 |
 |
 |
 |
 |
شماره ۱۰ - شماره پياپي(۱۶۴ - ۱۶۵ ) -دوره جديد ۱۳۷۵ (صفحه۱)
فهرست اصلي
فهرست:
* مجله كانون وكلاي دادگستري مركز
شماره ۱۰ - شماره پياپي(۱۶۴ - ۱۶۵ ) -دوره جديد ۱۳۷۵
* جايگاه حقوق اسلامي در نظم حقوقي ـ دكتر ناصر كاتوزيان
* اعاده دادرسي از احكام كيفري ضرورت اصلاح قانون ـ دكتر فتح الله ياوري
* نقش وكلاي دادگستري در تشويق سازش و داوري ـ دكتر محسن محبي
* مروري اجمالي بر نظريه تعهد به دادن اطلاعات در قرارداد ازديدگاه حقوق فرانسه ـ عباس قاسمي حامد
* تكليف قاضي در موارد عدم امكان دستيابي به قانون خارجي صلاحيتدار ـ دلاور برادران
* جايگاه حقوق اسلامي در نظم حقوقي ـ دكتر ناصر كاتوزيان
دكتر ناصر كاتوزيان
جايگاه حقوق اسلامي در نظم حقوقي
چكيده
حقوق اسلامي از ديرباز يكي از منابع مهم نظم حقوقي در ايران بوده است. پس از پيروزي انقلاب اسلامي, قانون اساسي جمهوري اسلامي به طور رسمي حقوقي اسلامي را به صحنه زندگي آورد و ساير نهادهاي حقوقي را در خدمت اين آرمان قرارداد (اصل چهارم قانون اساسي). به علاوه, اصل ۱۶۷ قانون اساسي حقوق اسلامي را در زمره منابع رسمي و تكميل كننده قوانين آورد و قاضي را موظف به اجراي آن ساخت. بدين ترتيب, حقوق اسلامي نه تنها معايار وضع قانوني عادلانه است, نظام حقوقي كشور را نيز اداره مي كند, در دادگاه به عنوان متمم قانون مورد استناد قرار مي گيرد و در زمره منابع حقوقي است. هدف قانون اساسي جمهوري اسلامي اين است كه اتحاد حقوقي و مذهب را تحقق بخشد. اين مقاله در دو گفتار تنظيم شده است. در گفتار نخست, مرحله وضع قانون و در گفتار دوم, مرحله تفسير و اجراي قانون مورد بحث قرار گرفته است. اين مقاله كوششي در راه تبيين راههاي عملي ايجاد همزيستي بين قدرت و مذهب, همبستگي حقوق و مذهب , و همبستگي حقوقي اسلامي با حقوق دولتي است. همچنين مولف قانون اساسي را بيان كرده, راه حلهاي مناسبي را در اين خصوص ارائه كند.
اهميت حقوق اسلامي در نظم حقوقي
حقوق اسلامي از ديرباز يكي از منابع مهم نظم حقوقي در ايران بوده است. پيش از انقلاب مشروطيت, رويه قضايي بر پايه اين حقوق استوار بود و قضات شرع قواعد فقه را همچون قوانين رسمي كشور رعايت مي كردند. در حقوق عمومي, وابستگي نظم حقوقي به شرع بسان حقوق خصوصي و كيفري نبود: فرمان پادشاه و بخشنامه هاي صدر اعظم و حكام ولايات نيز از منابع اصلي رابطه حكومت و مردم بود, و احكام شرع بيشتر چهره بازدارنده و منفي داشت و مانع از صدور احكام و فرمانهاي مخالف با موازين اسلامي مي شد.
پس از تشكيل حكومت مشروطه و ايجاد مجلس قانونگذاري, از لحاظ نظري, حقوق و شرع دو نظام جداگانه شد؛ ابتكار فرماندهي به حقوق رسيد و بازرسي و نظارت به شرع واگذار شد. منتها, اين مرز بندي در عمل ثابت نماند: از يك سو, در كنار دادگاههاي عرفي كه صلاحيت عام براي رسيدگي به دعاوي بر طبق قانون و عرف داشتند, در پاره اي از زمينه ها, به ويژه در امور خانوادگي (نكاح و طلاق), دادگاه شرع صلاحيت رسيدگي پيدا كرد و به اجراي كامل فقه پرداخت؛ از سوي ديگر, نظارت فقيهان بر قانونگذاري ديري نپاييد و هيچ گاه به طور كامل استقرار نيافت و ملاحظات مجلس از احكام شرع وابسته به شرايط و اوضاع و احوال سياسي و اجتماعي گرديد.
در اين دوران, يكي از پايگاههاي حقوق اسلامي انديشه هاي نويسندگان و دانايان حقوق بود: اينان مي كوشيدند تا مباني احكام قانون مدني را در فقه بيابند و نوزاد گرامي قانون را بر گهواره سنتي خود پرورش دهند. نگاهي به كتابهاي حقوق مدني تدوين شده آشكارا نشان مي دهد كه گروه سنت گرا چگونه تلاش كردند تا فقه را درون كتابها به صحنه اجتماع آورند و آن را, به عنوان اندامي زنده, بر بدن نظام حقوقي پيوند زنند؛ پيوندي كه با جذبه اعتقاد استحكام يافت و بر بادهاي موسمي چيره شد و اكنون به صورت درختي بارور در آمده است.
اين تلاش, عمومي نبود و در ساير رشته ها ضعيف مي نمود, منتها بايد اين واقعيت را پذيرفت كه فقه نيز داعيه و وسيله حكومت بر ساير روابط اجتماعي و بين المللي را نداشت و ناچار بود كه قلمرو نفوذ خود را محدود سازد. هم اكنون نيز كه حقوق اسلام از منابع رسمي حقوق است و به گفته قانون اساسي بر اطلاق يا عموم همه اصول قانون اساسي و مقررات ديگر حكومت دارد, استخوان بندي شعبه هاي حقوقي عمومي و حقوق تجارت و بين الملل خصوصي و عمومي را انديشه هاي خارجي تشكيل مي دهد. زيرا, نظم اين شعبه ها, زاده تمدن جديد و نيازهاي زندگي در جامعه بين المللي كنوني است و نبايد انتظار داشت كه بي پيرايه در دامان فقه باقي بماند. وانگهي حقوق مدني هم كه از ريشه ها زندگي نمي كند و پاي در زنجير سنتها ندارد. پس, نبايد از دلايل طبيعي پرورش حقوق مدني بر دامان فقه و تمايل ساير رشته ها به تجربه و افكار نو غافل ماند و تنها بر انديشمندان خرده گرفت كه سرزمين رشد ره آورد خود را از ياد برده اند.
سهم رويه قضايي نيز در ايجاد همبستگي قانون و فقه چشمگير بود. در مجموعه هاي ناقصي كه از آراي ديوان كشور فراهم آمده است, احكام الهام گرفته از فقه فراوان ديده مي شود و تمايل دادرسان به تفسيري كه حقوق را به فقه نزديك كند محسوس است. منتها, نگاهي بي طرف اين سير تدريجي را نيز در مي يابد كه, هر چه بر عمر دادگاهها افزوده مي شد, قانون گرايي جاي سنت گرايي را مي گرفت و اعتقاد به قانون بر ساير نيروهاي رواني و اجتماعي چيره مي گرديد؛ در حالي كه انديشه هاي حقوقي , هر اندازه كه بازسازي شد, ريشه هاي كهن را از گزند زمانه حفظ كرد.
در نظم حقوقي, دو موج اسلام گرايي و تجدد خواهي گاهي در هم مي آميخت و گاه از هم فاصله مي گرفت تا سرزميني را در انحصار خود بگيرد. برخوردها و تعارضها نيز كم نبود و مبارزه هاي پنهاني و آشكار ادامه داشت و چشمهاي بي تفوت و بي نظر در اين انتظار بود كه يكي از دو نيرو در نبرد غالب آيد تا با خيالي آسوده به آن بپيوندد.
انقلاب ۱۳۵۷ نيروي پيروز را بر گزيد. قانون اساسي جمهوري اسلامي, به طور رسمي حقوق اسلامي را به صحنه زندگي آورد و ساير نهادهاي حقوقي را در خدمت اين آرمان گرفت. اصل چهارم قانون اساسي با صراحت اعلام داشت كه:
كليه قوانين و مقررات مدني, جزايي, مالي, اقتصادي, اداري, فرهنگي, نظامي, سياسي و غير اينها بايد براساس موازين اسلامي باشد. اين اصل بر اطلاق يا عموم همه اصول قانون اساسي و قوانين ديگر حاكم و تشخيص اين امر بر عهده فقهاي شوراي نگهبان است.
از سوي ديگر, اصل ۱۶۷ قانون اساسي, حقوق اسلامي را در زمره منابع رسمي و تكميل كننده قوانين و قاضي را موظف به اجراي آن ساخت. در اين اصل كه در فصل قوه قضاييه آمده است مي خوانيم كه:
قاضي موظف است كوشش كند حكم هر دعوا را در قوانين مدونه بيابد و اگر نيابد با استناد به منابع معتبر اسلامي يا فتاوي معتبر حكم قضيه را صادر نمايد و نمي تواند به بهانه سكوت يا نقص يا اجمال يا تعارض قوانين مدونه از رسيدگي به دعوا و صدور حكم امتناع ورزد.
بدين ترتيب, حقوق اسلامي, نه تنها معيار وضع قانوني عادلانه است كه بايد نظام حقوقي كشور را اداره كند, در دادگاه نيز به عنوان متمم قانون مورد استناد قرار مي گيرد و در زمره منابع حقوقي است. هدف قانون اساسي جمهوري اسلامي اين است كه اتحاد حقوق و مذهب را تحقق بخشد. با وجود اين, اين دو نظام را نمي توان در هم آميخت. ممكن است چندي قدرت در كنار اعتقاد بماند و براي اين همزيستي بهايي بپردازد, ولي حاضر نيست در برابر آن به زانو در آيد و خود را فلذا كند. منافع اين دو نهاد اجتماعي و رواني نيز يكسان نيست؛ يكي بر اجبار تكيه دارد و ديگري به عشق ؛ يكي عدل مي خواهد و ديگري انصاف؛ يكي به مصلحت مي انديشد و ديگري به حقيقت؛ يكي به رفتار اجتماعي مي پردازد و ديگر به اخلاص؛ يكي به انسان متعارف قانع است و ديگري به انساني فداكار و شيفته حق مي انديشد. هر دو اطاعت مي خواهند, ولي يكي اطاعت از دولت را فرمان مي دهد و ديگري اطاعت از خداوند را. پس نبايد انتظار اتحاد قدرت و ايمان را داشت. بايد به همزيستي نيز قانع بود. همين اندازه نزديكي نيز, هم از تلخي قدرت مي كاهد و هم ايمان را در زمره ارزشهاي اجتماعي مي آورد.
تامين اين همزيستي نيز هدفي ساده و در دسترس نيست؛ آرماني است و الا كه شرط دستيابي به آن رياضت و قناعت است... كه عشق اول نبود آسان ولي افتاد مشكلها.
دريچه هاي نفوذ حقوق اسلامي
چنانكه گفته شد, آنچه در قانون اساسي آمده همزيستي قدرت و مذهب, و همبستگي حقوق اسلامي با حقوق دولتي است نه اتحاد آنها. حقوق دولتي در چارچوب آرمانهاي مذهب در حركت و تحول است؛ از فقه تغذيه مي كند, ولي به زندگي ويژه خود ادامه مي دهد. منابع و مقام صالح وضع قانون و شرع يكي نيست و هدفها نيز تفاوت دارد. با وجود اين, وسايلي در قانون اساسي پيش بيني شده است كه بايد دريچه هاي نفوذ حقوق اسلامي در نظم تحقيقي ناميد. اين دريچه ها عبارت است از :
۱. الزام بر اينكه قوانين در تمام زمينه هاي اجتماعي بايد براساس موازين اسلامي باشد (اصل ۴ ق.ا.):
۲. منع مجلس شوراي اسلامي از وضع قوانين مخالف با اصول و احكام مذهب رسمي كشور ( اصل ۷۲ ق.ا.):
۳. پيش بيني شوراي نگهبان به عنوان ناظر استصوابي وضع قانون و پاسدار موازين اسلامي در نظم حقوقي (اصل ۹۱ ق.ا.):
۴. هدايت و الزام قاضي در استناد به منابع معتبر اسلامي يا فتاوي معتبر, در فرضي كه قانون راه حلي ندارد (اصل ۱۶۷ ق.ا.).
تفويض مقام رهبري به فقيه عادل, انتخاب رئيس جمهور از ميان رجال مذهبي و سياسي و سوگند او در پاسداري از مذهب, انتصاب رئيس قوه قضائيه و رئيس ديوان عالي كشور و دادستان كل از ميان فقيهان عادل را نيز بايد از تمهيدهاي غير مستقيم حفظ حقوق اسلامي شمرد. ولي, دريچه هاي مستقيم نفوذ اين حقوق را مي توان در دو مرحله: ۱. وضع و ۲. تفسير اجراي قانون, چداگانه بررسي كرد.
گفتار اول
مرحله وضع قانون
نقش منفي يا بازدارنده حقوق اسلامي
در مرحله وضع, نقش اصلي حقوق اسلامي منفي و بازدارنده است: حقوق اسلامي را نمي توان قانون رسمي كشور شمرد و به راه حلهاي فقهي در روابط اجتماعي استناد كرد. ممكن است در مقام تفسير قانون و سير نظام حقوقي كشور از منبع اسلامي الهام گرفت و راه حل فقهي را با روح قانون همگام و موافق شمرد, ولي هيچ مقام اداري يا قضايي حق ندارد, به جاي رجوع به قوانين وضع شده, براي يافتن قانون حاكم به فقه استناد كند و آنچه را يافته يا استنباط كرده است بر اجراي قانون ترجيح دهد. به بيان ديگر, حقوق اسلامي منبع قانون نيست؛ بازدارنده و هدايت كننده است. به همين جهت, گفته شد كه در نظام كنوني نبايد از اتحاد حقوق و مذهب سخن گفت و بايد به همزيستي و همگامي آنها قناعت كرد.
ممكن است ايراد شود كه, چون قاضي مي تواند در فرضي كه قانون ناقص است به منابع و فتاواي معتبر اسلامي رجوع كند, نقش حقوق اسلامي را نبايد تنها منفي شمرد. ولي, به آن پاسخ داده مي شود كه تميز حق و قضاوت از چهره هاي اجراي قانون است نه وضع آن. پس, توجه به اين نقش مثبت را به گفتار دوم مي سپاريم و در اين گفتار تنها به مرحله وضع و انشاي قانون مي پردازيم. در قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران:
اعمال قوه مقننه از طريق مجلس شوراي اسلامي است كه از نمايندگان منتخب مردم تشكيل مي شود و مصوبات آن, پس از طي مراحلي كه در اصول بعد مي آيد, براي اجرا به قوه مجريه و قضاييه ابلاغ مي گردد. (اصل ۵۸(
معني اصل ۵۸ اين است كه حق وضع و انشاي قانون از اركان حاكميت ملي و در انحصار اراده ملت است و مجلس شوراي اسلامي اين اراده را بيان مي دارد. رجوع به آراي مستقيم مردم در امور مهم نيز حاكميت انحصاري مردم را تاييد و تقويت مي كند.
قلمرو اين نقش
در اصل ۴ ق.ا. كه در فصل اصول كلي آمده است, مي خوانيم كه, قانون بايد براساس موازين اسلامي باشد. اين حكم شامل تمام قوانين كشوري مي شود, خواه پيش از استقرار قانون اساسي وضع شده باشد يا بعد از آن. پس, مفاد اصل ۴ درباره آينده چنين خلاصه مي شود كه: مجلس شوراي اسلامي بايد براساس موازين اسلامي قانون وضع كند. جمله وضع قانون براساس موازين اسلامي روشن نيست, از مفاد آن بوي جدايي قانون و مذهب آشكارا به مشام مي رسد, و گرنه بايد گفته مي شد كه حقوق اسلامي قانون رسمي كشور است, ولي قلمرو اين الزام واضح نيست. آيا مقصود اين است كه قوانين نيز مانند احكام فقهي بايد از منابع حقوق اسلامي (قرآن, سنت, اجماع و عقل) استنباط شود يا كافي است حاوي حكمي مخالف با احكام اسلامي نباشد؟
در نگاه نخست, شايد اهميت اين پرسش به نظر نيايد و تفاوت دو سوي آن مهم جلوه نكند. ولي, تامل بيشتر نشان مي دهد كه الزام به وضع قانون براساس موازين اسلامي چيزي بيش از منع وضع قانون مخالف اسلام است و از قلمرو حاكميت ملي به سختي مي كاهد و هرگونه ابتكار و حركتي را دشوار مي سازد. زيرا, معلوم نيست چگونه بر پايه منابع فقهي مي توان شمار وزيران يا اختيار رئيس جمهور يا ميزان قاچاق ارز يا بيمه اجباري اتومبيل و كارگران را استنباط كرد؟ حداكثر اين است كه گفته شود عقل مستقل, راهنما و منبع وضع اين گونه قوانين است و بناي عقلا را بايد معيار گرفت. اما اين توجيه نيز از ابهام راه حل نمي كاهد, چرا كه داوري عقل معيار ثابتي ندارد و در امور جزئي راه حلي ارائه نمي كند و ما را به محظوري دچار مي سازد كه ساليان دراز پيروان حقوق فطري از آن رنج مي بردند و سرانجام نيز ناچار شدند دست از اعتماد به عقل بردارند و به تجربه روي آورند. ولي, در سوي مخالف, قيد قانون اساسي تحمل پذير و روشن است و مانع از ابتكار و رعايت مصالح اجتماعي نمي شود. ما آزاديم كه قانون زندگي اجتماعي خود را چنانكه مي خواهيم و مصلحت مي دانيم, انتخاب كنيم و تنها قيدي كه داريم مخالف نكردن با موازين و احكام اسلامي است.
روح و متن قانون اساسي را ره حل اخير موافق است:
در اصل ۵۶ ق.ا. پس از اعلام حاكميت مطلق خداوند بر جهان و انسان, با صراحت تمام گفته شده است:
... و هم او , انسان را بر سرنوشت اجتماعي خويش حاكم ساخته است....
اين حاكميت, چون عرضي است و منشاء واقعي آن اراده خداوند است, محدود به همان اراده مي شود؛ ولي با اين قيد, وجود دارد و بايد محترم داشته شود؛ در حالي كه به زندگي در جامعه اي بسته و در قالبي از پيش ساخته حكومت بر سرنوشت اجتماعي خويش گفته نمي شود. به بيان ديگر, اطاعت با حاكميت جمع نم شود.
۲. اجمال اصل ۴ ق.ا. را اصل ۷۲ همان قانون, كه در مقام بيان وظيفه مجلس شوراي اسلامي است, از بين مي برد. در اين اصل مي خوانيم:
مجلس شوراي اسلامي نمي تواند قوانيني وضع كند كه با اصول و احكام مذهب رسمي كشور يا قانون اساسي مغايرت داشته باشد....
اين اصل, بي گمان بر اصل ۴ حكومت دارد. زيرا, از جهت خطابي كه به مجلس يا اندام قانونگذاري دارد, نسبت به اصل ۴ خاص است و تفصيل در آن از دو جهت, اجمال قلمرو و عام را در قيد قانونگذاري بيان مي كند:
۱. از اين جهت كه نشان مي دهد مقصود نهايي منع از وضع قانوني است كه با اصول و احكام مذهب مخالف باشد. چنين قانوني براساس موازين اسلامي است, هر چند كه در فقه سابقه نداشته باشد و از امور مستحدث به شمار آيد و نتوان مفاد آن را به يكي از منابع فقهي نسبت داد. دو اصل ۹۴ و ۹۶ ق.ا. نيز اين استنباط را تاييد مي كند.
در اصل ۹۴, كه در مقام بيان تفصيلي وظيفه شوراي نگهبان نسبت به مصوبات مجلس و ضمانت اجراي دو اصل ۴و۷۲ است, چنين مي خوانيم:
... شوراي نگهبان موظف است آن را... از نظر انطباق بر موازين اسلام و قانون اساسي مورد بررسي قرار دهد و چنانچه ان را مغاير ببيند, براي تجديد نظر به مجلس باز گرداند...
