ديوان در طرح سال ۹۴، بحث استقلال دادستان مطرح نبود و طرح اوليه اين بود كه شوراي امنيت سازمان ملل، طرح دعوا كند. ولي با نصب دادستان در اساسنامه مصوب ۹۸، اين موضوع كمرنگ تر شد و اكنون سيستم بين المللي قابل اعتمادتر است و دادستان ميتواند مستقل تر عمل كند و اين موضوع برخلاف خواسته امريكاييهاست كه نقش بيشتري براي شوراي امنيت ميخواستند.

ب ـ اصول عمومي حقوق كيفري در اساسنامه ديوان

فصل سوم اساسنامه ديوان كيفري بين المللي به بيان اصول كلي حقوق كيفري اختصاص يافته است : اصل قانوني بودن جرم و مجازات ، اصل عطف بما سبق شدن مقررات اساسنامه ، اصل برائت ، مسوليت كيفري فردي ، عدم صلاحيت ديوان نسبت به اشخاص كمتر از ۱۸ سال ، عدم تاثير سمت رسمي افراد ، مسوليت فرماندهان نظامي و ساير مقامات ما فوق ، نفي مرور زمان ، عنصر معنوي جنايت ، موجبات معافيت از مسوليت كيفري ، اشتباه در حكم يا موضوع ، دستور مقامات مافوق ، تجويز قانوني و اعتبار امر مختومه . هيچ كس را نمي توان به خاطر يك جرم دو بار در ديوان محاكمه كرد ؛ همچنين كسي كه به موجب حكم دادگاهي ديگر به خاطرجنايتي محكوم شده است در ديوان محاكمه نخواهد شد . محاكمه افراد در ديوان حضوريست و ديوان فردي را به صورت غيابي محاكمه نمي كند .
تاسيس ديوان كيفري بين المللي مبتني بر يك معاهده است ، به عبارت ديگر شماري از دولت ها توافق كرده اند كه مرجعي بين المللي براي رسيدگي به جرائم موضوع اساسنامه تاسيس نمايند . به موجب اصل اثر نسبي معاهدات ، معاهده تنها نسبت به كشورهاي معاهد لازم الاجرا ست. دولت هاي ثالث علي الاصول تعهد نسبت به اجراي معاهده منعقده بين ساير دولتها ندارد . بدين ترتيب هر گاه دولتي به عضويت ديوان كيفري بين المللي درنيايد علي الاصول حقوق وتكاليفي در ديوان نخواهد داشت زيرا عدم عضويت يك دولت به اين معناست كه وي صلاحيت ديوان كيفري را نپذيرفته است .(Eric,۱۹۹۲,۱۲)

گفتار چهارم :تحليل عملكرد ديوان از آغاز تا كنون

انسان از همان ابتداي خلقت به دنبال عدالت در جهان بوده است. امروزه با زيادشدن جمعيت جهان و محدود شدن منابع انرژي ، اين عدالت زيرسوال رفته است ، وجود جنگهاي نابرابر در طول يكصد سال اخير شاهدي بر اين ادعاست . همان طوري كه قابل مشاهده است، بعد از جنگ جهاني اول درسال ۱۹۱۹ و درمذاكرات مربوط به صلح ورساي ، سخن از محاكمه جنايتكاران جنگي و پيشنهاد تشكيل ديوان كيفري بين المللي جنبه جدي تري به خود مي‌گيرد و محاكمه امپراتور آلمان به عنوان يك توافق بين المللي تصور مي‌شود و متاسفانه باتوجه به ملاحظات سياسي درآن زمان هيچ نتيجه‌اي از اين توافق گرفته نمي‌شود. يا مي توان در دهه ۹۰ به تشكيل دو دادگاه بين المللي براي محاكمه جنايتكاران در يوگسلاوي سابق و روآندا اشاره كرد كه درسالهاي ۱۹۹۳ و ۱۹۹۴ تشكيل شدند و اين دادگاهها نيز نتوانستند احكام خود را عمل نمايند زيرا از ضمانت اجرايي لازم برخوردار نبودند.

اين نمونه ها و تجارب نشان مي‌دهند كه ملل جهان بدنبال تشكيل دادگاهي عادل، مستقل و موثر بودند كه بتواند بدون توجه به ملاحظات سياسي و بدون وابسته بودن به يكي از قطبهاي اقتصادي عمل نمايد.لذا بعد از آغاز بكار ديوان كيفري در سال ۲۰۰۲ همگان بر اين تصور بودند كه روياي دادگاه عادل و مستقل بين المللي بوقوع پيوسته است ولي در اين خصوص نگرانيهايي بين كشور هاي عضو و كشورهايي كه هنوز به اساسنامه نپيوسته اند ( از قبيل ايران) وجود دارد.