اين اصل, معيار انطباق بر موازين اسلام را مغاير نبودن با اصول و احكام اسلامي قرار داده است و از اين جهت مفاد اصل ۷۲ را تاييد مي كند و اصل ۹۶ نيز كه اعلام مي كند:
تشخيص عدم مغايرت مصوبات مجلس شوراي اسلامي با احكام اسلامي با اكثريت فقهاي شوراي نگهبان ... است در همين راستا است.
۲. از اين لحاظ كه فهوم عام اسلام در اصل ۴ را مخصوص مذهب رسمي كشور (جعفري اثني عشري) كرده است. پس, اگر قانوني مغاير با احكام مذهب سنيان باشد, مانعي براي تاييد شوراي نگهبان ايجاد نمي كند. به بيان ديگر, مقصود از موازين اسلامي برداشتي است كه در مذهب شيعه جعفري از اسلام مي وشد. احكام مغاير ميان شيعيان و سنيان در فروع مسائل كم نيست و نظام حقوقي كشور ناچار بايد يكي از اين دو را قيد قانونگذاري سازد (اصل ۱۲ ق.ا. ).
شوراي نگهبان؛ ارجاع
درباره نقش شوراي نگهبان در مرحله وضع قانون در جاي ديگر توضيح داده شده است و نيازي به تكرار آن نيست. آنچه بايد بر آن گفته ها افزود, اختصاص يافتن صلاحيت تميز شرعي بودن قوانين به فقهاي شوراي است. در اصل ۹۶ ق.ا. خوانديم كه, تشخيص عدم مغايرت قانون با شرع با فقهاي شوراي نگهبان است. اين گروه در بند ۱ اصل ۹۱ ق.ا. بدين گونه توصيف شده است:
شش نفر از فقهاي عادل و آگاه به مقتضيات زمان و مسائل روز, انتخاب اين عده با مقام رهبري است.
طبيعي است كه مجلس شوراي اسلامي, در مقام وضع قانون, مي كوشد تا آن را به شيوه اي بيارايد كه به مذاق فقيهان شورا نزديك باشد و همين هدف رواني سبب مي شود كه, نه تنها قانون برخورد آشكار با احكام اسلامي نداشته باشد, به شيوه فقيهان وبا استفاده از همان اصطلاحها و ابزارهاي منطقي بيان گردد. در نتيجه, بايد پذيرفت كه در حرله وضع قانون نيز اثر حقوق اسلامي محدود به نقش منفي آن نمي شود و در عمل, دريچه اي پنهان براي نفوذ و ورود احكام فقهي در نظم حقوقي رسمي است.
گفتار دوم
مرحله تفسير و اجراي قانون
تفسير قانون؛ قاعده
گفته شد كه پيش از تصويب قانون اساسي جمهوري اسلامي نيز بسياري از نويسندگان و دادرسان, به ويژه در تفسير قانون مدني, ميكوشيدند تا از احكام اسلامي و انديشه هاي فقيهان الهام بگيرند و پيراستن جامعه كهن خويش را برعاريت جامعه ديگران ترجيح دهند. ولي, هيچ الزامي حقوقي در انتخاب چنين شيوه اي وجود نداشت و تنها نفوذ اخلاقي و اعتقاد, ضمانت اجراي آن بود. به همين جهت هم پاره اي از نوپردازان چنان سخن مي گفتند كه گويي هيچ سنت و خاطره اي از خود ندارند و در فضاي مجرد و خالي از هر انديشه اي ره آورد خود را به ارمغان مي آورند.
اصل چهارم قانون اساسي, با اعلام حكومت حقوقي اسلامي بر اطلاق يا عموم همه قوانين , آن الزام اخلاقي را به تكليف حقوقي تبديل كرد. دادرس وظيفه دارد كه قوانين را چنان تفسير كند كه با موازين اسلامي و احكام آن برخورد پيدا نكند؛ حرامي را حلال نسازد و حلالي را حرام نكند. روح حاكم بر قانون اساسي و هدف قانونگذاري در سايه آن, گرايش و هدايت به سوي جامعه اسلامي است و تمام قوه ها و اندامهاي پيش بيني شده در اين نظام بايد از برخورد با قوانين الهي و اسلامي پرهيز كنند. قاضي نيز, به عنوان نيروي انديشمند و مامور اجراي عدالت, اين تكليف را دارد كه در مقام اجراي قانون به روح هدايت كننده احكام توجه كند و همچون ماشيني منطقي و بي تفاوت تنها به مدلول الفاظ قانون نينديشد.
تعديل قاعده و رعايت نظم حقوقي
در اجراي قاعده اي كه گفته شد نبايد راه مبالغه پيمود. رعايت نظم حقوقي توجه به چند نكته مهم را ايجاب مي كند:
۱. قاضي نمي تواند از مرحله تفسير پافراتر نهد و به بهانه احتراز از تجاوز به احكام اسلامي از اجراي قانون خودداري كند. در آغاز استقرار جمهوري اسلامي بعضي چنين انديشه خطرناكي را در سر مي پروراندند و مي خواستند طغيان در برابر نظام قانوني يا ناآگاهي و بي مبالاتي خود را بيدن توجيه كنند. هنوز هم گاه ازاين نغمه ها به گوش مي رسد. ولي, بايد دانست كه تنظيم سياست قانونگذاري با مجلس و شوراي نگهبان است و قاضي نمي تواند خودسرانه از اجراي قانون صريحي كه نمي پسندد خودداري كند و فتواي فقيهي را جانشين قانون سازد.
۲. در مقام تفسير نيز بايد ميان راي فقيه و حكم شرع تفاوت نهاد .
راي فقيه نظر خصوصي است؛ نتيجه تلاشي كه دانشمندي براي دستيابي به حكم شرع كرده است. اعتبار دلالت اين راي وابسته به نفوذ اخلاقي و اعتبار صاحب آن است. فقيهان نيز مانند ساير كارشناسان در امور نظري با هم اختلاف دارند. اختلاف تنها نشانه اشتباه نيست؛ نتيجه شرايط گوناگون خارجي و رواني و نفوذ عوامل سياسي و اقتصادي و اخلاقي در ذهن نيز هست كه ما آن را در زبان عرفبه اختلاف سليقه تعبير مي كنيم. پس, در مسائل نظري هيچ فتوايي دادرس را از تحقيق بي نياز نمي كند. او در هر حال نياز به اجتهاد براي يافتن هدف شارع و ترجيح و انتخاب دارد و تقليد بر او بخشوده نست. آنچه دادرس را پايبند مي كند يا الهام مي بخشد اصول و احكام اسلامي است نه شهرت فقيهان كه حداكثر, طريق دستيابي به آن است. پس, نبايد از اين واسطه ها و راهنماها سدي براي اجتهاد ساخت يا قاضي را معاف از اجتهاد شمرد.
ساير دانايان و انديشمنداني كه به تفسير قوانين مي پردازند تابع همين قواعد هستند و نبايد احتياط و تدبر را فداي سرعت و شهرت سازند. نگاهي گذرا به كتاب حقوق مدني و در مسائلي, مانند, بيع كالي به كالي و ضمان معاوضي و اثر عقد ضمان و سبب مقدم در تاثير در ضمان قهري و بلوغ دختران و دهها موضوع ديگر, آشكارا تفاوت ميان راي فقيه و حكم شرع و فايده جدايي اين دو مفهوم را نشان ميدهد و اين تجربه را مي آموزد كه شيفته و مرغوب شهرتها نبايد شد. شرع با رعايت مصالح اجتماعي در اجتهادهاي جديد مخالفتي ندارد و برخلاف آنچه گاه ادعا مي شود مايل نيست كه جامعه را در حال ركورد و بي حركت نگاه دارد و سنتها را مانع پيشرفت ملتها سازد.
۳. قطع نظر از سايه عمومي حقوق اسلام بر نظام حقوقي دولتي, در تفسير هر قاعده بايد مهد و ريشه و پيشينه رشد آن را شناخت و به تناسب حكمتي كه وجود و موقع آن در حقوق ما دارد توجه داشت و بيهوده احكام قانون را منحرف نساخت. همان گونه كه مفهوم خيار تعذر تسليم و طلاق عمدي را بايد در كتابهاي فقه جستجو كرد, معني اصطلاح استفاده بدون جهت و پذيره نويسي و سبب نزديك و دستور موقت را بايد در منابع ويژه آنها و از جمله عرف اهل فن ديد و تفسير مناسب هر قاعده را در محل خود نهاد. بر پايه همين نكته فني است كه در مقدمه علم حقوق در بخش تفسير قانون مدني آورديم كه:
جمع نظام اسلامي با نيازها و ضرورتهاي نو به دوق سليم و مطالعه فراوان احتياج دارد. عرصه سيمرغ است و بايد به آرامي و با روشن بيني در آن گام نهاد. شتابزدگي و تعصيب اين بناي كهن را در هم مي ريزد و آن گاه به دشواري مي توان ساختماني دلخواه را جانشين آن كرد.
درباره شيوه مطلوب تفسير و فنون استنابط, سخن فراوان داريم كه تفصيل آن را به جلد سوم فلسفه حقوق (منطق حقوق) وا مي گذاريم.
اصل ۱۶۷ قانون اساسي و سرنوشت آن
مفاد اصل ۱۶۷ ق.ا. يكي از مهمترين تحولاتي است كه نظام حقوقي ما را به سوي حقوق اسلامي متمايل مي كند. در اين اصل مي خوانيم:
قاضي موظف است كوشش كند حكم هر دعوا را در قوانين مدونه بيابد و اگر نيابد با استناد به منابع معتبر اسلامي يا فتاوي معتبر حكم قضيه را صادر نمايد...
درجه اين تحول را آينده نشان مي دهد و وابسته به اقبال رويه قضايي و انديشه هاي حقوقي است. واقعيت وضع كنوني را بايد برزخي ميان نظم پيشين و هدفهاي بلند پروازانه قانون اساسي دانست؛ برزخي كه استعداد هر دو نظام را در آن مي توان ديد.
رويه قضايي در ترديد است و هنوز نتوانسته شيوه منطقي و معتدلي انتخاب كند. دليل اصلي اين ترديد و ابهام تفوات و برخورد دو تربيت حقوقي دادگستري كنوني است. دادرساني كه تربيت فقهي و حوزه اي دارند هنوز به اجراي قانون خو نگرفته اند و آن را مزاحم آزادي خود مي بينند و مايل اند آنچه را در مدرسه خوانده اند جايگزين آن سازند. پس , به اندك بهانه از آن مي گريزند و به فتوايي در دسترس روي مي آورند. براي اينان استخراج حكم از كتاب فقهي هم ساده تر از جست و جو در مجموعه هاي قوانين است و هم امتيازي است كه گروهي از آن ناتوان اند. برعكس, دادرساني كه تربيت حقوقي و دانشگاهي دارند از ديرباز آموخته اند و به تجربه دريافته اند كه احترام به قانون والاترين ارزشهاست و بايد متن و روح قانون معيار تميز حق باشد. اينان, بر خلاف گروه نخست, دريافتن حكم دعوي از مجموعه هاي قوانين مهارت بيشتر دارند و ترجيح مي دهند كه از معيار مشخص و دلتي براي تميز حق استفاده كنند. در نتيجه, مي كوشند كه به هر تمهيد, حكمي را به قانون نسبت دهند و خود را گرفتار دغدغه تميز فتواي معتبر و آثار نامطلوب و قابل گفتگوي آن نسازند. جمعي هم راه اعتدال پيش گرفته اند و قانون را در سايه فقه اجرا مي كنند و مي كوشند كه در هر دو اجتهاد كنند و راهي براي جمع دو نظم بيابند. به نظر مي رسد كه غلبه با اين گروه باشد و در آينده نيز دو گروه افراطي ناچار شوند و از موضع خود دست كشند و به اين همنهاد متعادل روي آورند.
وضع كتابها و مقاله هاي حقوقي نيز كم و بيش مانند رويه قضايي است: در پاره اي از آنها هدف اصلي تحكيم و تاييد فقه است و گاه كه نويسنده از قانون نيز شاهد مثالي مي آورد گويي حقوق اصيل و دلخواه را با قانوني بيگانه مقايسه مي كند, زير عنوان شرح قانون, فقه مي نويسد و به دنبال مشهورات است و به آن مي بالد و هيچ شخصيت و اصالتي براي نمودار اراده ملي و نظم دولتي نمي شناسد. گروهي نيز به راه پيشين خود مي روند, يا به حقوق اسلام به عنوان متمم قانون توجه ندارند, يا اگر نامي از آن مي برند, چنان نپخته و سطحي است كه گويي تظاهر به امري تحميلي و زايد مي كنند. معدودي نيز مي كوشند تا به اجتهاد در قوانين بپردازند و در اين راه از فقه و سنتهاي اسلامي الهام بگيرند.
نتيجه قطعي اين وضع را آينده روشن مي كند, ولي در هر حال, جهان كنوني در همه زمينه ها نياز به ابتكار و اجتهاد دارد. اين جهان خواه و ناخواه ما را به دنبال مي كشد. پس, چه بهتر كه خود راهبر و پيشگام باشيم و به استقبال دشواريهاي زندگي صنعتي و اطلاعاتي عصر خود رويم و دل به تقليد و افتخار به پيشينيان خوش نداريم. افتخار به گذشته در صورتي مفيد است كه, انگيزه پيشرفت در آينده شود: بايد از آن, سكوي پرش و جهش بسازيم نه سراشيب سقوط و ركود.
تحليل اصل و مراحل پژوهش حكم
از تحليل اصل ۱۶۷ ق.ا. دو مرحله گوناگون در مقام تميز حق استنباط مي شود كه هر كدام قاعده ويژه خود را دارد:
۱. فرضي كه در قوانين حكم خاصي براي تميز حق و رفع خصومت وجود دارد؛
۲. فرضي كه قانون حكمي ندارد و دادرس ناچار است به قاعده ديگري در تميز حق رجوع كند.
اين دو فرض در طول يكديگر است: يعني, دادرس در مرحله نخست بايد بكوشد تا قاعده حاكم بر دعوا را در ميان قوانين بيابد و, چنانكه اشاره شد, تا زماني كه قانون هست نمي تواند از آن بي اعتنا بگذرد و به منبع ديگري (حتي حقوق اسلامي) روي آورد. مرحله دوم از زماني آغاز مي شود كه قانوني در دسترس او نباشد و عدالت معطل بماند؛ آنگاه است كه, پس اط جستجوي لازم و نااميدي از يافتن حكم, بايد حقوق اسلامي را به عنوان منبع متمم قانون بيابد و به كار بندد.
ترتب ميان قانون و قواعد اسلامي به معني ترجيح نظم دولتي براسلامي نيست؛ اين توهم را اصل ۴ ق.ا. از بين مي برد. ترتب, ناشي از اين فرض است كه قوانين جمهوري اسلامي نيز براساس موازين اسلامي وضع شده؛ استنباط قوه قانونتگذاري از روح اسلام و آميزه آن با مصالح ملي و عمومي است. پس, طبيعي است كه اين استنباط بر آنچه قاضي در پي يافتن آن است ترجيح دارد. زيرا, در تقسيم كار حكومت, قاعده را مجلس شوراي اسلامي (قوه مقننه) وضع مي كند و قاضي (قوه قضاييه) آن را در مقام تميز حق به كار مي بندد. مفهوم ترتب الزامي ميان قانون و احكام اسلامي اين است كه خلاف فرض حقوقي را, كه از سنخ احكام موضوعي و ماهوي است, نمي توان اثبات كرد و نبايد آن را با اماره قانوني و اصل عمل, كه در زمره دلايل است, اشتباه كرد.
۱. فرض وجود قانون
تقدم متن قانون
بارها گفته شد كه, اگر دادرس متن را حكمي را كه براي تميز حق نياز دارد در قوانين بيابد, بايد آن را به كار بندد و راي مستند به آن كند. در اين فرض, رجوع به فقه نه ضروري است و نه مباح ؛ براي مثال , ماده ۱۰ ق.م. قرارداد خصوصي را نافذ مي داند, مگر اينكه برخلاف صريح قانون باشد؛ يعني, نفوذ هر عقد و شرط نيازي به اذن قانونگذار ندارد, ولي حكم او مي تواند مانع نفوذ تراضي شود. پس , اين بحث كه آيا قراردادهاي پيش بيني نشده در قانون و شروط ابتدايي الزام آور و نافذ است ديگر موردي ندارد, بحثي است بيهوده كه باعث سوء تفاهم و القاي شبهه درباره اعتبار قانون مي شود. همچنين, وقتي ماده ۲۲ ق.ث. به صراحت اعلام مي كند كه دولت كسي را مالك زمين ثبت شده مي داند كه با سند رسمي آن را انتقال گرفته است, ديگر گفتگو از آثار ايجاب و قبول شرعي در بيع و امكان شناسايي مالكيت كسي كه ملك را با سند عادي خريده است زايد و مزاحم است و بايد از آن پرهيز كرد. در چنين مواردي, رجوع به فقه به منظور پي بردن به منظور قانونگذار و پيشينه حكم قانون بي گمان مفيد است, ولي نبايد از آن حربه اي براي مبارزه باقانون ساخت. قانون اساسي راه جمع دو نظم قديم و جديد را به آموخته است و زيبنده قاضي دولت جمهوري اسلامي نيست كه در برابر قانون همان دولت طغيان كند.
تقدم قانون منحصر به مواردي نست كه حكم در منطوق آن آمده باشد. مفهوم قانون نيز از همان اعتبار برخوردار است و مانع از امكان رجوع به فقه مي شود: به عنوان مثال, در ماده ۸۳۰ ق.م., درباره امكان رد وصيت از سوي موصي له, مي خوانيم كه:
... اگر بعد از وقت آن را قبول و موصي به را قبض كرد, ديگر نمي تواند آن را رد كند....
و مفهوم مخالف حكم (مفهوم شرط ) اين است كه:
اگر موصي له بعد از وقت وصيت را قبول و موصي به را قبض نكرده باشد, حق رد وصيت را ندارد.
اين مفهوم در مورد امكان رد وصيت بعد از قبول و پيش از قبض موصي به, با نظر مشهور در فقه مخالف است و نويسندگان قانون مدني نظر معدودي از فقيهان (مانند, شيخ طوسي در مبسوط) را, كه قبض را شرط لزوم وصيت دانسته اند پذيرفته اند. اين مفهوم, كه در ديد عرف به خوبي از ماده ۸۳۰ ق.م. بر مي آيد, مانند منطوق همان ماده حكم قانون است و قاضي نمي تواند, به استناد شهرت فقيهان متاخر كه تمام كتابهايشان از منابع معتبر اسلامي است, حكم به لزوم بيع دهند.
مفهوم موافق قانون نيز, به ويژه در فرضي كه مدلول الفاظ قانونگذار است, حكم قانون است و مانع از استناد قاضي به فقه مي شود: به عنوان مثال, در ماده ۱۲۴۱ ق.م. آمده است:
قيم نمي تواند اموال غير منقول مولي عليه را بفروشد .... مگر با لحاظغبطه مولي عليه و تصويب مدعي العموم.
اين حكم, دست كم بخشش و صلح مال غير منقول مولي عليه را بدون تصويب دادستان منع مي كند؛ هر چند كه در عبارت قانون به آن اشاره نشده است.
آيا استناد به روح قانون نيز مقدم بر فقه است؟
براي پاسخ دادن به اين پرسش مهم كه تا كنون به شيوه علمي مطرح نشده است توجه به چند مقدمه اساسي ضرورت دارد:
۱. مقصود از روح قانون, كه در ماده ۳ ق.آ.د.م. به عنوان منبع تميز حق آمده است, اصول راهنماي قانونگذار در وضع قانون است, خواه اصل راهنما از احكام فرعي و پراكنده قانون استخراج شود يا دليل قطعي خارج بر آن دلالت كند. براي مثال, اصل آزادي قراردادي, احترام به مالكيت خصوصي, لزوم جبران ضرر , نسبي بودن اثر قرارداد, منع سوء استفاده از حق, حفظ حرمت خانواده مشروع و حمايت از متصرف, از جمله اصول مورد احترام در قانون مدني است. اين اصول سايه خود را بر همه احكام دارد و فروغ گوناگوني از آنها استنباط مي شود و همچون شاخه هاي به هم بسته, مجموعه اي تجزيه ناپذير تشكيل مي دهد كه در اصطلاح, روح قانون ناميده مي شود. روح قانون هميشه بدين كليت باقي نمي ماند و در اثر اجراي آن اصول الهام بخش در محلهاي خود سبب ايجاد قواعد جزئي تري مي شود كه به افعال و رفتار اشخاص تعلق مي گيرد؛ مانند, قاعده مالكيت تبعي برفضا و قرار ملك و احكام استيفا از مال و كار ديگري كه از شاخه هاي اصل احترام به مالكيت است و حرمت زنا و قواعد نسبت و اماره فراش كه از توبع حمايت از خانواده مشروع است.
روح قانون معناي ديگري هم دارد كه در تركيب هدفهاي قانونگذار خلاصه مي شود: براي مثال, از مفاد مجموع اصول اساسي حكومت جمهوري چنين برمي آسد كه هدف قانونگذار ايجاد همزيستي و همگاني ميان نظم حقوقي و احكام اسلامي است. اين هدف, همچون ظرفي رنگين, هر چه را در دورن دارد به همان رنگ نمودار مي سازد و سايه خود را بر سر تمام قواعدي كه محيط بر آنها است حفظ مي كند و راهنماي مفسر و دادرس در تعيين مفاد و قلمرو قوانين و شيوه تكميل آن مي شود.
به طور خلاصه, روح قانون عبارت است از استخوان بندي نظم حقوقي و نيروي محرك و بستر حركت آن؛ اصلي راهنما كه در پس پرده واژه ها پنهان است و به ياري خرد و تجربه بايد آن را شناخت.
۲. بدين ترتيب, در استنباط روح قانون, خرد و تجربه مفسران و دادرسان نيز سهم موثر دارد و آميزه اي است از آنچه قانونگذار گفته است و از آنچه بايد بگويد. ماده اول قانون مدني سويس نمونه بارز واقع گرايي و گريز از پندار است:
در اين ماده مي خوانيم:
۱) قانون بر تمام موضوعهايي كه به عبارت و روح يكي از مقررات آن مربوط مي شود حكومت دارد.
۲) در صورتي كه حكم قانوني قابل اجرا وجود نداشته باشد, قاضي بر طبق حقوق عرفي و در صورت فقدان عرف, بر طبق قواعدي كه اگر قانونگذار بود وضع مي كرد, راي مي دهد.
۳) او از راه حلهاي متداول در انديشه هاي حقوقي و رويه قضايي الهام مي گيرد.
بر طبق اين ماده, قانون در مرحله نخست بايد مطابق با متن و روح و هدف آن تفسير شود: روح و هدف قانون نيز مانند مدلول الفاظ آن جزو قانون است و عبارتها بايد بر مبناي روح و هدف قانون معني شود. ولي, هرگاه چنين متني نباشد, دادرس در مرحله دوم بر طبق عرف, راي و در مرحله سوم, باالهام گرفتن از راه حل متداول در دانش حقوق و رويه قضايي, چنان حكم مي دهد كه گويي خود قانونگذار است. در آخرين مرحله, عدالتي كه قاضي مي پسندد جانشين عدالت قانوني مي شود.
در حقوق انگليس و امريكا نيز, جايي كه قاعده سابق و حكمي در كامن لا نباشد, قاضي بر پايه آنچه از عقل و عرف استنباط مي كند قانونگذار دعوا است قاعده اي را كه شايسته اجرا مي داند تعيين مي كند. در فرانسه نيز, ابتكارهاي قضايي چشمگير است. با وجود اين, نويسندگان مي كوشند تا قاضي را مجري قانون وانمود كنند تا بر اراده ملي و حاكميت ملت آسيبي نرسد.
در حقوق ما, از لحاظ نظري, هيچ گاه به قاضي اختيار وضع قاعده, حتي در رابطه دو طرف دعوا, داده نشده است. او استنباط كننده و جستجو گر است و بايد حقوق را بيابد و اجرا كند. در ماده ۳ ق.آ.د.م., كه نفوذ قانون مدني سويس در آن آشكار است, مي خوانيم:
دادگاههاي دادگستري مكلف اند به دعاوي موافق قوانين رسيدگي كرده, حكم داده يا فصل نمايند و در صورتي كه قوانين موضوعه كشوري كامل يا صريح نبوده و يا متناقض باشد يا اصلاً قانوني در قضيه مطروحه وجود نداشته باشد, دادگاههاي دادگستري بايد موافق روح و مفاد قوانين موضوعه و عرف و عادت مسلم, قضيه را قطع و فصل نمايند.
در اين حكم, كه پيش از قانون اساسي جمهوري اسلامي تنها قاعده تفسير و تكميل قانون بود, قاضي مامور اجراي متن و روح و مفاد قوانين موضوعه و عرف و عادت مسلم است و در ايجاد قاعده حاكم نقشي ندارد. اصل ۱۶۷ ق.ا. دايره محيط دادرسي راتنگ تر مي كند و قاضي را وا ميدارد, تا در صورتي كه قانون حاكم بر دعوا را نيابد, حقوق اسلامي را به عنوان متمم قانون رعايت كند.
۳. اين حكم روح قانون را از شمار مستندهاي حكم بيرون نمي كند, زيرا قانونگذار عاقل به قاضي دستور نمي دهد كه از مقصود و هدفهاي او بي اعتنا بگذرد و تنها به واژه ها و صنايع ادبي بپردازد؛ پوست را بگيرد و مغز را رها سازد. اين حكم نامعقول زيبنده شارع حكيم نيست و به او نسبت داده نمي شود. روح قانون خمير مايه و جوهر آن است و جداي از منطوق حكم تصوير نمي شود. تامل در بند ۱ ماده اول قانون مدني سويس نيز نشان مي دهد كه متن الهام بخش نويسندگان ماده ۳ ق.آ.د.م. نيز روح قانون را از پرده واژه ها جدا نساخته است و قاضي را مامور اجراي اين تركيب جسم و روح مي كند.
اشتباه در تدوين ماده ۳ ق.آ.د.م. از آنجا است كه استناد به روح قانون در فرضي آمده است كه قانوني وجود ندارد يا آنچه هست ناقص و مبهم و متناقض است. شيوه نگارش ماده اين توهم را ايجاد مي كند كه روح قانون منبعي جداي از مدلول واژه هاي آن است و به عنوان متمم قانون و در صورتي كه دادرس به قاعده حاكم دسترسي ندارد, به كار مي آيد؛ در حالي كه روح قانون جوهر ونيروي محرك و جاندار واژه ها است و در حالي معني واقعي آنها را معين مي كند. منتها, در فرضي كه منطوق حكم و مدلول واژه ها چندان روشن است كه مقصود را مي رساند و ابهامي ندارد, ضرورتي براي استناد به روح قانون احساس نمي شود, چرا كه روح و جسم در هم آميخته و يگانه است. ضرورت آنگاه احساس مي شود كه جسم, يا نمودار و مظهر خارجي روح, ناقص و مبهم است و دلالت كافي بر مقصود ندارد و قاضي ناچار از وسايل منطقي و خارجي , براي دست يافتن به مغز اين پوسته فاسد و ناقص, استفاده مي كند.
بنابراني, در تجزيه ناپذيري روح و عبارت قانون در جهان واقعيت نبايد ترديد كرد و از آن نتيجه گرفت كه دادرس, همين كه مقصود را در واژه ها و عبارت قانون نيابد, به جاي تلاش در فهم روح قانون و ياري گرفتن از آن, بايد به منابع معتبر فتاوي اسلامي رجوع كند.
۴ _ همانگونه كه اشاره شد, استنباط روح قانون محصول عقل دادرس و برداشت او از نظر حقوقي است. اين استنباط در چارچوب قوانين صورت مي پذيرد؛ استلزام عقلي است نه عقل مستقل. با وجود اين, همانند مدلول الفاظ قانون, واقعي محض نيست؛ تركيبي از واقع و آرمانهاي دادرس و محيط زندگي اجتماع و يادگارهاي ذهني و تاريخي روان او را از استنباط از قانون نبايد فراموش كرد. اگر با داناياني كه دادرس را در اين زمينه قانونگذاري مي دانند همراه نشويم, دست كم بايد اين واقعيت را پذيرفت كه آنچه به عنوان روح قانون از مجموع قواعد پراكنده در نظم حقوقي, و از راه استقرار و تجربه يا قياس, استنباط مي شود, آميزه اي از اعلامهاي قانونگذار و آرمانها و هدفهاي دادرس است؛ آنچه قانونگذار گفته است و آنچه بايد بگويد. به همين دليل است كه فقيهان شيعه در اعتبار قياسي كه علت آن استنباط شده است ترديد دارند, زيرا نگران آن اند كه در شرع بدعتي ناروا بيايد و عدالت خدايي با عدالت ناقص خاكيان در هم آميزد. اين نگراني و احتياط در نظم حقوقي بي مورد است و چه باك از اينكه نظم خاكيان در هم آميزد و عقل دادرس يا دانايي ديگر به تدبير مجلسيان افزوده شود و راه معقول تري در پيش گيرد.
پاسخ مخالفن و نتيجه
ممكن است ادعا شود كه, چون آنچه روح قانون مي ناميم نمودار اراده خالص قانونگذار نيست, نبايد آن را ملحق به قانون ساخت و مقدم بر استنباط قاضي از فقه(منابع و فتاواي معتبر) شمرد. روح قانون در واقع قاعده اي است كه به قانونگذار نسبت داده مي شود تا راه حل رويه قضايي در چارچوب نظم قانوني قرار گيرد و تميز حق معطل نماند. پس, بايد آن را ملحق به فرضي شمرد كه قانون راه حلي ندارد و قاضي بايد به حقوق اسلامي رجوع كند و در بند استنباط روح قانون نباشد و به همين جهت اصل ۱۶۷ ق.ا. از آن نام نبرده است.
بخشي از اين گفته, درباره ناخالصي راه حلهايي كه از اصول حققي استنباط مي شود, درست و انكار ناپذير است. ولي, اگر اين اندازه ناخالصي تجاوز و عيب محسوب شود, در رجوع آزاد قاضي به منابع و فتاواي معتبر دو چندان است. زيرا, اختلاف فتاوا و استنباطها در فقه چندان فراوان است كه مي تواند براي هر چه مي پسندد مستندي در فقه بيابد . وانگهي, آرمانها و محيط زندگي و شيوه تفكر دادرس در برداشتي هم كه او از مدلول الفاظ قانون مي كند موثر است. نگاه اجمالي به كتابهاي فقهي و حقوقي نشان مي دهد كه چگونه از عبارتي مشترك در اخبار و قوانين معاني گوناگون فهميده شده است. مواردي كه متن قانون چندان روشن و صريح است كه جاي هيچ اختلافي باقي نگذارد نادر است و بخش ناچيزي از نظم حقوقي را تشكيل مي دهد. بخش مهمتر و اصلي, معركه آراي گونه گوني انديشه ها و برخوردارها است, كه همه اجراي قانون را مي خواهند. بي گمان بعضي از اين آرا و فتاوا با مقصود قانونگذار موافق نيست. در واقع, هر يك اثري را كه قانون در ظرف ذهن او مي نهد ادراك مي كند و نام آن را واقع و حق مي گذارد. طبيعت استنباط اين ناخالصي وآميزه حق و باطل در جهان واقعيت ايجاب مي كند و ما ناچاريم كه,در مقام اجرا و تنفيذ, وضع همه را اطاعت توصيف كنيم. پس, به اين گونه احتمالها بايد به تسامح نگريست و اثري را كه قانون در ذهن دادرس يا مجتهد مي گذارد قانون شمرد. نظام حقوقي به اين تسامح و مجاز حقوقي نياز دارد و به همين دليل نيز حكم دادگاه را به منزله حكم قانون مي داند.
به طور خلاصه, قاعده اي كه از روح قانون اسنتباط مي شود در حكم قانون است و دادرس را بي نياز از رجوع به فقه مي كند: براي مثال, در موردي كه از قياس معامله ناشي از اكراه با معامله فضولي نتيجه گرفته مي شود كه اجازه مكره عقد را از روز انعقاد نافذ مي كند, دادرس نمي تواند به اين بهانه كه قانوني وجود ندارد به فقه رجوع كند و فتواي معتبر ولي مخالف آن نتيجه را قانون حاكم بر دعوي قرار دهد. همچنين , در فرضي كه روح قانون مدني نفوذ بيع كالي به كالي را تاييد مي كند, قاضي حق ندارد به استناد شهرت در فقه به بطلان آن راي دهد.
عرف ارجاع شده
چنانكه گفته شد, قلمرو اين فرض محدود به مواردي مي شود كه راه حل دعوا در قوانين كشور يا روح استنباط شده از آن نباشد. بر اين نتيجه بايد فرضي را هم كه قانون راه حل عرفي را پذيرفته و دادرس را احاله به عرف محل يا عادت كرده است افزود, زيرا چنين عرفي در حكم قانون است و بعضي آن را قانون ضمني نيز گفته اند. ارجاع قانون به عرف ممكن است به طور صريح باشد يا ضمني:
۱ _ ارجاع صريح, مانند ۲۲۰ ق.م. كه اعلام مي كند:
عقود نه فقط متعاملين را به اجراي چيزي كه در آن تصريح شده است ملزم مي نمايد, بلكه متعاملين به كليه نتايجي هم كه به موجب عرف و عادت يا به موجب قانون از عقد حاصل مي شود ملزم مي باشند.
يا ماده ۱۳۲ ق.م. كه تصرف مالك را محدود به قدر متعارف مي كند, يا ماده ۹۵۰ ق.م. كه تميز نهايي مامل مثلي و قيمي را با عرف مي داند, يا ماده ۱۱۳۱ ق.م. كه تشخيص مدتي را كه براي امكان استفاده از خيار لازم است موكول به نظر عرف و عادت مي كند.
۲ _ ارجاع ضمني, يا احاله به راه حلي كه عرف سازنده آن است: مانند ماده ۱۶۷ و ماده ۲۷۷ ق.م. در رجوع به قيمت عادله , يا شناسايي تصرف به عنوان دليل مالكيت (ماده ۳۵ ق.م.) كه لازمه آن رجوع به عرف براي تشخيص تحقق تصرف است, يا رجوع به اخلاق حسنه در ماده ۹۷۵ ق.م. كه ملاطمه با تحليل عرف محسنين جامعه دارد.
پس, دادرس نمي تواند براي تميز مثلي يا قيمي, به جاي رجوع به عرف, به فتاواي معتبر رجوع كند و, براي مثال, مالي را مثلي بداند كه اجزاي مساوي دارد, يا براي تميز اخلاق حسنه از عرف محسنين بگذرد و به آن بي اعتنا بماند.
۲. فرضي كه قانون وجود ندارد
اهميت اين فرض
نخستين پرسشي كه در آغاز اين بخش به ذهن مي رسد اين است كه, اگر مدلول الفاظ و عبارت قانون, روح قانون, و عرفهاي ارجاع شده قوانين مانع از استناد به منابع و فتاواي معتبر اسلامي باشد و قلمرو حقوق اسلامي مخصوصي موردي شود كه راه حل دعوا در هيچ يك از آنها نيامده باشد, آيا ديگر اهميتي براي اين فرض باقي مي ماند؟
در پاسخ اين سئوال مقدر بايد گفت كه نظم در دادرسي و نشاندن حق بر جاي شايسته خود ايجاب مي كند كه در مرحله نخست, تميز حق بر پايه قانون صورت شايسته خود ايجاب مي كند كه در مرحله نخست, تميز حق بر پايه قانون صورت گيرد. تقدم قانون بر ساير منابع حقوق ارمغان دموكراسي عصر ما و لازمه حكومت اراده ملي بر زندگي اجتماعي است. وانگهي, ضرورت آگاهي قبلي مردم از تكاليف خود و رفع ابهام از قواعد رفتاري ايجاب مي كند كه قانون نوشته جانشين حقوق عرفي شود؛ چنانكه تجربه هاي تاريخي سبب شده است كه در كشورهاي خانواده كامن لا نيز به قانون همگاني و نوشته روي آورند. در حقوق ما نيز از ديرباز سنت بر اين جاري شده است كه توده مردم فرمانبر خردمندان باشند؛ قانون را مقامي والاتر (قانونگذار) وضع كند و ديگران فرمان آن را گردن نهند. اين مقام والا در حكومتهاي كنوني دولت است كه به نيابت از طرف عموم كشتيبان جامعه سياسي است. قانون اساسي نيز, با تمام اهميتي كه به حقوق اسلامي به عنوان روح حكومت مي دهد, قاضي را مامور مي كند كه قانون را بر همه چيز مقدم دارد. استقرار حكومت قانون هدف نهايي نظم حقوقي است. بنابراني, احترام به قانون اساسي نيز ايجاب مي كند كه هر چه بيشتر ب قلمرو و بخش ويژه صلاحيت آن افزوده شود. نگراني از تجاوز به موازين اسلامي نيز در اين نظم قانوني وجود ندارد, زيرامجلس از اين تجاوز منع شده و شوراي نگهبان پاسدار ارزش نخستين جمهوري است. در واقع, قواعد حاكم بر جمهوري همه بر پايه موازين اسلامي است؛ منتها, بخش مقدم را مجلس برگزيده و در مجموعه هاي نوشته آورده است و بخش ديگر را قاضي بايد از منابع و فتاواي معتبر استخراج كند. پس, معني تقدم بخش نخست اين است كه در نظام حقوقي ما قاضي هدايت شده و منضبط بر قاضي آزاد در استنباط ترجيح داده مي شود تا نظم مطلوب بر هم نخورد و برابري اشخاص در مقابل قانون محفوظ بماند.
با وجود اين, نبايد چنين پنداشت كه قانون به مفهوم گسترده خود فراگير همه روابط اجتماعي است و بخش ناچيزي به استنباط آزاد و معقول دادرس واگذار شده است. پيش از اين به تفصيل دانستيم كه نظم حقوقي ناقص است و رود پرخروش و تحرك پديده هاي اجتماعي در بند قوانين محدود دولتي محبوس نمي ماند. جامعه هر روز با مساله تازه اي روبه رو مي شود كه راه حل آن در هيچ قانوني ديده نمي شود. وانگهي, تمام راه حلهاي سنتي نيز در قوانين نيامده است و بر پايه اصول حقوقي نيز به دشواري مي توان به آنها دست يافت. پس, واگذاري اين بخش قابل تغيير را به اجتهاد دادرس نبايد بي اهميت شمرد. آوردن چند مثال زنده از فروعي كه در حاشيه نظم قانوني باقي مانده است شاهد پرده كوچكي از اين اهميت است.
مثال نخست را از متعارفترين بحثهاي سنتي مي آوريم: خيارات يكي از مفصل ترين بخشهاي سنتي در قانون مدني است (مواد ۳۹۶ _۴۵۷). ارث نيز تفصل اين باب كمك فراوان كرده است (مواد ۱۵۳ _ ۲۵۷). با وجود اين, درباره چگونگي ارث خيار حكمي در اين مواد ديده نمي شود. همين اندازه مي دانيم كه خيار هم ميراثي است كه, در زمره ساير حقوق مالي, به بازماندگان صاحب آن مي رسد (ماده ۴۴۵ق.م.) ولي, حكمي نداريم كه چگونگي توزيع اين حق را نشان دهد: آيا خيار حق تبعي است و همراه با بخش مادي تر كه به ميراث مي رسد؟ آيا سهم هر يك از وارثان برابر با سهم او از تركه مي شود يا خيار تجزيه ناپذير است؟ آيا اعمال اين حق منوط به اتفاق وارثان است يا هر كدام صلاحيت اجراي تمام حق را دارد؟ آيا زوجه از خياري كه منتهي به تملك زمين مي شود سهمي دارد؟ پاسخ اين سئوالها را نه در متن و مفهوم قوانين مي توان يافت نه در روح قانون يا عرف ارجع شده آن. منبعي خارج از قانون لازم است تا راهنماي دادرس قرار گيرد. اين راهنماي خارجي و متمم, حقوق اسلامي و انديشه هاي فقيهان است.