در اين خصوص بايستي به رابطه ديوان و شوراي امنيت اشاره نمود چراكه در كنفرانس رم ، كشورهاي زيادي بر استقلال ديوان از شوراي امنيت همواره تاكيد مينمودند و در مقابل ايالات متحده بر نقش ممتار شوراي امنيت تاكيد مينمود كه حاصل اين اختلافات سرانجام اين بود كه اساسنامه ديوان كيفري در دو نقطه به شوراي امنيت نقش ممتازي بدهد . يكي اعطاي حق ارجاع امر به ديوان است بدون آنكه رضايت هيچ دولتي شرط صلاحيت ديوان باشد و دوم مقرراتي است كه در ماده ۱۶ اساسنامه آمده است . به موجب اين ماده شوراي امنيت حق دارد كه از ديوان بخواهد كه تحقيق يا تعقيب امري را به مدت ۱۲ ماه معلق نمايد و اين درخواست مي تواند پس از انقضاي ۱۲ ماه مجدداً تجديد گردد . بدين ترتيب اساسنامه به شوراي امنيت حق وتوي موقت در اعمال صلاحيت ديوان را اعطاء نموده است . شناسائي حق مزبور بي ترديد معنائي جز فلج كردن رسيدگي ديوان و نقض استقلال آن ندارد . حقيقت اين است كه دولت هاي حامي ديوان كيفري مستقل در مقابل فشار ايالات متحده تسليم شده اند البته فراموش نكنيم كه فشار افكار عمومي جهاني اجازه نخواهد داد كه شوراي امنيت تنها به لحاظ ملاحظات سياسي پاره اي از اعضاء (بگوييم آمريكا و انگليس) هميشه بتواند روند تعقيب و تحقيق را در ديوان متوقف سازد .(Tavernier,۲۰۰۲,۴۳)

اين يك واقعيت است كه منشور ملل متحد وظيفه حفظ صلح و امنيت بين المللي و احراز وقوع تجاوز را به عهده شوراي امنيت نهاده است.معذلك اين بدان معنا نيست كه منشور ملل متحد رسيدگي قضائي به جرائمي كه عليه صلح و امنيت بين المللي ارتكاب مي يابند را به عهده شورا نهاده باشد و يا شورا بتواند راساً دادگاههاي كيفري بين المللي تاسيس نمايد . بعلاوه ناتواني عملي شوراي مزبور در احراز تجاوز به دليل ماهيت سياسي آن به ويژه نفوذ سياسي پاره اي از اعضاي شورا ، اين ارگان منشور را به وسيله اي براي حفظ صلح در معنا و زماني كه با منافع اعضاي قدرتمند آن ارتباط دارد تبديل نموده است . بنابراين اگر قرار است جامعه بين المللي به تاسيس دادگاهي بين المللي براي رسيدگي به جرائم بين المللي دست يازد ، شوراي امنيت مي بايست از اختيارات ادعائي خود در مورد تشكيل دادگاه بين المللي دست بر دارد . بعلاوه شوراي امنيت يك مرجع قضائي نيست و رسيدگي به جرم تجاوز نيز ، مي بايست در دامنه صلاحيت ديوان كيفري بين المللي قرار گيرد.

وضعيت پيشرفت تاييد اساسنامه رم كه ديوان كيفري بين المللي را تاسيس ميكند نشان ميدهد كه موانع قانون اساسي در كشورهاي مختلف موانع كم اهميتي نيست . تظاهر به اينكه اين موانع وجود ندارد، با واقعيت تطبيق نميكند . ولي ميتوان اميدوار بود كه راه حلهايي براي حل آنها پيدا شود و اين موانع از سر راه برداشته شود . كمي قوه تخيل لازم است كه حقوقدانان در جمع از آن بي بهره نيستند . ولي بايد يك تمايل سياسي واقعي براي تاييد اساسنامه وجود داشته باشد . اگر چنين تمايلي وجود نداشته باشد ، موانع مربوط به قانون اساسي در واقع بهانه هايي بيش نيست . نمونه بارز آن هم عملكرد ايالات متحد امريكاست . بنابراين كشورها ، سازمانهاي بين المللي ، سازمانهاي غيردولتي و افكار عمومي بايد براي تاييد سريع و جهانشمول اساسنامه رم تجهيز شوند تا اين روياي كهن بشريت براي برقراري عدالت جزايي بين المللي يك رويا باقي نماند بلكه بدل به واقعيتي ملموس و كامل و قوي شود . تحقق عملي هرچه سريعتر قدرت ديوان كيفري بين المللي ميتواند بر بيخيالي يا مقاومت كشورهايي كه اساسنامه رم را تاييد نميكنند يا بر ضد آن تبليغ ميكنند پيروز شود ، و اين واقعيت جديد در آينده موفق خواهد شد بر كل جامعه بين المللي تحميل شود .

البته ، ديوان كيفري بين المللي ، مثل هر نهاد بين المللي ، بي عيب و نقص نيست . ولي اگر وجود نمي داشت ، بي ترديد ميبايستي آن را ايجاد كرد . حال كه وجود دارد ، پس كوشش كنيم به آن كارآيي لازم ببخشيم ، بويژه آنكه پاسخگوي آرزوي بسيار عميق ملتهاست . ضرورت وجود آن بويژه پس از واقعه ۱۱ سپتامبر ۲۰۰۱ بيشتر احساس شد زمانيكه فقدان ديوان كيفري بين المللي براي محاكمه تروريستها موجب تاسف گرديد .

در هر صورت ميدان عمل وسيعي براي مدافعان ديوان كيفري بين المللي وجود دارد : دولتها نه فقط بايد اساسنامه رم را هرچه سريعتر تاييد كنند ، بلكه بايد تمام اقدامات لازم را براي درج آن در قوانين داخلي خود و تصويب قانوني كه همكاري كامل آنها را با ديوان تضمين كند به عمل آورند. در اين مورد نيز مسائل گوناگوني وجود دارد ولي به نظر نمي آيد كه غيرقابل حل باشد . ضرورت دارد كه اين موانع برطرف شود ، ديوان كيفري بين المللي نبايد يك صدف خالي باشد بلكه بايد ، همچنان كه اساسنامه پيش بيني كرده ، به نحوي واقعي و موثر ، مكمل مراجع داخلي باشد.

بدون شك ايجاد چنين ديواني كه به محاكمه مجرمان بين المللي خواهد پرداخت مي‌تواند مثبت و قابل توجه ارزيابي شود. زيرا ديوان مي تواند زمينه اصلي براي توسعه و رعايت حقوق بشر جهت حفظ صلح و حمايت از امنيت بين المللي باشد. مسلماً ديوان ضمن بهره‌برداري از اصول كلي حقوق بين المللي مي تواند با تصميمات خود درآينده به شكل منبعي براي وضع عرفهاي بين المللي جديد حقوق بين الملل درآيد. اگر ديوان كيفري بين المللي بخواهد در صحنه بين المللي مفيد و معتبر باشد، لازم است كه مستقل، بيطرف، عادل و مقتدر باشد. ديوان هرگز نبايد تحت تاثير و يا قيمومت هيچ يك از كشورها و يا سازمانهاي بين المللي حتي شوراي امنيت قرار گيرد. بديهي است كه يكي از راههاي حفظ استقلال و بيطرفي ديوان عدم وابستگي مالي آن به يكي از قطبهاي اقتصادي ميباشد.استقلال اركان ديوان مخصوصاً قضات و دادستان آن نسبت به اقدامات خود بايدتضمين گردد. زيرا موفقيت چنين دادگاهي در عرصه بين المللي مرهون آن است كه پرسنل و كارمندان و خصوصاً قضات آن معين و مشخص بوده ، از استقلال كامل و امنيت شغلي و تصدي برخوردار بوده، و از مداخله مستقيم و يا غير مستقيم سازمانهاي بين المللي و يا كشورها در تصميمات آنها مصون باشند. بالاخره دادگاه كيفري بين المللي بايد بتواند يك سيستم مقتدر و منصفانه و عادلانه اي را در رسيدگيهاي كيفري و محاكمه و مجازات مجرمان بين المللي پايه ريزي نمايد، تا بتواند آن شكافي را كه از ناتواني دادگاههاي داخلي در رسيدگي به پروندههاي كيفري بين المللي ناشي ميشود پر نمايد.(فلاحيان ، ۱۳۸۵ ، ۴۳)