مثال ديگر: در وصيتنامه ها گاه موصي لهم يا مقدار موصي به مبهم مي ماند: مانند وصيت بر فقيران و فرزندان يا وصيت به سهم يا جزئوي از تركه. بي گمان چنين وصيتي را به دليل ابهام در تعيين موصي له يا موصي به, نمي توان باطل شمرد. پس دادرس بايد به تعبير اراده موصي بپردازد. در قانون مدني هيچ اماره اي بر اين مقصود پنهان پيش بيني نشده است. ولي, در فقه بر پايه قرآن و اخبار رسيده از معصوم واژه نامه اي براي بيان مقصود موصي وجود دارد كه مي تواند متمم قانون قرار گيرد.
مثال ديگر: در قانون مدني موادي وجود دارد كه به اجمال مي رساند كه مرد مي تواند چند زن را در يك زمان در نكاح خود داشته باشد, ولي درباره شمار اين زنان حكمي ديده نمي شود. آنچه مسلم است اينكه شمار زنان نا محدود نيست؛ منتها قانون مرز اين آزادي را معين نمي كند. در اين فرض, مسلمانان اتفاق نظر دارند كه شمار زناني كه در يك زمان با مردي پيوند زناشويي دارند نبايد بيش از چهار باشد. اين حكم شرعي, كه از قرآن كريم نيز استنباط مي شود, از ضرورتهاي حقوق اسلامي است. اصل ۱۶۷ ق.ا. به دادرس امكان مي دهد كه نقص قانون را جبران كند و او را موظف مي سازد كه حكم را متمم قانون قرار دهد. همچنين است درباره شرط امكان رعايت عدالت و انفاق به زنان و دخول زنان موقت در عدد چهار.
يادآوريها
از اين گونه مثالها در نظم حقوقي ما فراوان است و نگاه اجمالي به انديشه هاي حقوقي و ادبيات آن نشان مي دهد كه قلمرو اجراي حقوق اسلامي تا چه اندازه استعداد گستردگي دارد. منتها, در اين زمينه بايد به چند نكته مهم توجه داشت:
۱ _ آنچه از فقه استنباط و به نظم حقوقي افزوده مي شود نبايد با متن و روح قوانين تعارض داشته باشد؛ براي مثال, اگر به نقصي در قوانين اجاره محل كسب برخورد شود, نمي توان به استناد اصل ۱۶۷ ق.ا. حكمي از فقه استخراج كرد كه نتيجه آن نامشروع بودن حق سرقفلي يا الغاي حق تقدم در اجاره مستاجر يا امكان تخليه مستاجر با حسن نيت در پايان مدت اجاره باشد؛ يا در نقصي كه قانون تجارت در اداره شركتها دارد به حكمي از فقه استناد كرد كه شركت را جايز مي شمرد يا شخصيت حقوقي شركت را نمي شناسد؛ يا در مبحث شروط, نقص قانون را به حكمي جبران كرد كه شرط ابتدايي يا مستقل از عقد را باطل بداند يا نتيجه آن بطلان عقد در اثر بطلان شرط نامقدور باشد يا در شرط فعل به محض تخلف متعهد به مشروط له حق فسخ بدهد... و مانند اينها.
لازمه نظم حقوقي ايجاد هماهنگي ميان قواعد و حفظ هدف مشترك آنها است؛ ماشيني زنده كه به نظم بگردد و حركت كند و نيروي آن از هر اندام توانمرد تر شود. پس, نمي توان تخم نفاق و تضاد و پراكندگي در آن كاشت و تعمير چنين ساختاري به شيوه اي كرد كه به نابودي آن نظم انجامد. حكومت مدلول الفاظ (منطوق) و روح قانون بر قواعد مستنبط از فقه به منظور حفظ چنين نظمي است و بايد با دقت تمام از تجاوز به آن پرهيز كرد.
۲_ نبايد اين داعيه را در سرپروراند كه قانون در هر زمينه كه ناقص باشد با استناد به منابع معتبر اسلامي و فتاوي معتبر مي توان به تكميل آن پرداخت. گسترش مسائل مستحدث به اندازه اي است كه بايد قصور طبيعي فقه را در برابر آن پذيرفت. دادرس ناچار است به اجتهادهاي تازه دست زند و به دشواريهاي عصر خود بينديشد و با منابعي كه در دسترس دارد حكم مورد نياز را به دست آورد. ولي, اشكال در اين است كه در پاره اي زمينه ها مباني نيز حادث است. نمونه اين اشكال را در تنظيم روابط كارگر و كارفرما دريافتيم, چندان كه شوراي مصلحت نظام ناچار شد سنتها را ناديده بگيرد و بدعت تدوين قانون را بر دوش نهد. در قواعد حاكم بر حمل و نقل و شركتها و ورشكستگي و اسناد تجارتي و تعارض قوانين در زمان و مكان و داوريهاي بين المللي و نظام پزشكي و بيمه و گمرك و بانكداري و ملي كردن صنايع و منابع و تنظيم روابط سازمانهاي بين المللي و دهها موضوع ديگر وضع از اين هم دشوارتر است. در جهان كنوني مباني دگرگون شده است و طبيعت روابط به گونه اي است كه اقتضاي اجتهاد ديگري را بر پايه اين مباني دارد. اين توهم خام را بايد از ذهن زدود كه دانش حقوق همان فقه تحريف شده يا التقاطي است؛ كودكي كه از دامان مادر گريخته و بايد به جبر بازگردانده شود. بايد اين نظام نو را كه يكي از مهمترين علوم پايه در تمدن كنوني جهان است شناخت و فرا گرفت و مباني آن را رعايت كرد, وگرنه بنايي كه به سالياني دراز تا نيمه بالا رفته به اندك زمان فرو مي ريزد.
۳_ اين ادعا كه عقل محض مي تواند تمام اين كمبودها و كوتاهي قهري و طبيعي را جبران كند در جهان كنوني با شكست روبه رو شده است. از داوريهاي عقل نمي توان نظام حقوقي كامل و آرماني ساخت. به همين جهت, پيروان حقوق طبيعي نيز از بلندا پروازيهاي گذشته دست كشيده اند وبخش مهمي از نظم آرماني را به حقوق وضع شده دولتها و عرف و قواعد اجتماعي واگذار كرده اند. مقتضاي عقل مستقل يا بناي عقلا نيز بر اعتماد به تجربه و رعايت مصالح و منافع است. تمام آنچه را در اين تلاش عقلي و تجربي به دست مي آيد شرع تنفيذ مي كند تا عصايي براي حركت بسازد. به بيان ديگر, شرع نيز به ما حكم مي كند كه به نيروي تفكر و تجربه در مسيري كه براي حركت انسان نشان داده است ابزارها و وسايل متناسب را انتخاب كنيم و توكل, ما را از تلاش باز ندارد. اين راه ويژه مومنان نيست و هر خردمند ديگري نيز آن را مي پيمايد. هر چند اعتقادي به اسلام و حتي خداوند نداشته باشد؛ تفاوت تنها دراين است كه مخلصان و مومنان نمي توانند از مسير عمومي شرع تجاوز كنند و قاعده اي برگزينند كه مخالف با احكام آن باشد. در واقع, بايد انصاف داد كه, با افزودن عقل مستقل بر منابع شرعي, عقل در استخدام شرع درآمده تا ابزار حركت آن در تاريخ باشد. كمال شرع در اين نيست كه تمام راه حلها را آماده داشته باشد و از پيروان خود تنها اطاعت بخواهد, هدف نهايي شرع تربيت انسان و كمال تربيت در پرورش استعدادها است؛ در اين است كه انسان در پرتو وحي به گونه اي هدايت شود كه با چراغ عقل و با پاي خود راه پرپيچ و خم تاريخ را بپيمايد.
اشكالهاي عملي اجراي اصل ۱۶۷ ق.ا.
اجراي اصل ۱۶۷ ق.ا. در عمل با دشواريهاي جدي روبه رو است, به گونه اي كه رويه قضايي را در استناد به آن محتاط مي كند. اشكالهاي عملي را بدين گونه مي توان خلاصه كرد:
۱_ در اصل ۱۶۷ ق.ا. دادرس موظف شده است تا با استناد به منابع معتبر اسلامي يا فتاوي معتبر حكم قضيه را صادر نمايد. معقول اين است كه منابع معتبر اسلامي ويژه مجتهدان و آگاهان و فتاوي معتبر مخصوص مفلدان باشد, ولي از ظاهر عبارت چنين بر مي آيد كه قاضي, خواه مجتهد باشد يا مقلد, در استناد به هر دو منلع آزاد است. اين آزادي گسترده, نه تنها به اختيار قاضي مي افزايد, اجتهاد از منابع اصلي را دچار هرج و مرج مي كند. زيرا, احتمال دارد قاضي ناآگاه به عامي استناد كند كه در محل ديگري تخصص يافته است يا به ظاهري اعتماد كند كه دلايل قطعي بر انصراف آن موجود باشد يا قاعده اي را مستند حكم كند كه معني دقيق آن را نيافته است.
۲ _ مفهوم منابع معتبر اسلامي روشن نيست؛ آيا مقصود قرآن و سنت و اجماع و عقل است يا كتابهاي اجتهادي كه در فقه تدوين شده يا هر دو؟ براي مثال, آيا مكاسب يا جواهر يا شرح لمعه از منابع معتبر اسلامي است يا ملحق به فتاوا مي شود؟
۳ _ در منابع و فتاوا و بحثهاي نظري و اختلاف در استنباط چندان فراوان است كه قاضي در غالب موارد مي تواند, به هر نظر كه متمايل باشد, مستندي در فقه براي گفته خود بيابد حسن اين اختيار گسترده در امكان دستيابي به عدالت ملموس قضايي است, ولي عيب مهم آن در بر هم زدن نظم حقوقي است اگر دادرسي به فتوا يا كتاب معتبري براي تاييد خواست خود استناد كند, در مرحله تجديد نظر نمي توان به استناد اجتهاد مخالفي كه در فتوا يا كتاب معتبر ديگر آمده است آن را نقض كرد. ديوان كشور نيز كه وظيفه تامين وحدت رويه قضايي را به عهده دارد از نقض يا تعديل حكمي كه به فتوا يا منبع معتبري مستند شده ناتوان است. ديوان كشور مي تواند بر اعتبار منبع حكم نظارت كند, ولي حق ندارد منبع معتبري را به استناد منبع معتبر ديگر محكوم سازد. بدين ترتيب, پراكندگي و بي نظمي در رويه قضايي باقي مي ماند و هيچ مدعي يا منكري پيش از صدور راي نمي تواند حدس بزند كه حق دار يا ياوه مي گويد. پس از صدور حكم نيز فصل خصومت انجام مي شود, ليكن قاعده كار آيندگان مبهم مي ماند؛ براي مثال, اگر شعبه اول دادگاهي به استناد تذكره علامه حكم دهد و شعبه دوم همان دادگاه به استناد شرح لمعه برخلاف آن حكم كند, هيچ مرجعي وجود ندارد كه بين اين دو حكم متعارض داوري كند و قانون حاكم بر دعوا را در آينده روشن سازد. بدين ترتيب, آيا مي توان گفت همه مردم در برابر قانون وضع مساوي دارند؟ يا بايد گفت آنكه بخت يار او است به دادگاهي مي رود كه فتواي موافق با ادعا را مي پسندد و آنكه بخت از او برگشته است به دادگاهي كه فتواي مخالف را در دسترس مي يابد؟
اين عدالت شكننده را نظم حقوقي تحمل نمي كند و بخت آزمايي را در جريان دادرسي مردود مي داند. عدالت عم با نابرابري نمي سازد. روزي پاسكال به استهزار مي گفت كه عدالت در اين سوي كوههاي پيرنه با عدالت در آن سوي پيرنه برابر نيست تا اعتماد بر اين معيار انعطاف پذير را سست كند و امروز ما بايد بپذيريم كه عدالت در شعبه اي از دادگاه با عدالت در شعبه ديگر همان دادگاه برابر نيست؛ و در عين حال هر دو عدالت است و قابل احترام. در واقع, اگر نظمي پايه و مقدمه عدالت را در هم بريزد, بر اين ويرانه جغد ظلم لانه مي كند نه فرشته عدالت.
ممكن است پرسيده شود كه اختلاف در رويه قضايي ويژه استنباط احكام اسلامي نيست؛ در مقام تفسير و اجراي قانون و به ويژه روح قوانين نيز فراوان است. پس, چرا بايد امري را كه لازمه طبيعت قضا است وسيله خرده گيري بر امكان استنباط حكم از منابع و فتاواي معتبر ساخت؟ ولي, مي توان پاسخ گفت كه گوه گوني راه حلهاي قضايي در يك موضوع يا موضوعهاي مشابه, در هي حال عيبي است اغماض ناپذير كه چهره عدالت تيره مي كند. منتها, تفاوت در اين است كه عيب ناشي از اجرا و تفسير قانون قابل رفع است: تمهيدهاي قانوني در امكان تجديد نظر و اعاده دادرسي و طبقه بندي محاكم و نظارت ديوان كشور برتمام دعاوي مهم و تصميم هاي نوعي ديوان در ايجاد وحدت رويه قضايي تا اندازه زيادي به اختلافها پايان مي بخشد. ولي, اين تمهيدها در استناد به منابع و فتاواي معتبر موثر نيست و عيب همچنان دست نخورده باقي مي ماند. دليل تفاوت در اين است كه اختلافهاي ناشي از اجراي قانون برداشتهاي گوناگوني از يك مستند است. در نتيجه, دادگاه تجديد نظر و ديوان عالي كشور مي تواند اعلام كند كه فهم دادرس نخستين از قانون يا روح آن اشتباه است و راه استنباط درست را نشان دهد. ولي, در راه حلهاي فقهي مستندها متعدد و گوناگون است و هيچ كدام را بر ديگري نمي توان ترجيح داد و بردادگاه نخستين خرده گرفت كه چرا فلان كتاب يا فتواي معتبر را ترجيح داده است يا چرا اجتهاد او به مذاق دادگاه بالاتر خوش نمي آيد. به بيان ديگر, در فرض نخست, همه احكام به يك منبع مشترك تكيه دارد, در حالي كه در فرض دوم, چنين وجه اشتراكي وجود ندارد؛ منابع و مستندها متعدد و گوناگون است و اعتبار هر كدام برابر باديگري است. چنين نزاعي هيچ گاه پايان نمي پذيرد, چرا كه قدر مشتركي ندارد.
اگر اصل ۱۶۷ ق.ا. چنان تنظيم مي شد كه اختلاف استنباطها از يك مستند هر چند مبهم و قابل بحث (مانند مشهور فقيهان متاخر), سرچشمه مي گرفت, گام نهادن در راه وحدت نيز ميسر مي گشت. زيرا, ديوان كشور مي توانست بر يكي از دو مخالف ايراد كند كه به مشهور نپيوسته است. همچنين, اگر انتخاب قاعده حاكم به اجتهاد قاضي در حقوق اسلام واگذار مي شد, بااين قيد كه معيار اجتهاد حاكم نظر ديوان عالي باشد, راه معقولي بود كه به وحدت منتهي مي شد و سلسله مراتب دادگاهها و نظارت و حكومت ديوان عالي بر همه آنها از اختلاف به شدت مي كاست. ولي, اكنون كه معيار ارزش تنها اعتبار مرجع و فتوا است و مي دانيم كه مراجع و فتاواي معتبر فراوان و گوناگون است, هيچ راه متعارفي براي هماهنگ ساختن اين پراكندگي وجود ندارد.
۴. در مورد فتاواي معتبر, كه ويژه مقلدان و خامات است, اشكال عملي دو چندان مي شود:
۱) فرضي كه فتواي مستند مجرد و نوعي است( مانند رساله هاي عملي), نه تنها تعداد و تكثير فتاوا نظم حقوقي را رنج مي دهد, اختصار و اجمالي كه در فتواي بي استدلال وجود دارد گاه رهزن است. وانگهي, قدرت استنباط و ابتكار را از قاضي مي گيرد و نماد تفكر و خرد قضايي و عدالت را به آلتي بي روح تبديل مي كند. در واقع, قانون اساسي مي خواهد با شيوه اي غير اسلامي(تقليد قاضي چشم بسته) به حكم اسلامي برسد.
۲) فرضي كه فتوا درباره دعوا طرح شده و به وسيله يكي از دو طرف تهيه مي شود: در اين فرض, خطر آنچه را كه گفته شد بايد بر خظر حيله هاي جعل و تحريف فكر فتوا دهنده, سوء تفاهم در شناخت واقعيت اختلاف , پنهانكاري و بي مبالاتي سئوال كننده نيز افزود. به طور معمول, تنها به قاضي رفته خوشحال بر مي گردد؛ چنانكه در فتاوايي كه براي اثبات حقوق كشوري در دادگاه بين المللي يا دادگاه صالح خارجي مستند قرار مي گيرد, وضع بهتر از اين نيست. مدعي مي كوشد تا دانايي را موافق طبق بيابد و از او فتواي مورد نظر را بگيرد.
۵ _ اجراي اصل ۱۶۷ ق.ا. در امور كيفري با اصل قانوني بودن مجازاتها (اصل ۳۶ ق.ا.) در تعارض است و جمع دو حكم اقتضا دارد كه اصل ۳۶ مخصص حكم عام اصل ۱۶۷ و حاكم بر آن باشد و در مورد تعيين مجازات بر قاعده عام رجوع به مراجع و فتاواي معتبر اسلامي ترجيح داده شود. با وجود اين, ماده ۲۸۹ ق.آ.د.ك خواسته است مفاد اصل ۱۶۷ را با تغيير جزئي (منابع فقهي معتبر يا فتاوي مشهور و معتبر) در امور كيفري نيز اجرا كند, چون با قانون اساسي مخالف است, اجراي آم معلق مي ماند.
نتيجه
با وضعي كه اصل ۱۶۷ ق.ا. دارد, رويه قضايي ناچار است يكي از دو شيوه را در پيش گيرد:
۱_ با بي نظمي و پراكنده گويي بسازد و بدون توجه به آثار نامطلوب كار خود, استناد به مراجع معتبر اسلامي و فتاوي را ادامه دهد؛ و
۲_ بكوشد, تا با الهام گرفتن از انديشه هاي فقيهان, راه حل مورد انتخاب را به متن يا مفهوم يا روح قوانين نسبت دهد و گريبان از معركه بكشد.
راه حل دوم معقولتر است و استدلال و بحث و استنباط را در اسباب راي رونق مي بخشد, تكليف سنگين و دشواري تري بر دوش قاضي مي نهد و در عوض, استقلال و آزادي به او مي بخشد و احساس مي كند كه راي او بر صحنه دادنامه نقش بسته نه فكر ديگران. عدالت نيز خشنوده است كه با قاضي مدبر و متفكر و با چشم باز رويرو است, نه كاهلي چشم بسته كه با راي ديگران قضاوت مي كند. رويه قضايي اكنون بر سر دوراهي است, ولي انتظار مي رود طبيعت كار قضايي چيرگي عقل را سبب شود؛ چنانكه نشانه هاي بارزي از اين تمايل روز افزون ديده مي شود.
۱. ر.ك. ناصر كاتوزيان, فلسفه حقوق, ج ۱, ش ۲۱۹ به بعد.
۲. ر.ك. ناصر كاتوزيان, گامي به سوي عدالت, ج ۱, مقاله حاكميت در جمهوري اسلامي ؛ واگذاري بر انقلاب ايران, همان مقاله, ص ۱۸۹ به بعد.
۳. كاتوزيان, همان كتابها, مقاله در جست و جوي راه وحدت ؛ همچنين نقدي تحليلي بر پيش نويس قانون اساسي, اصل ۱۳, دين و زبان رسمي كشور, گذري بر انقلاب ايران, ص ۱۴۰.
۴. ر.ك. فلسفه حقوق, ج ۲, ش ۷۴.