نتيجه گيري

حقوق بين‌الملل پاره‌اي تجربيات در قاعده‌مند ساختن تعارضات مثبت صلاحيتي با به كارگيري انتقال دادرسي فراهم مي‌كند. اين سازكار تضمين مي‌كند كه جرائم بدون تعقيب باقي نمي‌مانند، در عين حال كه به منافع كشورهاي ذي‌نفع و نيز قربانيان و متهم احترام مي‌گذارد. ديوان بين‌المللي كيفري بايد ابتكار عمل را به دست گيرد و نقش هماهنگ كننده را در اين ميان ايفا كند. نتيجه اينكه مهم نيست متهم در چه محكمه‌اي محاكمه مي‌شود، بلكه مهم اين است كه او بداند كه محاكمه خواهد شد و يلداي مصونيت بي كيفرماني اش پايان ميپذيرد.در عرصه حقوق بين الملل كه ايجاد تعهد و التزام به تعهدات ايجاد شده كاملاً اعتباري و مبتني بر توان و موقعيت كشورها در زمان ايفاي تعهداتشان است، نمي توان به وفاي به عهد دولتي ديگر با توجه به دگرگوني هاي سياسي و تحولات غيرقابل پيش بيني در روابط بين الملل _ به ويژه در منطقه خاورميانه _ دل بست.مگر آن كه اقدام موثر و قاطعي همچون تدوين اعلاميه لندن (براي محاكمات نورنبرگ) و منشور توكيو (براي دادگاه توكيو) با پشتيباني و هم پيماني كشورهاي مورد اعتماد و داراي اعتبار بين المللي به همراه سازمان ملل متحد اتخاذ شود ولو اين كه چنين اقدامي با ابتكار عراقي ها و در بغداد به ميزباني آنها انجام شود تا بلكه منشور صلح و امنيت خاورميانه طراحي و در عمل تحقق يابد.

در ابتداي مقاله بيان شد كه تاسيس يك ديوان كيفري بين‌المللي تنها راه براي تضمين اعمال يك صلاحيت كيفري بين‌المللي هدفدار، عيني و بي‌طرفانه و در نتيجه تحقق عدالت كيفري است؛ اگرچه دستيابي به اين اهداف آرماني براي بشر كاري بس دشوار است ولي وقتي از حقوق بشر به عنوان يك رويدادِ والا، صحبت مي‌كنيم به هيچ‌وجه استفاده گزينشي از آن تاثيري در ماهيت والاي آن نخواهد داشت. اگر بانيان حركت‌هاي اجتماعي در جامعه ملل، جهت‌گيري‌هاي متفاوت از آنچه كه موضع اوليه‌شان بوده است داشته باشند، اين نمي‌تواند نفس آن حركت را زير سوال ببرد. ابعاد حقوق بشر آن‌قدر وسعت پيدا كرده است كه بايد با ديد جديدي به آن نگاه شود. امروز شاهد پيدايش يك وجدان بين‌المللي هستيم، همه اين عوامل حاكي از اين است كه يكي از ارزش‌هاي بنيادين در حال شكل‌گيري است كه هر عضو جامعه بين‌المللي به عنوان حفظ منابع جامعه بشري مي‌تواند عليه دولت خاطي موضع‌گيري كند.

ديوان كيفري بين‌المللي مرجع مستقل و دائمي رسيدگي به مهمترين جنايات بين‌المللي است كه روند جهاني شدن عدالت كيفري را تسريع و قدرت قوانين كيفري ملي كشورها را تعديل نموده است. طرحي كه اساسنامه ديوان در انداخته، گذر از امنيت ملي به امنيت بين‌المللي است. رويارويي امنيت ملي با امنيت بين‌المللي با لازم‌الاجرا شدن اساسنامه ديوان توام با تعامل است نه تعارض و جايگزيني. بنابراين الحاق به اساسنامه، نه آنچنان مواجه با افول امنيت ملي است كه آرمانگرايان انديشيده‌اند و الحاق را منشا ناامني در داخل كشور دانسته‌اند و نه به گونه‌اي كه امنيت ملي دست نخورده باقي بماند. به ناگزير امنيت ملي با عدول از برخي قوانين لازم‌الاجرا يا اختيارات قانوني به نفع مقررات اساسنامه خواه ناخواه متاثر مي‌شود اما بايد ديد كه آيا ميزان تاثر امنيت ملي از گزينه الحاق به اساسنامه به حدي است تا از آن چشم پوشيد؟ بايد گفت اساسنامه ديوان كيفري بين‌المللي اراده جمعي جهاني در مبارزه با خطيرترين جرايم بشري است كه از فرد فرد انساني گرفته تا كليه جوامع و ملل از آنها ابراز بيزاري مي‌كنند. هدف متعالي اراده جمعي در مبارزه با جرايم چهارگانه جنايات عليه بشريت، نسل‌كشي، جنايات جنگي و تجاوز ارضي در اساسنامه ديوان نه تنها در مسير تعارض با امنيت ملي كشورها قرار نگرفته است كه حفظ امنيت ملي در اين اساسنامه با پيش‌بيني قواعدي چون اصل صلاحيت تكميلي ديوان در پرتو اصل صلاحيت اصلي و اوليه محاكم داخلي، اصل عطف به ماسبق نشدن مقررات اساسنامه، اصل اراده آزاد كشورها در الحاق به اساسنامه و كناره‌گيري از آن، اتخاذ تدابير خاص براي حفظ اسرار مرتبط با امنيت ملي كشورها در مرحله گردآوري دلايل و تحقيقات و ... تضمين شده است. الحاق به اساسنامه ديوان كيفري بين‌المللي نه توسل به امنيت جهاني با نفي امنيت ملي كه توسل به امنيت جهاني براي تقويت امنيت ملي است. البته بديهي است كه استفاده از اين فرصت حقوقي مستلزم توجه به ساير ابزارهاي سياسي، فرهنگي و ديپلماتيك است. (مير محمد صادقي ، ۱۳۸۳ ، ۴۶۵)