۵. در مورد ضرورت جمع فقه با نيازهاي اجتماعي, ر.ك. ناصر كاتوزيان, ضمان قهري (الزامهاي خارج از قرارداد), ج ۱, مسئوليت مدني, سرآغاز؛ گامي به سوي عدالت, ج ۱, مقاله مقدمه اي بر جمهوري اسلامي.
۶. ر.ك. ناصر كاتوزيان, مقدمه علم حقوق, ش ۱۹۷.
۷. مختصري از اين بحث در مقدمه علم حقوق نيز آمده است كه مانند تمام مطالب آن كتاب چهره مقدماتي و پايه اي دارد, ش ۱۸۵ به بعد.
۸. پيش از تصويب قانون اساسي, اصل راهنما در تكميل و تفسير قوانين ماده ۳ ق.آ.د.م. بود كه, به جاي حقوق اسلامي, به روح قوانين موضوعه و عرف و عادت مسلم اشاره مي كرد.
۹. براي ديدن اين تفاوت, ر.ك. ناصر كاتوزيان, اعتبار امر قضاوت شده, ش ۱۰و۱۲ در اصول فقه, ميان اماره و دليل تفاوت گذارده اند (محمدي, مباني استنباط حقوق اسلامي, ش ۲۷۴)؛ ولي, در حقوق كنوني تفاوت در دلالت مستقيم و با واسطه است (ر.ك. تعهدات, ج ۲, ش ۳۹۲) و در قانون مدني امارات در زمره دلايل آمده است.
۱۰. ر.ك. ناصر كاتوزيان, عقود معين, ج ۱, ش ۴۳؛ قواعد عمومي قراردادها, ج ۳, ش ۵۵۰ به بعد.
۱۱. عقود معين, همان كتاب؛ قواعد عمومي قراردادها, ج ۱ ش ۲۰۲, گامي به سوي عدالت, ج ۲, مقاله ماهيت و آثار قولنامه.
۱۲. ر.ك. ناصر كاتوزيان, وصيت در حقوق مدني ايران, ش ۲۷۶.
۱۳. كاتوزيان, مقدمه علم حقوق, ش ۱۹۰.
۱۴. در اخبار از معصوم نيز به تكرار آمده است كه حكم و اجتهاد قاضي حكم ما است و صاحب جواهر در كتاب قضا, برا توجيه منع نقض حكم قاضي به دليل اختلاف در اجتهاد, مي نويسد: ... لان الحكم بالاجتهاد الصحيح حكمهم فالراد عليه راد عليهم و در تقريرات حاج ميرزا حبيب الله رشتي به مجازي بودن فرض انطباق اجتهاد دادرس با حكم شرع و مصلحت ايجاد آن نيز اشاره شده است: فلانه بعد فرض كثره الاجتهادات و وقوع فيها, لوجاز النقض, للزم اختلال النظام كما لايخفي (خطي).
۱۵. ر.ك. كاتوزيان, قواعد عمومي قراردادها, ج ۱, ش ۲۷۶.
۱۶. ر.ك. كاتوزيان, عقود معين, ج ۱, ش ۱۲۴.
۱۷. نظر مشهور در فقه كه قانون مدني با رجوع به عرف آن را به طور ضمني نپذيرفته است: ر.ك. شيخ مرتضي انصاري , مكاسب , ص ۱۰۵.
۱۸. ر.ك. كاتوزيان, فلسفه حقوق, ج ۱, ش ۱۹۹.
۱۹. ر.ك. كاتوزيان, فلسفه حقوق, ج ۲, ش ۱۹.
۲۰. ر.ك. همان, ش ۲۱.
۲۱. در اين باره, ر.ك. كاتوزيان, قواعد عمومي قراردادها, ج ۵, ش ۹۰۲ _ ۹۱۰, صص ۱۰۷ _ ۱۲۹.
۲۲. فمن بدله بعد ما سمعه فانما اثمه علي الذين يبدلونه, قرآن كريم, سوره بقره آيه ۱۸۱, ر.ك. كاتوزيان, وصيت در حقوق مدني ايران, ش ۹۳ به بعد و ش ۱۰۴ به بعد.
۲۳. در مورد وصيت مسلمان و كافران بر فقيران, ر.ك. شيخ محمد حسن نجفي, جواهر الكلام, جلد متاجر, ص ۷۳۲ (چاپ سنگي)؛ شهيد ثاني, شرح لعمه, ج ۵, ص ۳۱؛ همچنين, ر.ك. كاتوزيان, همان كتاب, ش ۱۰۶؛ جعفري لنگرودي, وصيت, ش ۲۵۳؛ سيد حسن امامي, حقوق مدني, ج ۳, صص ۸۲و۸۳ .
۲۴. آيه ۳, سوره نساء.
۲۵. كنزالعرفان, ص ۱۴۱؛ رياض, ج ۲, نكاح؛ مسالك, ج ۱, ص ۴۸۸ جواهر, ج ۳۰, ص ۲ به بعد؛ المغني, ج ۷, ش ۵۲۳.
۲۶. ر.ك. ناصر كاتوزيان, خانواده, ج ۱, ش ۶۴و ۶۵؛ همچنين, در اين باره كه نكاح منقطع را نيز بايد در چهار عدد آورد ر.ك. همان كتاب, ش ۶۵ و درباره شرط امكان اجراي عدالت و توانايي بر انفاق, ش ۶۶.
۲۷. ر.ك. كاتوزيان, فلسفه حقوق, ج ۱, ش ۳۳ به بعد.
۲۸. ر.ك. همان, ش ۱۶؛ و سيد محمد حسين طبابايي, الميزان في تفسير القرآن, ج ۲, ص ۲۵۰.
۲۹. آيه لارطب و لا يابس الا في كتاب مبين كه گاه مورد استناد قرار گيرد اشاره به لوح محفوظ الهي و آگاهي پروردگار جهان هستي از همه رويدادها است نه اينكه هر خشك و تري در قرآن است و سياق عبارت و آيات بيش از آنان به روشني مقصود را مي رساند (سوره انعام, آيه ۵۹), ر.ك. طبرسي, مجمع البيان, ج ۴, ص ۳۱۱ كه درباره معني كتاب مبين آمده است: معناه و هو مكتوب في كتاب مبين اي اللوح المحفوظ.
۳۰. شيخ مرتضي انصاري در باب تعادل و تراجيح از كتاب فرائد حديثي را از پيامبر (ص) خطاب به ابابكر نقل مي كند بدين مضمون؛ لانقض في الشي الواحد بحكمين مختلفين.
۳۱. ر.ك. كاتوزيان , مقدمه علم حقوق, ش ۱۲۷ و ۱۶۵ و ۱۶۶.
۳۱. ر.ك. همان , ش ۱۹۸.
۳۳. همان.
بالا
فهرست اصلي
* اعاده دادرسي از احكام كيفري ضرورت اصلاح قانون ـ دكتر فتح الله ياوري
دكتر فتح الله ياوري
اعاده دادرسي از احكام كيفري ضرورت اصلاح قانون
قوانين موقتي اصولي حقوقي مصوب ۱۹ ذيقعده ۱۳۲۹ قمري (آبان ماه ۱۲۹۰ شمسي) و قوانين موقتي محاكمات جزايي مورخ نهم رمضان ۱۳۳۰ قمري (تيرماه ۱۲۹۱ شمسي) كه در كميسيون قوانين عدليه مجلس شوراي ملي آن زمان تصويب و بصورت موقت اجرا شده بود بعدها با اصلاحاتي بنام قانون اصول محاكمات حقوقي و قانون اصول محاكمات جزايي موسوم و در سالهاي بعد نيز اصلاحات و تغييراتي در قوانين مزبور بعمل آمد و پس از تصويب نهايي بنام قانون آيين دادرسي مدني و آيين دادرسي كيفري به مرحبه اجرا گذارده شد و ترتيب رسيدگي به دعاوي و شكايات و تظلمات را درمحاكم حقوقي و كيفري معين نمود, تا دادرسي بر طبق اصول و قواعد مقرر در قانون انجام شود و با تشخيص حق از باطل اجراي عدالت گردد.
يكي از مباحث مهم اين قوانين, مبحث راجع به اعاده دادرسي يا اعاده محاكمه از احكام حقوقي و كيفري است به اين ترتيب كه دادگاه صادركننده حكم,در صورت وجود شرايط قانوني جلسه دادرسي ديگري تشكيل دهد و براساس دلايلي كه از طرف متقاضي ارائه مي شود حكم جديدي انشاء نمايد.
اعاده دادرسي بصورت درخواست مطرح مي شود و شرايط قانوني براي درخواست اعاده دادرسي بر حسب اينكه درخواست مزبور از حكم حقوقي يا كيفري باشد متفاوت است ليكن بطور كلي مشتمل بر ترتيب درخواست, جهات اعاده دادرسي اشخاصي كه حق درخواست اعاده دادرسي دارند, مدت درخواست, حكم مورد درخواست اعاده دادرسي و بالاخره مرجعي كه در خواست اعاده دادرسي بايد به آن مرجع تسليم شود.
آنچه كه در اين مختصر مورد تحقيق و بررسي قرار گرفته شامل سه قسمت مي باشد:
۱_ حكم مورد درخواست اعاده دادرسي.
۲_ مرجع درخواست اعاده دادرسي.
۳_ ضرورت اصلاح قانون آيين دادرسي كيفري در موردي كه ديوانعالي كشور بايد اجازه رسيدگي بدهد.
اول _ حكم مورد درخواست اعاده دادرسي
اعاده دادرسي بطور كلي ناظر به احكام قطعي است و شامل قرارها نمي شود و حكم قطعي هم برحسب اينكه مربوط به امور حقوقي يا كيفري باشد متفاوت است.
۱_ حكم قطعي حقوقي
قانون آيين دادرسي مدني, اعاده دادرسي را از طريق فوق العاده اعتراض بر حكم قطعي شناخته و بعد از طي مراحل دادرسي عادي قرار داده به دو قسم از احكام قطعي حقوقي تصريح نموده است كه عبارتند از: حكم پژوهشي , يعني حكم صادره از دادگاه تجديد نظر پس از رسيدگي ماهوي در مرحله ثاني و حكم حضوري مرحله نخستين كه بصورت قطعي و غير قابل تجديد نظر صادر شود.
حكم قطعي حقوقي اقسام ديگري هم دارد مانند؛ حكم غيابي مرحله نخستين كه قابل اعتراض و تجديد نظر بوده و مدت اعتراض و تجديد نظر آن منقضي شده, يا حكم حضوري مرحله نخستين كه قابل تجديد نظر بوده و در مدت قانون از آن تجديد نظرخواهي نشده, يا حكم حضوري مرحله نخستين كه قابل تجديد نظر بوده و در دادگاه تجديد نظر تاييد شده است.
در مواردي هم كه ديوانعالي كشور مرجع رسيدگي تجديد نظر نسبت به حكم صادر از مرحله نخستين باشد و حكم دادگاه را ابرام نمايد حكم مزبور قطعي است.
از سال ۱۳۷۳ كه قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب اجرا شده و ديوانعالي كشور مرجع تجديد نظر بعضي از احكام دادگاههاي عمومي و انقلاب قرار گرفته رسيدگي ديوانعالي كشور مانند يابق بصورت شكلي يعني نقض و ابرام است و چنانكه حكم دادگاه نقض شود رسيدگي مجدد به دادگاه هم عرض ارجاع مي شود و رسيدگي قضايي نا تمام مي ماند.
۲_ حكم قطعي كيفري
باب پنجم از قانون آيين دادرسي كيفري به اعاده محاكمه يا تجديد نظر از احكام قطعي كيفري اختصاص يافته و مواد قانوني اعاده محاكمه پس از مواد راجع به دادرسي در دادگاه نخستين و تجديد نظر در ديوانعالي كشور قرار گرفته است. بر طبق قانون آيين دادرسي كيفري, احكام كيفري صادر از دادگاهها هم اگر بصورت غير قابل تجديد نظر صادر شود و يا قابل تجديد نظر بوده و در موعد قانوني درخواست تجديد نظر نشده باشد و يا درخواست تجديد نظر شده و در دادگاه تجديد نظر تاييد شده باشد قطعي محسوب مي شوند.
قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب بطور كلي مراحل دادرسي در امور حقوقي و كيفري را كه سابقاً در سه مرحله نخستين و تجديد نظر و فرجام بوده به دو مرحله تقليل داده, يكي مرحله نخستين و ديگري مرحله تجديد نظر, مرحله نخستين در دادگاه عمومي يا انقلاب و مرحله دوم در دادگاه تجديد نظر مركز استان يا ديوانعالي كشور با اين تفاوت كه دادگاه تجديد نظر مركز استان رسيدگي ماهوي انجام مي دهد و ديوانعالي كشور رسيدگي شكلي و اين هم يكي از نقايص مهم قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مي باشد؛ كه مقرر داشته است دعاوي مالي تا بيست ميليون و دعاوي كيفري تا ده سال حبس در دو مرحله ماهوي رسيدگي شود كه در دادگاه عمومي و انقلاب و دادگاه تجديد نظر مركز استان است, ليكن دعاوي مالي مهمتر و بيش از بيست ميليون ريال يا جرايمي كه مجازات حبس بيش از ده سال يا اعدام يا قصاص يا مصادره اموال باشد در يك مرحله ماهوي و يك مرحله شكلي.
بنابر آنچه ذكر شد يكي از اقسام حكم قطعي اعم از اينكه موضوع حكم حقوقي يا كيفري باشد حكمي است كه دادگاه نخستين صادر نمايد و در دادگاه تجديد نظر تاييد شود و قطعي گردد.
بحثي كه در اين مورد مطرح شده اين است كه اگر حكم غير قطعي صادر از دادگاه نخستين مانند دادگاه عمومي يا دادگاه انقلاب صادر شود و در دادگاه تجديد نظر تاييد گردد حكم قطعي همان حكم دادگاه نخستين مي باشد كه با تاييد در دادگاه تجديد نظر اعتبار قطعي پيدا نموده, يا حكم قطعي در اين مورد حكم دادگاه تجديد نظر مي باشد كه بموجب آن دادگاه تجديد نظر بر حكم دادگاه نخستين صحه گذارده و به آن اعتبار و قطعيت بخشيده است؟
نتيجه اين بحث در مساله صلاحيت دادگاه براي رسيدگي به درخواست اعاده دادرسي از حكم قطعي حقوقي يا كيفري اثر دارد, بعلاوه در استفاده محكوم عليه حكم قطعي كيفري از تخفيف مجازات موضوع ماده ۲۵ قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري مصوب ۲۵/۳/۱۳۶۵ هم موثر مي باشد كه مقرر مي دارد:
هرگاه شاكي يا مدعي خصوصي در جرايم غير قابل گذشت بعد از قطعيت حكم از شكايت خود صرف نظر نمايد محكوم عليه مي تواند با استناد به استرداد شكايت از دادگاه صادركننده حكم قطعي, درخواست كند كه در ميزان مجازات او تجديد نظر نمايد. در اين مورد دادگاه به درخواست محكوم عليه در وقت فوق العاده با حضور دادستان تشكيل مي شود و مجازات را در صورت اقتضا در حدود قانون تخفيف خواهد داد اين راي دادگاه قطعي قطعي است.
در اجراي مقررات اين قانون, محكوم عليه حكم قطعي كيفري كه در جرايم عمدي غير قابل گذشت محكوم شده, براي تخفيف مجازات خود به استناد استرداد شكايت مدعي خصوصي به كدام دادگاه بايد مراجعه كند؟ و در اين مورد آيا دادگاه نخستين كه حكم غير قطعي صادر نموده و د مرحله تجديد نظر تايد شده صلاحيت رسيدگي دارد, يا دادگاه تجديد نظر كه به حكم دادگاه نخستين اعتبار قطعيت بخشيده است؟
قضات محاكم و ديوانعالي كشور و بعضي از حقوقدانان صاحب نظر در اين مورد عقايد مختلفي اظهار نموده اند و بر حسب نظر خود استدلالي دارند.
آن دسته از قضات كه حكم قطعيت يافته دادگاه نخستين را حكم قطعي دانسته اند چنين استدلال كرده اند كه حكم قطعي همان حكمي است كه دادگاه نخستين انشاء كرده و دادگاه تجديد نظر بر آن صحه گذارده است بنابراين دادگاه تجديد نظر حكمي انشاء نكرده و تصميم دادگاه تجديد نظر بر تاييد حكم دادگاه نخستين انشاء حكم نيست تا قطعي محسوب شود.
علاوه بر اين بر طبق ماده ۵ قانون اجراي احكام مدني مصوب اول مرداد ماه ۱۳۵۶ صدور اجراييه و به تبع آن اجراي حكم با دادگاه نخستين است. از اين ماده هم استنباط مي شود كه قانونگذار حكم قطعيت يافته دادگاه نخستين را حكم قطعي شناخته و اجراي آن را از طريق دادگاه نخستين تجويز نموده است و بر اين اساس, درخواست اعاده دادرسي يا درخواست تخفيف مجازات در اجراي ماده ۲۵ قانون ۱۳۵۶ بايد به دادگاه نخستين تسليم شود و دادگاه مزبور صلاحيت رسيدگي دارد.
دسته ديگر از قضات كه نظر مخالف داشته اند بر اين عقيده بوده اند كه حكم دادگاه نخستين غير قطعي بوده و اظهار نظر ماهوي دادگاه تجديد نظر بر صحت حكم مزبور مجوز قطعيت و اعتبار اجرايي آن شده و جزء لاينفك حكم دادگاه نخستين از حيث قطعيت مي باشد و از يكديگر قابل تفكيك نيستند بعلاه تاييد حكم نخستين از حيث قطعيت مي باشد و از يكديگر قابل تفكيك نيستند بعلاوه تاييد حكم نخستين در دادگاه تجديد نظر متضمن رسيدگي ماهوي و تشخيص صحت و اعتبار دلايل مستند حكم بوده و از اين لحاظ قانون آيين دادرسي مدني در بند يك ماده ۵۹۱, حكم پژوهشي را يكي از اقسام حكم قطعي شناخته است, حكم پژوهشي هم اعم از حكمي است كه بر تاييد حكم نخستين صادر شود يا دادگاه مرجع تجديد نظر با نقض حكم دادگاه نخستين, حكم جديدي انشاء نمايد.
ديگر اينكه اگر حكم دادگاه نخستين كه در دادگاه تجديد نظر تاييد شود حكم قطعي محسوب گردد و محكوم براي استفاده از ماده ۲۵ قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري براي تخفيف مجازات خود به دادگاه نخستين مراجعه نمايد يا محكوم عليه حكم قطعيت يافته صادر از دادگاه نخستين, از اين دادگاه درخواست اعاده دادرسي داشته و دادگاه مزبور هم صحت درخواست را احراز نمايد و تخفيف مجازات را بپذيرد لازمه اين امر نقض حكم مي باشد كه متضمن حكم دادگاه تجديد نظر هم خواهد بود و حال آنكه دادگاه نخستين كه دادگاه ذاتي مي باشد نمي تواند حكم دادگاه تجديد نظر را نقض نمايد و صلاحيت ندارد زيرا صلاحيت دادگاه نخستين نسبت به صلاحيت دادگاه تجديد نظر از مقوله صلاحيت ذاتي است. بنابراني حكم قطعي همان حكم دادگاه تجديد نظر است و اين دادگاه صلاحيت دارد كه درخواست اعاده دادرسي يا درخواست تخفيف مجازات محكوم عليه حكم قطعي كيفري را پذيرفته و حكم خود را كه متضمن حكم دادگاه نخستين مي باشد نقض نمايد و حكم جديدي انشاء كند يا درخواست را نپذيرفته و رد نمايد.
در مورد ماده ۵ قانون اجراي احكام مدني هم چنين استدلال نموده اند كه صدور اجراييه و به تبع آن اجراي حكم از اين جهت به دادگاه نخستين محول شده كه دادگاه تجديد نظر استان هم مانند دادگاه پژوهش سابق تشكيلات اجرايي و مامور اجرا ندارد و تجويز صدور اجراييه و اجراي حكم به دادگاه نخستين از نظر تمركز امور اجرايي بوده است كما اينكه در قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب و آيين نامه اجراي آن هم تمركز امور اجرايي در واحد اجرايي خاصي پيش بيني شده است.