در پايان با يادآوري اينكه ايران همواره از پيشكسوتان عرصه حقوق بشر در جهان بوده و آزادي و رعايت حقوق انساني از خواسته‌هاي تاريخي ملت ايران است كه همين‌ها به علاوه منافع و مصالح عمومي جامعه اقتضا مي‌كند تلاش‌ها بر اين امر متمركز شود كه هرچه سريع‌تر به عضويت فعال ديوان درآييم.يادمان باشد كه حركت به سوي صلح و دموكراسي بدون اعمال مجازات غيرممكن است و مهار چنين جناياتي بايد در چارچوب نهادي فراملي انجام مي‌شد.نهادي كه به تعبير برخي در عصر حاضر اين اجازه را به انسان مي‌دهد كه مصداق «لقد كرمنا بني آدم» باشد و ضروري است كه كميسيون حقوق بشر اسلامي با همكاري نهادهاي غيردولتي و در جهت آگاه سازي افكار عمومي زمينه‌ي لازم براي تصويب اساسنامه در كشورمان را فراهم بياورد.

منابع فارسي

۱- ابراهيمي، سيد نصرالله ،در آمدي بر تاسيس ديوان كيفري بين المللي و ارزيابي اساسنامه آن ،مجله حقوقي، پاييز و زمستان ۱۳۷۷ ، شماره ۲۳ ،
۲-اردبيلي،محمدعلي،حبيب زاده،محمدجعفر،فخربناب،حسين،نسل كشي و ضرورت جرم انگاري آن در حقوق ايران،فصلنامه مدرس علوم انساني،شماره ۴۷،پاييز ۱۳۸۵،
۳- براتي، شهرام ،صلاحيت شوراي امنيت در ارتباط با ديوان كيفري بين المللي ، مجله پژوهش حقوق و سياست ، پاييز و زمستان ۱۳۸۲ ، شماره ۹ ،
۴- بيگ زاده، ابراهيم ،«بررسي جنايت نسل كشي و جنايات بر ضد بشريت» در اساسنامه ديوان كيفري بين المللي ،مجله تحقيقات حقوقي ،زمستان ۱۳۷۶ تا تابستان ۱۳۷۷ ، شماره ۲۱ و ۲۲ ،
۵- تفضلي، سيد محمد حسين ، پايگاه اينترنتي ديوان بين المللي كيفري ،مجله اصلاح و تربيت ، آبان ۱۳۸۴ ، شماره ۴۴ ،
۶- حدادي،مهدي، نظارت دادگاه هاي ملي بر اجراي حقوق بين الملل،مجله انديشه هاي حقوقي،شماره ۶ ، بهار و تابستان ۱۳۸۳ ،
۷- شريعت باقري، محمد جواد ،نگاهي به اساسنامه ديوان كيفري بين المللي ، مجله ديدگاه هاي حقوقي ، زمستان ۱۳۷۷ - شماره ۱۲ ،
۸- فلاحيان، همايون ،ديوان كيفري بين المللي و قوانين اساسي كشورها ۱ ،مجله كانون وكلا ، بهار و تابستان ۱۳۸۴ ،شماره ۱۸۸ و ۱۸۹ ،
۹- همو ،پيامدهاي الحاق جمهوري اسلامي ايران به ديوان بين المللي كيفري از بعد جنايات مندرج در اساسنامه ديوان ، مجله حقوقي ، پاييز و زمستان ۱۳۸۵، شماره ۳۵ ،
۱۰- مير محمد صادقي، حسين،اعتبار امر مختومه در اساسنامه دادگاه كيفري بين المللي ، مجله تحقيقات حقوقي ، پاييز و زمستان ۱۳۸۲ ، شماره ۳۸ ،
۱۱- مير محمد صادقي، حسين،صلاحيت دولتها در رسيدگي به جرايم بين المللي،مجله ديدگاه هاي حقوقي،زمستان ۱۳۷۶، شماره ۸،
۱۲ـ مير محمد صادقي، حسين، جرائم عليه بشريت در منشور لندن،مجله ديدگاه هاي حقوقي،شماره۹،بهار ۱۳۷۷ ،
۱۳ـ مير محمد صادقي، حسين،حقوق كيفري بين الملل و خشونت عليه زنان،مجله ديدگاه هاي حقوقي ، بهار و تابستان ۱۳۷۹ ، شماره ۱۷ و ۱۸ ،
۱۴ـ مير محمد صادقي، حسين، بررسي تعارضات احتمالي قانون اساسي ايران با مفاد اساسنامه دادگاه كيفري بين المللي و تعهدات قانوني ايران در صورت الحاق ،علوم جنايي (مجموعه مقالات در تجليل از استاد محمد آشوري) ، انتشارات سمت، چاپ اول،پاييز ۱۳۸۳،