اختلاف نظر قضات محاكم و ديوانعالي كشور در تشخيص حكم قطعي براي اجراي ماده ۵ قانون پاره اي از قوانين دادگستري مصوب ۱/۵/۱۳۶۵ و رسيدگي به درخواست تخفيف مجازات محكوم عليه حكم قطعي كيفري ظاهر شده است. شعبه دوم ديوانعالي كشور در پرونده اي كه حكم دادگاه كيفري ۲ در دادگاه كيفري يك به عنوان مرجع تجديد نظر تاييد شده حكم دادگاه كيفري ۲ را قطعي شناخته و دادگاه كيفري ۲ را مرجع صالح براي رسيدگي به درخواست تخفيف مجازات دانسته است شعبه چهارم ديوانعالي كشور در پرونده اي كه مانند شعبه دوم ديوانعالي كشور بوده حكم دادگاه مرجع تجديد نظر (حكم دادگاه كيفري يك) را حكم قطعي اعلام و دادگاه مرجع تجديد نظر را صالح براي تخفيف مجازات شناخته است. آراء معارض شعب دوم و چهارم ديوانعالي كشور بر طبق قانون وحدت رويه قضايي مصوب ۱۳۲۸ در هيات عمومي ديوانعالي كشور براي ايجاد وحدت رويه مطرح گرديده و راي هيات عمومي وحدت رويه ديوانعالي كشور صادر شده كه عيناً نقل مي شود:
راي شماره ۵۸۳ _ ۶/۷/۷۲ هيات عمومي ديوانعالي كشور
حكم قطعي مذكور در ماده ۲۵ قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري مصوب ۲۵ خرداد ماه ۱۳۵۶ كه در جرايم تعزيري غير قابل گذشت صادر مي وشد اعم از حكمي است كه دادگاه نخستين بصورت غير قابل تجديد نظر صادر كند و يا قابل تجديد نظر بوده و پس از رسيدگي در مرحله تجديد نظر اعتبار قطعيت پيدا نمايد.
بنابراين راي شعبه چهارم ديوانعالي كشور كه دادگاه تجديد نظر را مرجع صدور حكم قطعي شناخته صحيح و با موازين قانوني مطابقت دارد. اين راي بر طبق قانون وحدت رويه قضايي مصوب ۷ تيرماه ۱۳۲۸ براي شعب ديوانعالي كشور و دادگاهها در موارد مشابه لازم الاتباع است.
دوم _ مرجع درخواست اعاده دادرسي
مرجع قبول درخواست اعاده دادرسي برحسب اينكه حكم مورد درخواست اعاده دادرسي حقوقي يا كيفري باشد متفاوت است و هيچ دليلي در قوانين دادرسي براي اين تفوات و اختلاف ذكر نشده و قرينه صارفه اي هم كه اين موضوع را روشن نمايد در دست نيست.
۱_ در مورد احكام حقوقي
قانوني آيين دادرسي مدني مرجع قبول درخواست اعاده دادرسي و رسيدگي آنرا دادگاه صادر كننده شناخته كه ظهور در حكم قطعي حقوقي دارد (ماده ۵۹۹).
بنابراين محكوم عليه حكم قطعي حقوقي مي تواند مستقيماً و مستقلاً با رعايت شرايط قانوني مقرر در فصل سوم از باب پنجم قانون آيين دادرسي مدني درخواست اعاده دادرسي را بدادگاه صادركننده حكم قطعي (حكم دادگاه نخستين باشد يا دادگاه تجديد نظر) تشليم نمايد تا دادگاه در صورت احراز شرايط مقر در قانون, درخواست اعاده دادرسي را قبول كند و اجراي حكم قطعي را به تاخير اندازد و پس از رسيدگي و ارزشيابي دلايل استنادي حكم مقتضي صادر نمايد و اگر دليل موثري نباشد درخواست را رد كند.
۲_ در مورد احكام كيفري
در امور كيفري اعم از اينكه حكم دادگاه نخستين پس از تاييد در دادگاه تجديد نظر يا ديوانعالي كشور قطعي شده يا از طريق ديگري كه قانون تجويز نموده قطعيت يافته باشد محكوم عليه يا اشخاص ديگري كه حق درخواست اعاده دادرسي دارند (همسر محكوم عليه متوفي_ وارث قانوني او_ دادستان كل كشور) بايد ابتدا درخواست اعاده محاكمه را به ديوانعاليكشور تسليم نمايند تا ديوانعالي كشور پس از اينكه اطمينان از اوضاع و احوالي كه باعث درخواست اعاده محاكمه شده حاصل كرد, كار را به محكمه ديگري كه صلاحيت رسيدگي را داشته و در عرض محكمه اي مي باشد كه حكم داده است رجوع نمايد. ( ماده ۴۶۸ قانون آيين دادرسي كيفري)
مقررات قانون آيين دادرسي كيفري در مبحث اعاده محاكمه بيش از نيم قرن مانند مقررات آيين دادرسي مدني سابقه عمل و اجرا دارد, با اين تفوات كه مقررات آيين دادرسي مدني در مبحث اعاده دادرسي با قوانين مصوب بعد از انقلاب اسلامي مغايرت ندارد بلكه هماهنگي هم دارد, مثلاً مراجعه مستقيم محكوم عليه حكم حقوقي به دادگاه صادر كننده حكم در كليه قوانين راجع به دادرسي پذيرفته شده و مانند مراجعه محكوم عليه براي درخواست اعاده دادرسي است ليكن مقررات قانون آيين دادرسي كيفري كه اجازه ديوانعالي كشور را براي مراجعه محكوم عليه حكم كيفري به دادگاه هم عرض دادگاه صادر كننده حكم ضروري دانسته كماكان باقي است و با قوانين موخر التصويب هم سازگاري ندارد و فرض تعارض آن نيز از جهات مختلف مشهود است. مساله لزوم اجازه ديوانعالي كشور براي درخواست اعاده دادرسي در عمل و اجرا هم مواجه با اشكال بوده و بحثي كه در اين مورد مطرح شده و قضات ديوانعالي كشور اختلاف نظر پيدا كرده اند اين است كه آيا تشخيص اطمينان ديوانعالي كشور براي قبول استدعاي اعاده محاكمه مستلزم نقض حكم و رجوع به دادگاه هم عرض براي رسيدگي مجدد مي باشد يا قبول استدعاي اعاده محاكمه و ارجاع پرونده به دادگاه هم عرض مجوز نقض حكم قطعي نيست؟ شعب ۱۶و۲۰ ديوانعالي كشور در استنباط از مواد ۴۶۸ و ۴۶۹ قانون آيين دادرسي كيفري در استدعاي اعاده محاكمه از حكم قطعي كيفري, نقض حكم قطعي كيفري را ضروري دانسته و با نقض حكم مزبور, رسيدگي را به دادگاه هم عرض ارجاع نموده اند (راي شماره ؟ شعبه ۱۶ و راي شماره ؟ شعبه ۲۰).
شعب ۲و۴و۱۲و۳۱ ديوانعالي كشور نقض حكم قطعي كيفري را در صلاحيت ديوانعالي كشور ندانسته و با قبول درخواست اعاده محاكمه رسيدگي را به دادگاه هم عرض ارجاع داده اند.
آراء معارض شعب ديوانعالي كشور براي ايجاد وحدت رويه قضايي در هيات عمومي ديوانعالي كشور مطرح شده و راي هيات عمومي عيناً نقل مي شود:
راي شماره ۵۳۸ _ ۱/۸/۶۹ هيات عمومي ديوانعالي كشور:
مستفاد از مادتين ۴۶۸ و ۴۶۹ قانون آيين دادرسي كيفري اين است كه ديوانعالي كشور پس از اطمينان از جهت اوضاع و احوالي كه باعث استدعاي محاكمه شده, با قبول درخواست اعاده دادرسي, رسيدگي مجدد را به دادگاه هم عرض كه صلاحيت رسيدگي داشته باشد ارجاع مي دهد و تصريح قانون به عدم اجراي حكم تا زمانيكه اعاده محاكمه به انتها نرسيده و حكم مجدد صادر نشده ملازمه با بقاي حكم دارد.
بنابراني نقض حكم قبل از رسيدگي به استدعاي محاكمه فاقد مجوز قانوني است: آراء شعب ۱۲,۴,۲ و ۳۱ ديوانعالي كشور كه با اين نظر مطابقت دارد صحيح تشخيص داده مي شود.
اين راي بر طبق ماده واحده قانون وحدت رويه قضايي مصوب ۷ تير ماه ۱۳۲۸ براي شعب ديوانعالي كشور و براي دادگاهها در مورد مشابه لازم الاتباع است.
سوم _ ضرورت اصلاح قانون آيين دادرسي كيفري
لزوم اجازه ديوانعالي كشور براي رسيدگي به درخواست اعاده دادرسي محكوم عليه حكم كيفري كه در ماده ۴۶۸ قانون آيين دادرسي كيفري تصريح شده منشاء مشكلاتي شده كه از آن جمله افزايش پرونده هاي ديوانعالي كشور_ تراكم كار_ طولاني شدن وقت رسيدگي, تضييع احتمالي حقوق مردم و بالاخره عدم رضايت از دستگاه قضايي كشور است.
قانون آيين دادرسي مدني به محكوم عليه حكم حقوقي داده است كه درخواست اعاده دادرسي را با رعايت شرايط قانون مستقيماً و مستقلاً به دادگاه صادر كننده حكم تسليم دارد تا به دلايل او رسيدگي شود ليكن قانون آيين دادرسي كيفري محكوم عليه حكم كيفري را از مراجعه مستقيم به دادگاه صادر كننده حكم ممنوع ساخته و مقرر داشته است كه محكوم عليه ابتدا از ديوانعالي كشور اجازه بگيرد تا دادگاه كه مرجع رسمي صلاحيت دار براي رسيدگي به شكايات و اعتراضات و تضظلمات مي باشد بتواند به درخواست اعاده دادرسي رسيدگي نمايد.
پس از پيروزي شكوخمند انقلاب اسلامي ايران اصلاحات زيادي در قوانين سابق به عمل آمده و قوانين جديدي در رابطه با مسائلي قضايي و صلاحيت دادگاهها و نحوه رسيدگي بدعاوي و شكايات مردم تصويب و اجرا شده و هيچ يك از آنها با مقررات رسيدگي به درخواست اعاده دادرسي از احكام حقوقي معارض نبوده و اين مقررات در مدت بيش از ۸۰ سال اجرا شده و براي رفع اشكالات عمومي مفيد بوده است و حال آنكه قانون آيين دادرسي كيفري در مبحث راجع به اعاده دادرسي و لزوم ديوانعالي كشور براي رسيدگي دادگاهها با بسياري از اين قوانين در تضاد و تعارض باقيمانده است.
براي رفع اين ناهماهنگي ضرروت حذف اجازه ديوانعالي كشور از ماده ۴۶۸ قانون آيين دادرسي كيفري احساس مي شود تا محكوم عليه حكم كيفري هم بتواند مانند محكوم عليه حكم حقوقي مستقيماً به دادگاه صادركننده حكم مراجعه كند و به درخواست اعاده دادرسي او رسيدگي شود.
ضرورت اصلاح مادتين ۴۶۸ و ۴۶۹ قانون آيين دادرسي كيفري از جهات زير واجد اهميت است:
۱ _ بر طبق اصل ۱۵۹ قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران , مرجع رسمي رسيدگي به كليه شكايات و تظلمات دادگستري است و برطبق اصل ۳۴ قانون اساسي, دادخواهي حق مسلم هر فرد است و هركس مي تواند به منظور دادخواي به دادكگاه صالح مراجعه نمايد _ بنابراني مراجعه مستقيم به دادگاه صلاحيتدار از حقوق قانوني افراد مي باشد و لزوم اجازه ديوانعالي كشور براي مراجعه افراد به دادگاه صلاحيت دار,با حقوق و آزاديهايي كه قانون اساسي براي افراد شناخته مباينت دارد.
۲ _ قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب اجازه داده است كه قضات دادگاههاي عمومي به كليه دعاوي و شكايات اعم از حقوقي, كيفري, خانوادگي و غيره رسيدگي نمايند و اگر حكمي صادر شود كه قابل اعتراض باشد به اعتراض و شكايت از آن حكم هم رسيدگي كنند.
اعاده دادرسي هم يكي از طرق اعتراض بر حكم است و اگر قاضي دادگاه عمومي در پرونده حقوقي حكمي صادر كند بايد به درخواست اعاده دادرسي از آن حكم هم رسيدگي كند؛ چرا قاضي مزبور نتواند به درخواست اعاده دادرسي از حكم كيفري كه صادر نموده رسيدگي نمايد و چطور ممكن است كه دادگاه از حكم كيفري كه صادر نموده رسيدگي نمايد و چطور ممكن است كه دادگاه عمومي صلاحيت رسيدگي به درخواست اعاده دادرسي از حكم حقوقي را داشته باشد ليكن صلاحيت رسيدگي به درخواست اعاده دادرسي از حكم كيفري كه صادر نموده نداشته باشد مگر اينكه ديوانعالي كشور اجازه دهد آن هم به دادگاه هم عرض, براي رفع اين اشكال اصلاح قانون ضروري است.
۳ _ ادعاي اشتباه قاضي كه در بند ۳ ماده ۴۶۶ قانون آيين دادرسي كيفري يكي از جهات اعاده دادرسي از حكم كيفري محسوب شده و براي درخواست اعاده دادرسي از آن اجازه ديوانعالي كشور لازم بوده, اين اشتباه قاضي در ماده ۱۸ قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب از جهات تجديد نظر و مستقيماً قابل رسيدگي در مرجع تجديد شناخته شده بدون اينكه اجازه ديوانعالي كشور لازم باشد و در چنين موردي قانونگذار اجازه ديوانعالي كشور را نپذيرفته است.
۴_ اجازه رسيدگي به درخواست اعاده دادرسي كه از طرف ديوانعالي كشور به دادگاه داده مي شود, تكليفي نيست, زيرا تشخيص اعتبار دلايل استنادي با دادگاه مي باشد و دادگاه مي تواند درخواست اعاده دادرسي را مستند به دليل دانسته و حكم مورد اعتراض را نقض نمايد و حكم جديدي انشاء كند, يا بر رد درخواست اظهار نظر نمايد. راي دادگاه بر رد درخواست اعاده دادرسي مخالف اطميناني خواهد بود كه براي ديوانعالي كشور در تجويز اعاده دادرسي حاصل شده بود و دليل بي اعتباري اين اطمينان است.
۵ _ ديوانعالي كشور بر طبق اصل ۱۶۱ قانون اساسي بر اجراي صحيح قوانين در محاكم نظارت دارد و اين نظارت از مقوله نظارت استصوابي است كه از طريق نقض و يا ابرام احكام دادگاهها و ايجاد رويه قضايي اعمال مي شود. بعلاوه هيات عمومي ديوانعالي كشور با بررسي احكام دادگاهها و شعب ديوانعالي كشور در مواردي كه قانون معين نموده راي وحدت رويه صادر مي نمايد كه براي تمام دادگاهها و شعب ديوانعالي كشور در موارد مشابه لازم الاتباع است.
با چنين مقام و موقعيتي كه قانون اساسي و قوانين ديگر براي ديوانعالي كشور به عناوين عاليترين مرجع قضايي شناخته و ايجاد نموده اند, شايسته و مناسب نيست كه ديوانعالي كشور براي رسيدگي به درخواست اعاده دادرسي محكوم عليه حكم كيفري, با اطمينان اجازه دهد و دادگاه تالي به اين اجازه اعتنا نكند و آنرا فاقد ارزش, تلقي نمايد. حذف اين اجازه از قانون و اصلاح مادتين ۴۶۸ و ۴۶۹ قانون آيين دادرسي كيفري موجب حفظ اعتبار و حيثيت ديوانعالي كشور مي شود و استقلال دادگاهها در رسيدگي به دادخواهي مظلومان و محرومان براي اجرا عدالت و احقاق حقوق آنان محفوظ مي ماند.
بالا
فهرست اصلي
* نقش وكلاي دادگستري در تشويق سازش و داوري ـ دكتر محسن محبي
دكتر محسن محبي
نقش وكلاي دادگستري در تشويق سازش و داوري
مقدمه
۱. اصل اين است كه اشخاص به تعهدات قراردادي و ترتيباتي كه هنگام معامله بر آن توافق مي كنند, صحيحاً و به موقع عمل نمايند و از هر گونه تخلف و قصور بپرهيزند. ولي فراوان پيش مي آيد كه درست يا نادرست, يكي از طرفين از ايفاي تعهد سرباز مي زند و همين امر باعث حدوث اختلاف و نهايتاً طرح دعوا مي شود. بروز اختلاف لزوماً نشانه نقض عهد يا سوء نيت طرف نيست, بلكه چه بسا ناشي از اجمال و ابهام قرارداد و تفسيري كه هر يك از طرفين از مفاد قرارداد يا مضامين و لواحق آن درباره حقوق و تكاليف خود مي كنند, باشد. علت و منشاء آن هر چه باشد, همين كه اختلافي پيش آيد اجراي قرارداد را با مشكل و مانع مواجه مي كند, و گاه آن را يكسره متوقف مي سازد. در زمينه هاي غير قراردادي هم بروز اختلاف و دعاوي بسيار طبيعي است. البته علت, طبيعت و نوع منازعات غير قراردادي و قلمرو آنها متفاوت است. با گسترش زندگي شهر نشيني و اقتضائات آن در سئون مختلف, حوزه مسئوليت مدني روز به روز وسيع تر مي شود و اشخاص به مناسبت هاي مختلف, خواسته و ناخواسته, در معرض انواع مسئوليت ها و وظايف قرار مي گيرند و گاه حتي بدون اينكه مرتكب قصور شده باشند, مسئول شناخته مي شوند و بايد خسارات زيان ديده را جبران نمايند, از قبيل خطاي مفروض (Faute presume) يا مسئوليت نوعي موسسات حمل و نقل, بانكها, شركتهاي هواپيمايي مسافري, توليد كنندگان پاره اي محصولات مصرفي و غيره. باري, ضرورت حل و فصل اختلافات و فصل خصومت, چه در امور قراردادي و چه در مسائل غير قراردادي حاجت به استدلال ندارد و مفروغ عنه است. سخن ما در طرق حل و فصل به ويژه داوري است.
جايگاه داوري
۲. تقسيم بندي كلاسيك طرق حل و فصل اختلافات هنوز معتبر است و مباحث نظري يا تحولات عملي كه تا به حال رخ داده متعرض صحت و اعتبار آن نشده بلكه بيشتر ناظر به اصلاح و ترميم ساختاري و بهبود كارآيي آنها بوده است.
مطابق اين تقسيم بندي طرق حل فصل دعاوي, دو نوع است: يكي از طرق مراجع دعوي دادگستري (رسيدگي قضايي) و دوم داوري. البته بعضي مراجع اختصاصي از قبيل محاكم انقلاب هنوز وجود دارد كه از بحث ما خارج است. اما وجه فراق و مميز بين اين دو طرق آن است كه در طريقه اول, مرجع رسيدگي و درجه آن (بدوي _ تجديد نظر) , آيين رسيدگي و دادرسي, صلاحيت دادگاه (ذاتي _ نسبي) و بالاخره مباني و ضوابط ماهوي موثر و ذيربط براي صدور راي و فصل خصومت همه و همه از قبل تعريف و تعيين شده و صحاب دعوا كمترين نقش را در آن دارند. اما در طريق داوري, طرفين متداعيين در انتخاب جزئيات نحوه حل احتلاف آزادي عمل دارند و مي توانند تا مرز نظم عمومي و پاره اي مقررات آمره پيش روند. در واقع به همان اندازه اقتدار و مشروعيت رسيدگي قضايي و نتيجه آن (راي) وابسته و منبعث از قانون است, در روش داوري توافق طرفين است كه هم به نهاد داوري و هم به كيفيت و آيين رسيدگي منتخب ايشان, و سرانجام به محصول نهايي آن كه راي داوري است, مشروعيت و اقتدار مي بخشد. البته در اقتدار و خلاقيت حقوقي اراده نبايد مبالغه كرد, زيرا نفاذ حقوقي اراده طرفين به ويژه لازم الاجرا بودن محصول آن (قرارداد) در خلاء نيست, بلكه خود معطوف به قانون و ماخوذ از تجويز مقنن است, و از اين رو قلمرو آن را نيز قانون معلوم مي كند (ماده ۱۰ و ماده ۹۷۵ ق.م. و نيز ماده ۶ قانون آ.د.م.). همين اصل در مورد قرارداد داوري به عنوان محصول اراده طرفين نيز صدق مي كند, هر چند اغلب مقررات قانوني در مورد داوري از نوع تكميلي و تفسيري است.
۳. رسيدگي قضايي و داوري در عرض يكديگر و نسبت آن دو سنخ رابطه اصل و استثناء نيست. بنابراين اصل آن است كه هر دعوايي را مي شود به داوري ارجاع كرد, همچنانكه مي توان نزد محاكم دادگستري طرح نمود و حتي اگر در دادگاه طرح شده باشد طرفين مي توانند در اثناي رسيدگي, به تراضي به داوري رجوع كنند (ماده ۶۳۲ آ.د.م.) طرفين قرارداد داوري ماخوذ و ملزم به آن مي باشند و اگر با وجود توافق به داوري, مدعي به دادگاه مراجعه نمايد دادگاه قرار عدم استماع صادر مي كند, حتي دعاوي كه از ارجاع به داوري ممنوع شده اند يا به اصطلاح قابليت داوري (arbitrabilitty) ندارد مانند دعواي ورشكستگي يا دعاوي راجع به اصل نكاح و طلاق و نسب (ماده ۶۷۵ آ.د.م.). به اعتبار طبيعت و اهميت آنها از حيث اشتمال به منافع عمومي و اجتماعي است نه به لحاظ ترتب طولي طرق رسيدگي و اصل بودن محاكم دادگستري نسبت به داوري به عنوان استثناء , زيرا اگر چنين بود, چون در غياب اصل عمل به استثناء مجاز است علي القاعده مي بايست تحت شرايطي بتوان اين نوع دعاوي را به داوري ارجاع كرد, در حاليكه مي دانيم چنين نيست و منع قانوني آنها از نوع مطلق است نه از باب اصل و استثناء.
۴. فايدت اين سخنن كه نسبت بين رسيدگي قضايي و داوري افقي است و نه طولي, آن است كه هر دو طريقه مذكور از حيث اعتبار و نفوذ قانوني, كيسان و مساوي اند و اثر هر دو فصل خصومت و نتيجه هر دو_ راي _ اعتبار امر مختوم را دارد. به همين دليل است كه قانونگذار محصول نهايي داوري يعني راي داوري را علي الاصول لازم الاجرا مي داند (ماده ۶۶۲ آ.د.م.). حتي تفاوت هاي مختصري كه در باب ابلاغ يا اجراي راي دادگاه و راي داوري وجود دارد يا مقرراتي كه در خصوص موارد بطلان مطلق راي داوري پيش بيني شده , نه از باب اختلاف در ميزان اعتبار اين دو راي است زيرا اگر چنين بود قانونگذار مي بايست قبل از لازم الاجرا شدن راي داوري تدبيري مي انديشيد و آن را موكول به شروطي مي كرد, بلكه علت آن همانا تفاوت ساختاري بين رسيدگي قضايي و داوري است. به اين توضيح كه اولا؛ نهاد داوري خود _شمول (self _ contained) است و بر عكس دادگاه, فاقد تشكيلات اداري و دفتري است, مگر داوري هاي سازماني كه معمولاً داراي دبيرخانه مي باشند و امور ابلاغ و تبادل لوايح و تسهيلات اداري مشابه را انجام مي دهند. ثانياً؛ اگر قانونگذار به لحاظ حفظ حقوق عمومي و حتي حفظ حقوق اصحاب دعوا و تامين سلامت قضايي و كاهش خطر آراء خلاف قانون, بعضي آراء داوري را اساساً باطل دانسته است (ماده ۶۶۵ آ.د.م.)در واقع اين مداخله او در ادامه يا لازمه همان تضمين عام و فراگيري است كه براي صحت داوري و لازم الاجرا بودن آراء آن فراهم كرده است, زيرا داگاه نمي تواند نسبت به حكم داوري كه مثلاً خلاف مفاد سند رسمي است بي تفاوت باشد و دستور اجراي آن را صادر كند. بهر حال, رسيدگي قضايي و داوري دو روش يا اسلوب رسيدگي به اختلافات و دعاوي است كه از حيث نتيجه يعني فصل خصومت تفاوتي ندارند و در عرض يكديگرند, هر چند كدام از آندو كاركرد (Function) خاص خود را دارند: يكي جزء تشكيلات رسمي قضايي كشور است و ديگري بر بنيادي قراردادي مبتني است.
۵. در قوانين اغلب كشورها نهاد داوري به رسميت شناخته شده و احكام و مقرراتي براي انجام داوريها پيش بيني شده است. افزون بر اين, تشويق و تاييد داوري و رجحان آن نسبت به رسيدگي قضايي در پاره اي دعاوي بازرگاني داخلي يا بين المللي نيز همواره مورد تاكيد بوده است. در كشورهايي كه تجارت بين المللي آنها ابعاد وسيعي يافته, داوري تجاري بين المللي هم بعنوان ابزار شگوفايي اقتصادي از حيث تضمين و تسهيلاتي كه براي بازرگاني بين المللي ايجاد مي كند, تشويق مي شود و در نظام قضايي خود حتي محدوديت هايي را به نفع داوريهاي تجاري كه در قلمرو سرزميني آنها برگزار مي شود. پيش بيني مي نمايند. در ايران نيز لايحه داوري تجاري بين المللي به مجلس شوراي اسلامي تقديم و در شهريور ۱۳۷۴ شور اول آن به تصويب رسيده است. بازي, امروزه انجمن ها يا سازمانهاي داوري بزرگ به وجود آمده كه تسهيلات و امكانات فراواني براي حل و فصل انواع دعاوي تجاري و حقوقي از طريق داوري فراهم نموده است. فايدت بزرگ اين قبيل سازمانهاي داوري آن است كه اولاً ؛ به دليل حرفه اي و شناخت بودن, محيط امني براي حل و فصل دعاوي ايجاد كرده و ثانياً ؛ به لحاظ غير انتفاعي بودن اعتماد فراواني جلب مي كنند. ولي مهم ترين امتياز آنها در اين است كه به علت انباشت تجربه و داشتن منابع تحقيقاتي و به ويژه داشتن فهرستي از حقوقدانان با صلاحيت و مجرب و متخصص در رشته هاي مختلف حقوقي از قبيل تجارب, صنعت, حمل و نقل ( زميني_ دريايي_ هوايي), بانكي, قراردادها و غيره, مي توانند اطلاعات لازم را با سرعت و امانت در اختيار متقاضياني كه در جستجوي افراد مورد اعتماد براي داوري مي باشند, قرار دهند يا لااقل طرف مشورت ايشان قرار گيرند و همچنين مي توانند انجام داوري ها را تسهيل و تسريع نمايند و آنها را سازماندهي كنند.
۶. در نظام حقوقي ايران نيز نهاد داوري به رسميت شناخته شده و همواره مورد استفاده بوده است. سير قوانين ايران در مورد حكميت حكايت از حساسيت امر در نظر قانونگذار مي كند. اول بار در ۱۳۰۶ قانون حكميت به تصويب رسيد و بر اساس تجارب به دست آمده از اجراي آن, در سالهاي ۱۳۰۷ و ۱۳۰۸ اصلاح شد تا اينكه سرانجام در قانون آيين دادرسي مدني مصوب ۱۳۱۸ نهاد داوري شكل قانوني منقح و مطلوبي پيدا كرد. علاوه بر اين, ماده ۲۸ و ۲۹ قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري مصوب سال ۱۳۵۶ ارجاع پاره اي از دعاوي بازرگاني به داوري را پيش بيني نموده است. پس از پيروزي انقلاب اسلامي, مقررات قانون آيين دادرسي مدني در باب داوري نسخ نشده, بلكه اصل ۱۳۹ قانون اساسي به صراحت نهاد داوري را تاييد و امضاء كرده است.
باري, هم مقررات باقي مانده از قبل از پيروزي انقلاب و هم اصل ۱۳۹ قانون اساسي كه داوري در دعاوي راجع به اموال عمومي را في الجمله معتبر دانسته, براي اعتبار نهاد داوري در حقوق ايران و به نحوي كه در قانون آيين دادرسي مدني آمده, كافي است. قانون اخيرالتصويب موسوم به قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب ۱۵/۴/۱۳۷۳ نيز جواز و نفاذ داوري را بار ديگر تاكيد نموده است. ماده ۶ قانون مذكور مقرر كرده:
طرفين دعوا در صورت توافق مي توانند براي احقاق حق و فصل صومت به قاضي تحكيم مراجعه نمايند.
عجب نيست كه قانونگذار در آيين نامه اجراي قانون مذكور ترتيب خاصي براي اجراي اين ماده پيش بيني نكرده است, زيرا مقررات باب هشتم قانون آيين دادرسي مدني ترتيبات نسبتاً كامل و مفصلي در خصوص داوري دارد كه لغو نشده و مجري است و مي تواند مورد استفاده قرار گيرد. همانطور كه گفتيم گرچه بقاء وعدم لغو مقررات آيين دادرسي مدني (باب هشتم مواد ۶۲۳ تا ۶۸۰) در مورد داوري و همچنين مقررات موضوع ماده ۲۸ و ۲۹ قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري مصوب ۱۳۵۶ و آيين نامه اجرايي ماده ۲۹ مذكور براي جواز داوري و اعتبار آن كافي بوده و هست, كما اينكه رويه قضايي هم در قبول و تاييد قرارداد داوري و يا ارجاع دعاوي به داوري و حتي دستور اجراي آراي داوري مويد اين معني است, اما ماده ۶ قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب فصل الخطاب متقني است كه اعتبار نهاد داوري و لازم الاجرا بودن آراء داوري در نظام اسلامي را بار ديگر تسجيل نمودو براي شبه كنندگان و مشككين اطمينان قلب فراهم نموده است. صدر من اهله و وقع في محله.
۷. در مورد امتيازات داوري نسبت به رسيدگي قضايي ميدان سخن فراخ است اما اينجا مجال بسط تعالي نيست و همين قدر بر سبيل اشارت مي گوييم كه براي اسلوب داوري اغلب چند امتياز عمده مي شمرند.
الف: سرعت در رسيدگي , به اين لحاظ كه رسيدگي قضايي معمولاً دو مرحله اي يا بيشتر است كه خود مستلرم تشريفات دادرسي طولاني است, در حاليكه داوران ماخوذ به رعايت آيين دادرسي و تشريفات آن نيستند.
ب: كارآئي به اين معني كه پاره اي دعاوي بويژه دعاوي بازرگاني (داخلي يا بين المللي) از چنان پيچيدگي برخوردارند كه اهل فن و متخصصين در موضوع دعوا مي توانند از چند و چون آن سر در آورند, و نظري صائب بدهند. ارجاع دعوا به داوري اين امكان را بع طرفين مي دهد كه دعواي خود را به دست اهل فن بسپرند و در نتيجه اسلوب داوري كارآيي بيشتري براي حل و فصل اين نوع اختلافات دارد.
ج : محرمانه بودن رسيدگي به اين مفهوم كه با ارجاع دعوا به داوري فقط اصحاب دعوا و وكلا و داوران از مضمون اختلاف و محتواي آن مطلع مي شوند. اين امتياز بويژه براي بازرگانان كه مايل نيستند اسرار تجاري يا تنگناهاي مالي آنها در رسيدگي نزد محاكم دادگستري علني شود, حائز اهميت است.
د: قلت هزينه ها از اين حيث كه رسيدگي قضايي محتاج پرداخت هزينه دادرسي در مراحل و مراجع مختلف است كه در دعاوي كلان قابل توجه خواهد بود, در صورتي كه با ارجاع موضوع به داوري فقط حق الزحمه داوران و احياناً دستمزد كارشناس و پاره اي هزينه هاي اداري وجود دارد كه به مراتب كمتر از هزينه رسيدگي قضايي است.
ه: بيطرفي داوران است كه در مقايسه با رسيدگي در محاكم بيشتر تامين مي شود. گرچه اين ويژگي در داوريهاي بين المللي بيشتر مصداق دارد اما با مقايسه جهات رد دادرس, با مواد جرح داور, در داوري داخلي نيز موضوعيت مي يابد كه تفصيل آن خارج از بحث فعلي است.
تشكيل انجمن سازش و داوري توسط كانون وكلا
۸. در كشور ما, جز كميته ايراني اتاق بازرگاني بين المللي كه پس از تجديد فعاليت از سال ۱۳۶۴, درزمينه ترغيب و تشويق داوري بين المللي اتاق بازرگاني بين المللي (ICC) و در كنار ساير وظايفي كه به لحاظ تبعيت و ارتباط با اتاق مذكور دارد تلاش هايي كرده و مي كند, تا به حال سازماندهي مساله داوري به طور جدي دنبال نشده است و به ويژه در مورد داوري داخلي كار موثري صورت نگرفته است. اين در حالي است كه دستگاه قضايي كشور با حجم فراواني از دعاوي گوناگون مواجه است و هرگونه تدبيري كه با رعايت موازين قانوني و احتياطات لازم براي كاهش انبوده دعاوي صورت گيرد بجا و ستودني خواهد بود. يكي از تدابير موثر در اين خصوص, بر پا كردن تشكيلات خصوصي و عام المنفعه اي بنام انجمن سازش و داوري ايران است كه تحقق آن موكل به همت مشترك دست اندركاران امور حقوقي و بازرگاني و ديگر ذينفعان است. اما اگر واقع بين باشيم,به راحتي مي پذيريم كه تا رسيدن به تاسيس و برپايي چنين انجمن ها يا سازمان هاي داوري موثر و با تشكيلات مناسب و مفصل راه درازي در پيش است, كه اميد است روزي به همت اهل فن و مشتقين بر پا شود, ولي تا به آنجا برسيم نبايد دست روي دست گذارد.
۹. پيشنهاد ما اين است كه در شرايط فعلي كانون وكلاي دادگستري عجالتاً دفتري تدارك كند و تسهيلاتي در امر سازش و داوري فراهم نمايد و به همكاران توصيه كند كه در انجام وظايف حرفه اي و قانوني خود و قبل از اينكه موكل خود را به دادگستري هدايت كنند, به طور جدي و موثر از اسلوب داوري استفاده نمايند.
برپايي چنين تشكيلات يا انجمن داوري جزو وظايف يا لااقل اختيارات كانون وكلاي دادگستري قرار مي گيرد و منع قانوني ندارد. اينكه كانون وكلا مي تواند مبادرت به تاسيس چنين انجمني نمايد حاجت به استدلال زيادي ندارد. زيرا تا جاييكه به وظايف حرفه اي و صنفي وكلا مربوط مي شود, ماده ۶ قانون استقلال كانون وكلا مصوب ۱۳۳۳ از جمله وظايف كانون را نظارت بر حسن اجراي كار وكلا و اداره امور كانون دانسته و ماده ۲۰ آيين نامه همان قانون اين مطلب را به لسان ديگر بيان كرده است. از طرفي در مواردي كه وكلا بخواهند دعواي موكل را از طريق سازش با داوري حل و فصل نمايند, براي حسن انجام آن مي توانند از تسهيلات وامكاناتي كه انجمن داوري كانون ارائه مي كند, استفاده نمايند. و اما تا جاييكه به عموم مردم مربوط مي شود, با توجه به اينكه كانون وكلا مجل تجمع حقوقدانان و وكلاي دادگستري است كه عمدتاً در امر حل و فصل دعاوي داراي تخصص مي باشند و از طرفي كانون يك تشكيلات غير انتفاعي و شناخته شده بشمار مي رود, مي تواند خدمات و تسهيلاتي را براي انجام داوري به عموم ارائه كند, و اطمينان بيشتري براي اصحاب دعوا فراهم نمايد كه اختلافاتشان تحت نظارت و با مساعدت انجمن سازش و داوري كانون وكلا حل و فصل شود, بدون اينكه آزادي عمل اصحاب دعوا در انتخاب داوران و جريان داوري محدود يا مخدوش گردد.
۱۰. كانون وكلا دليل اضافي هم براي ايجاد انجمن سازش و داوري دارد. زيرا ماده ۳۱ قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري مصوب ۱۳۵۶ يكي از تكاليف و وظايف حرفه اي وكلا را سعي در سازش دادن طرفين مي داند. ماده ۳۱ قانون مذكور در اين مورد دستور صريحي را با لسان تكليف براي وكلاي دادگستري مقرر نموده است:
وكلاي دادگستري بايد در دعاوي حقوق و يا در دعاوي جزايي كه با گذشت شاكي تعقيب قانوني آن موقوف مي شود قبل از اقامه دعوا سعي نمايند بين طرفين دعوا سازش دهند و انجام اين وظيفه را در دادخواست و يا ضمن دفاع تصريح نمايند همچنين بعد از طرح دعوا و در جريان رسيدگي نيز مساعي خود را در اين زمينه معمول دارند . (تاكيدها افزوده شده)
اين ماده يكي تز صريح ترين بيان ها از نقش وكلاي دادگستري به عنوان بازوي دستگاه قضايي است. دستور قانونگذار صريح و خالي از هر گونه شبهه و بي نياز از تفسير است. نقش و وظيفه وكيل دادگستري در طرح دعاوي و اعلام شكايت خلاصه نمي شود, بلكه اين كار آخرين راه حل و درمان است آخر الدوا الكي . قبل از هر چيز وكيل موظف است از شعله ور شدن خصومت جلوگيري كند و با سازش دادن طرفين و ترغيب موكل به انعطاف, سلامت و آسايش و اعتماد را به جامعه برگرداند. باري اين ماده دو نكته جالب در بر دارد:
اول؛ اينكه تكليف سازش بين طرفين تا پايان رسيدگي به دعوا بر دوش وكيل است, زيرا نه تنها قبل از طرح دعوا, بلكه حتي پس از طرح دعوا و در جريان رسيدگي دادگاه نيز وكيل بايستي سعي كند بين طرفين سازش دهد.
دوم؛ اينكه وكيل موظف است نتيجه اقدامات خود را در مورد سازش دادن طرفين ضمن دادخواست بنويسد و به دادگاه گزارش دهد, يا ضمن مدافعات خود توضيح دهد كه در آن مورد چه كرده است. اين قيد در ماده مذكور نشان مي دهد كه قانونگذار تا چه حد نسبت به انجام اين تكليف حساس و مصر است. گويا اين ايده از حقوق عرفي به قوانين ما آمده است زيرا سيستم حقوق عرفي هم وكلاي طرفين مكلفند قبل از مراجعه به دادگاه , تلاش كنند بين ايشان سازش دهند و نتيجه كار خود را به صورت گزارش به دادگاه تسليم نمايند. ضمانت اجراي تخلف از اين تكليف, محكوميت را چندان جدي نمي گيرند و اغلب مسمايي به عمل مي آورند. وكلا عبارت كليشه اي در دادخواست مي نويسند كه عليرغم مراجعات مكرر, خوانده همچنان مستنكف و ممتنع است و محاكم هم آن قدر گرفتار حجم دعاوي شده اند كه فرصت پرداختن به اين امور را ندارند. دراين ميان آنكه از اين اهمال وتسامح زيان مي بيند نهايتاً مردم (اصحاب دعوا) هستند, و دستگاه قضايي هم هرچه بيشتر درگير انواع دعاوي كوچو و بزرگ شود هم وقت قضات را مي گيرد, و هم هزينه هاي عمومي دادگستري را بالا مي برد. باري, جديت و حساسيت مقنن در حسن اجراي ماده ۳۱ مذكور را مي توان در ماده ۳۴ هما قانون ملاحظه كرد كه براي تحقق اهداف ماده ۳۱ ترتيبات و تدابير خاصي بيش بيني كرده, از قبيل ضرورت تشويق و تقدير مادي و معنوي وكلايي كه براي ختم دعاوي به سازش مساعي فوق العاده ابراز دارند, كه حكايت از اهميت موضوع در نظر قانونگذار مي كند.