منابع خارجي

۱- David, Eric : Le tribunal international penal pour Pex-yougoslavie , in Revue belge de droit international, vol. XXV, ۱۹۹۲ n ۲. Pp. ۵۶۵-۵۹۸
۲- Paul TAVERNIER , Comment Surmonter les Obstacles Constitutionnels à la Ratification du Statut de Rome de la Cour Pènale Internationale , Revue Trimestrielle des Droits de l ’ Homme er Juillet , No ۵۱, ۲۰۰۲ , pp . ۵۴۵ - , Bruylant
۳-Erés (ed.), International Criminal Law: Quo Vadis ۱۹ Nouvelles etudes Pénales, ۲۰۰۴.
۴-Report of the International Law Commission on the work of its forty-sixth
Session. ۲ May-۲۲ July ۱۹۹۴ . UN General Assembly Official Records.Fouty-ninth
Session No.۱۰(A/۴۹/۱۰
۵- Dakar Declaration of ۶ February ۱۹۹۸ for the Dstablishment of the International
Criminal Court
بالا
فهرست اصلي


 *English
Lawyer Search <  
Francias* 

 *كانون جهاني (IBA)
اتحاديه كانونها
 *مصوبات
 *مجمع عمومي
 * شوراي اجرائي
 *كميسيون‌انفورماتيك

كانونهاي وكلا
 *مركز
 *فارس
 *آذربايجان شرقي
 *آذربايجان غربي
 *اصفهان
 *مازندران
 *خراسان
 *گيلان
 *قزوين
 *كرمانشاه و ايلام
 *خوزستان
 *همدان
 *قم
 *كردستان
 *گلستان
 *اردبيل
 *مركزي
 *بوشهر
 *زنجان
 *لرستان
 *کرمان


امور وكلا و كارآموزان  *فهرست اسامي
 *مصوبات كانون
 *كميسيون حقوقي
 *كارآموزي و اختبار
 *آزمون وكالت
 *نظرات وكلا

طرح‌ها و لوايح وكالت
 *كتابخانه
 *مقالات حقوقي
 *مجله حقوقي
 *نشريه داخلي

منابع حقوقي
 *بانك قوانين
 *آراء قضائي
 *نظرات مشورتي
 *لوايح و اوراق
 *مراجع رسيدگي
 *پرسش و پاسخ

سايتهاي‌اطلاع‌رساني
 *حقوقي و داخلي
 *حقوقي خارجي
  لطفا برای مشاهده بهتر تارنما قلم فارسی موجود را دریافت کنید.  كاوش پيشرفته
All Rights Reserved.
© 2003 Iranian Bar Associations Union
No. 3, Zagros St., Argentina Sq., Tehran, Iran
Phone: +98 21 8887167-9     Fax: +98 21 8771340    
Site was technically designed & developed by Nima Norouzi