۱۱. باري, تشكيل دفتر سازش و داوري در كانون وكلا هم به اعتبار نقشي كه كانون در حسن اداره امور وكلاي دادگستري دارد, (بند ۹) و هم به اعتبار ماده ۳۱ قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري كه يكي از وظايف وكلا را سعي در سازش اصحاب دعوا مي داند, عملي و موجه و مفيد خواهد بود. گرچه ماده ۳۱ مذكور ناظر به تكليف وكلاي دادگستري در سازش دادن اصحاب دعوا است, هيچ اشكالي ندارد كه دفتر مذكور طوري طراحي و تشكيل شود كه بتواند در زمينه داوري نيز خدمات و تسهيلات تخصصي لازم را فراهم كند تا در مواردي كه وكلاي دادگستري بنا به مجوز موكل و اختياراتي كه ار او گرفته اند, مي خواهند دعوا را از طريق داوري حل وفصل كنند بتوانند از خدمات و مساعدتهاي اين دفتر استفاده كنند. هر چند همانطور كه اشاره شد كانون وكلا منع قانوني براي انجام ين كار ندارد و اصل جواز و احاله آن را كفايت مي كند, اما افزون بر اين, شايد بتوان با تفحص و غور در مفهوم سازش از نظر تئوري حقوقي و توسعه آن در جهت حفظ منافع هر دو طرف يا اطراف دعاوي, وجه يا وجوه ديگري هم براي تشكيل چنين دفتري در كانون وكلا تعبيه كرد. توضيح اين مطلب را ذيل عنوان تلفيق سازش و داوري مي آوريم.
تلفيق سازش و داوري
۱۲. اينكه نسبت بين داوري و سازش چيست, پرسش خوبي است كه به جاي خود بايد به تفصيل بررسي شود, اما آنچه در اين مقال كوتاه به نحو اجمال مي توان گفت اينكه عده اي در تحليل ماهيت حقوقي داوري گفته اند توكيل و تجويز داوران است كه از طرف اصحاب دعوا اختلافات را حل و فصل كنندو ممكن است اجازه و اذن در سازش هم به داوران بدهند. از سوي ديگر, سازش در مفهوم وسيع مي تواند به صورت دعوت طرفين به داوري به جاي مراجعه به محاكم دادگستري باشد. توضيح آنكه گرچه منظور از سازش موضوع ماده ۳۱ مذكور همان مفهومي است كه ابتدائاً به ذهن متبادر مي شود, اما شك نيست كه سازش هم مي تواند به صورت غير رسمي و عادي صورت گيرد و هم مي تواند با پوشش قضايي انجام شود تا از حمايت هاي قانوني بيشتري برخوردار گردد. در حال اول ممكن است نتيجه توافق هاي طرفين به صورت سازش نامه عادي درج و به امضاي طرفين يا وكلاي ماذون ايشان برسد. منتهي چنين سندي مانند هر سند عادي ديگر در معرض رد و انكار, يا حتي ابطال است و به هر حال آثار حكم را ندارد, زيرا في نفسه لازم الاجرا نيست. گرچه با ثبت سازش نامه در دفترخانه مي توان اطمينان بيشتري براي اجراي آن تحصيل نمود و آن را از تعرضات بعدي مصون داشت, ولي گاه هزينه ثبت چنين سندي مانع از اين مي شود كه طرفين به آن رضايت دهند. اما در حالت دوم مي توان سازش نامه را به صورت گزارش اصلاحي نزد دادگاه ثبت كرد و اين نقطه عطف بحث ما است _ با ارجاع امر به داوري همراه با اذن به داوران براي سازش, موضوع را حل و فصل مي توان نمود و از همه آثار مترتب بر حكم داوري استفاده كرد.
۱۳. چنانكه مي دانيم يكي از انواع داوري, داوري مبتني بر سازش به معناي وسيع و عام آن, يا لسان قانون مدني صلح در مقام رفع منازعه است (ماده ۷۵۲ ق.م.). بسياري از فقهاي اماميه مانند شيخ انصاري و ميرزائي نائيني هم صلح و سازش را متضمن تسالم دانسته و جوهر آن را گذشت و صرفنظر كردن از حق دانسته اند كه مصداق آن هم در مقام معامله است و هم در مقام رفع منازعه موجود يا احتمالي و آتي. به هر حال ماده ۷۶۱ ق.م. صلح در مقام منازعه را قاطع دعوا مي داند, كمااينكه ماده ۶۵۹ آيين دادرسي مدني نيز همين معني را متذكر و داوري مبتني بر سازش يا كد خدامنشي را همانند داوري مبتني بر قانون, لازم الاجرا دانسته است. طبق ماده مذكور:
در صورتيكه داورها اختيار صلح داشته باشند مي توانند دعوا را به صلح خاتمه دهنند. در اين صورت صلح نامه اي كه امضاي داورها رسيده باشد, قابل اجرا خواهد بود.
مضمون اين ماده همان است كه در اصطلاح خارجي compositeur amicable ياداوري كدخدامنشي گفته مي شود و گاه داوري براساس عدالت و انصاف ( exaequo et bono) نيز ناميده مي شود. هر چند بعضي بين اين دو مفهوم مختصر تفاوتي قائلند اما اينكه هر دو قسم, نوع ديگر داوري, يعني داوري بر مبناي قانون است, متفق عليه است. باري, هم در داوري داخلي و هم در داوري بين المللي, داوران در صورتي اجازه دارند به صورت دوستانه و سازش دعوا را حل و فصل كنند كه طرفين صريحاً چنين اجازه اي به ايشان داده باشند.
۱۴. گرچه از نظر تئوري, داوري مبتني بر سازش يكي از انوااع داوري است, اما مسلماً اين مقادار كافي نيست كه بگوييم وكيل در سازش, وكيل در ارجاع به داوري نيز هست زيرا ماده ۶۲ قانون آيين دادرسي مدني آن دو را جدا كرده و براي هر كدام داشتن اجازه را براي وكيل شرط مي داند. بالعكس هم نمي توان گفت وكيل در داوري, مجاز به سازش است, زيرا آن هم محتاج اذن موكل است و به ويژه داوري بر مبناي سازش موكول به اجازه اصحاب دعوا است (ماده ۶۵۹ آ.د.م.).
بهر حال, لازم نيست وكيل براي انجام تكليف موضوع ماده ۳۱ قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري مصوب ۱۳۵۶ داراي اختيار سازش باشد زيرا سعي در سازش تكليفي است كه قانونكذار به عهده وكلا نهاده است. اما هرگاه مساعي وكيل به نتيجه برسد و بخواهد موافقتنامه را امضا كند, طبعاً بايستي داراي اختيار سازش باشد. همچنانكه براي ارجاع دعواي موكل به داوري بايد اجازه خاص داشته باشد (ماده ۶۲ آ.د.م.). گرچه در عمل معمولاً وكلا اين قبيل اختيارات را هنگام قبول وكالت از موكل مي گيرند اما اگر هم در وكالتنامه قيد نشده باشد, مي توان بعداً اذن در سازش يا ارجاع دعوا به داوري با اجازه سازش داوران و تعيين داور را از موكل گرفت.
۱۵. چنانكه اشاره شد, سازش كه به طور غير رسمي و عادي انجام شده باشد در معرض خظر و تشكيك است اما سازش حاصل از داوري مطمئن تر است. به عبارت ديگر فرق مهمي كه سازش منتج از داوري باسازش يا تسالم به معناي عرفي دارد اين است كه سازش مبتني بر داوري به صورت راي داوري تسجيل و ثبت مي شود كه همه آثار راي را در خود دارد كه مهم ترين آنها عبارت است از اولاً ؛ لازم الاجرا بودن راي و صدور اجرايئه بر اساس آن و ثانياً؛ شمول قاعده امر مختوم نسبت به دعوا. در حاليكه سازش به طرق غير رسمي و عادي حداكثر نوعي اقرار يا تعهد به وصول و ايصال حق يا تسويه حساب است كه اگر نهايي نشود, لازم الرعايه نيست (ماده ۶۳۱ آ.د.م.). مضافاً مانند هر عمل حقوقي يا معامله ديگري مي تواند در معرض معارضه قرار گيرد و محل نزاع باشد. حتي اگر سازش در محضر دادگاه انجام گيرد يا به تاييد دادگاه برسد و به صورت گزارش اصلاحي در آيد, گرچه امتياز ماده ۶۳۰ آ.د.م. استفاده مي كند و مفاد گزارش اصلاحي مانند حكم دادگاه قابل اجرا است, اما باز هم در معرض خطر است زيرا به نظر عده اي از علماي حقوق گزارش اصلاحي اثر امر مختوم را ندارد و عمل قضايي نيست كه دادرس به دنبال رسيدگي, انشاء حكم كرده باشد و از اين رو حتي مي توان ابطال آن را به علت اشتباه يا مخالفت با نظم عمومي خواست يا به علت وجود عيب, فسخ آن را از دادگاه درخواست نمود, مگر خيارات ساقط شده باشد.
۱۶. بنابراين, رعايت غبطه و صلاح موكل ايجاب مي كند كه در ختم و حل و فصل دعواي او از طريق سازش يا موافقت با سازش در دعوايي كه عليه او طرح شده, از پوشش هاي قضايي و قانون موجود استفاده شود كه مطمئن ترين آن استفاده از اسلوب داوري با اجازه سازش است. شك نيست كه سپردن اختيار صلح دعوا به دست داوران امر حساس و مهمي است كه بايد در نهايت دقت و امساك صورت گيرد. در عمل نيز گاه طرفين ترجيح مي دهند راساً اقدام به صلح كنند و هرگاه دعواي خود را به ثالث (داور) ارجاع نمايند بيشتر انتظار دارند راي او را در مقام مرافعه و منازعه داشته باشند _ يعني داوري براساس قانون را به جاي داوري كدخدامنشي ترجيح مي دهند _ اما اين دو مانعه الجمع نيست و مي توان در قرارداد داوري قيد كرد كه داوران پيشنهاد خود براي صلح را ظرف مدت معيني به طرفين ارائه كنند و هرگاه متفقاً به آن رضايت دادند, به صورت راي داوري در آيد و در غير اينصورت داوران به دعوا رسيدگي و راي ترافعي صادر نمايند. بهر حال, مبادرت به هر يك از اين طريق براي سازش مي تواند با استفاده از امكانات و تسهيلاتي كه دفتر سازش و داوري كانون وكلا ارائه مي كند, انجام شود.
۱۷. تشويق و ترفيب اصحاب دعاوي به سازش, چنانكه در ماده ۳۱ قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري براي وكلا مقرر شده, هميشه موفق نيست و گاه در شروع كار مصلحت نيست و ممكن است وكيل غبطه موكل خود را در طرح دعوا بداند كه در اينصورت بايد خو را براي يك درگيري قضايي در دادگاه با مشكلات و هزينه هاي آن آماده كند. معذلك هنوز راه حل ديگري براي اجتناب از اين مشكلات و هزينه ها باقي است و آن ارجاع دعوا به داوري است. افزون بر اين, مصلحت اقتصادي موكل و گاه نوع دعوا و پيچيدگي و تخصصي بودن آن اقتضا مي كند كه حل وفصل آن به حقوقدانان متخصص و مجرب سپرده شود تا اينكه به محاكم دادگستري و قضات پر مشغله ارجاع گردد. كمااينكه بسيار پيش آمده كه خود قضات هم به لحاظ طبع پيچيده و فني يا تخصصي پرونده, طرفين را دعوت وتشويق كرده اند كه دعواي خود را به داوري اشخاص مطلع بسپرند تا نتيجه مطمئني حاصل شود.
دراينگونه موارد وظيفه وكيل است كه با تفهيم موضوع به موكل و حتي به طرف دعوا يا هماهنگي و تفاهم با وكيل او, توافق كنند كه دعوا به داوري ارجاع شود و از حقوقداناني كه در موضوع منازعه داراي اطلاعات و تجربه هستند به عنوان داور استفاده كنند. در چنين صورتي نيز_ بمانند سازش _ دفتر سازش و داوري كانون وكلا مي تواند مفيد و موثر واقع شود و خدمات و تسهيلاتي را در اختيار طرفين و وكلاي ايشان قرار دهد.
نخستين گام
۱۸. تشكيل دفتر سازش و داوري در كانون وكلا مي تواند نقش بسيار مهمي در تشويق و ترغيب و تسهيل سازش و داوري ايفا كند و گامهاي نخست را در راه تاسيس انجمن سازش و داوري بردارد. چنانكه اشاره رفت (شماره ۷) بنظر ما وقت آن رسيده است كه عجالتاً كانون دفتر براي اين امر تدارك كند و فهرستي از حقوقدانان و كارشناسان و اهل فن در رشته هاي مختلف فراهم نمايد و امكانات لازم را در اختيار متقاضيان قرار دهد. اين كار عام المنفعه است و همه از آن مستفيد مي شوند, منتهي وكلاي دادگستري به لحاظ ارتباط صنفي و سازماني كه با كانون دارند بيش از ديگران سود خواهند برد و در موفقيت آن نقش بيشتري دارند. شك نيست كه چون اين دفتر در جريان نواع دعاوي و اسرار شغلي و حرفه اي اصحاب دعوا و نيز وكلاي آنها قرار مي گيرد بايد نهايت مراقبت در تشكيل و اداره آن بعمل آيد.
۱۹. در مراحل بعدي و با گسترش اين دفتر و تبديل آن به يك سازمان با انجمن تشكيلاتي با ساختار مناسب, كانون مي تواند نقش مهم تري هم ايفا كند. به اين معني كه در كنار و در راستاي داوري موضوع قانون آيين دادرسي مدني كه اصطلاحاً داوري خاص يا موردي (adhoc) ناميده مي شود, داوري هاي سازماني تحت ضوابط و تشريفاتي كه انجمن سازش و داوري كانون تدوين مي كند, انجام گيرد و هرگاه طرفين قواعد داوري اين انجمن را پذيرفته باشند, انجمن خدمات لازم را ارائه نمايد, مانند اين كه دبيرخانه آن لوازم كار و مقدمات امر داوري را فراهم كند و امكانات لازم را در اختيار طرفين قرار دهد, ابلاغ دادخواست و لوايح, راي داوري, مكاتبات اداري بين طرفين, نظارت بربرگزاري جلسات داوري را انجام دهد, و مشكلات و موانع اتفاقي كه در حين داوري پيش مي آيد و رفع آن موكول به ملاحظه يا مساعدت شخصي غير از اصحاب دعوا يا داوران است, حل كند مانند نصب داور طرف ممتنع يا داور رئيس يا رسيدگي به جرح داور وغيره. البته تهيه وتنظيم ضوابط و قواعد داوري انجمن سازش و داوري كانون بايد توسط اهل فن صورت گيرد, و به ويژه توجه شود كه در چارچوب موازين مقرر در باب هشتم قانون آيين دادرسي مدني تدوين شود تا از امتيازات قانوني آن به ويژه از حيث اجراي حكم داوري, بهره مند گردد. علاه بر اين, حضور كانون وكلا در مركز سازش ها و داوريها بدون شك بايد به صورت غير انتفاعي باشد و هيچگونه ماخله اي در آزادي عمل طرفين و وكلاي ايشان در انجام سازش يا برگزاري داوري نكند. نقش كانون وكلا مانند همه سازمان ها و موسسات سازش و داوري, بيشتر نقش حمايتي يا خدماتي و اداري _ و نه قضايي_ خواهد بود ورسيدگي و حل وفصل دعوا و صدور راي بايد بطور كامل در اختيار داور يا هيات داوري منتخب طرفين قرار داشته باشد. بهر حال, طراحي انجمن سازش و داوري و تشكيلات آن محتاج تامل و تعمق كافي است و در پرتو همين دورانديشي ها و تامل ها است كه موفقيت و اعتبار آن تحصيل و تضمين خواهد شد. شتاب زدگي و نزديك انديشي بهيچ وجه با چنين كار مهمي مناسبت ندارد.
۲۰ . خوشبختانه كانون وكلاي دادگستري مركز, مدتي است مساله داوري را دستور كار خود قرارداده و كميسيون داوري مركب از حقوقدانان و وكلاي مجرب و متخصص در امور قضائي و داوري تشكيل داده است. اما آنچه در حال حاضر كانون مي تواند انجام دهد و في الواقع در حكم گامهاي نخستين به سوي تشكيل انجمن سازش و داوري است عبارت است از:
الف. تشكيل دفتر در كانون به نام دفتر سازش و داوري كه تحت نظر كميسيون داوري كانون عمل مي كند.
ب . تشويق وكلا به اينكه در انجام وظايف حرفه اي وبا رعايت غبطه موكل از اسلوب داوري بيشتر استفاده كنند, و سعي كنند دعوا را با سازش يا داوري خاتمه دهند.
ج . فراهم كردن آرشيوي از حقوقدانان, وكلا, اساتيد و نيز متخصصين و كارشناسان در رشته هاي مختلف.
د. پيشنهاد شخص يا اشخاصي به متقاضيان به عنوان سازش دهنده يا داور, تا در صورت تمايل از ايشان استفاده كنند.
هـ . ارائه هرگونه خدمات اداري و تدارك امكانات براي برگزارش سازش ها يا داوريها, به درخواست طرفين يا داوران يا سازش دهندگان.
و . نصب اعضا, ريس هيات داوري, در صورتيكه طرفين توافق و درخواست نمايند.
ز. همكاري با دستگاه قضايي براي مواردي كه دادگاه دعوا را به داوري ارجاع مي كند, و ارائه خدمات لازم.
۲۱. درست است كه موفقيت هركار بزرگي, محتاج احتياط ر قدم هاي اول است اما مادام كه همين قدم ها برداشته نشود هيچگاه آن كار به سامان نمي رسد. در شرايط فعلي, برداشتن اين گامه در نيل به مقصود بزرگي مانند تاسيس انجمن سازش و داوري از جانب كانون وكلا مطمئن تر و قابل اعتماد تر است و فضل تقدم آن نيز براي كانون خواهد ماند. مستفيد و منتفع از چنين امري, نه فقط اصحاب دعوا بلكه دستگاه قضايي كشور نيز هست زيرا با تشويق و سوق دادن مردم به سازش و داوري, قسمت عمده اي از وقت و امكانات دستگاه قضايي آزاد مي شود كه مي تواند در اختيار دعاوي مهم تر و اساسي تر كه از طريق سازش يا داوري قابل حل و فصل نيست, قرار گيرد.
۱. مثلاً در ايران از اولين قانون تشكيلات و اصول محاكمات ۱۲۹۰ (۱۳۲۹ قمري) تا تصويب قانون آيين دادرسي مدني ۲۵ شهريور ۱۳۱۸ و اصلاحات متعدد متعاقب آن كه مهم ترين آن تا قبل از پيرزي انقلاب قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري ۱۳۶۵ بوده است, همواره بنيادهاي اصلي حل و فصل دعاوي ثابت مانده و حسب نيازها اصلاحاتي در ساختار دادگستري, تعديل مراحل رسيدگي, تغيير نصاب صلاحيت محاكم, موازين و تشريفات رسيدگي و از اين قبيل انجام شده است. در كنار آن, از همان زمان تصويب قانون اصول محاكمات ۱۲۹۰ شمسي, اسلوب ديگر حل و فصل دعاوي يعني داوري هم حفظ شده و عمده ترين تغييرات آن طي قانون هاي ۱۳۰۶ و ۱۳۰۷ و ۱۳۰۸ در باب حكميت بوده تا اينكه با تصويب قانون آيين دادرسي مدني در ۱۳۱۸, باب هشتم آن به داوري اختصاص يافته است. پس از پيروزي انقلاب هم, عليرغم بعضي مخالفت ها كه با سيستم رسيدگي و تشكيلات قضايي دادگستري مي شد و عده اي با اين استدلال كه تشكيلات و سازمان دادگستري ماخوذ از غرب (فرانسه) است, آن را براي نظام قضايي اسلامي مناسب و هماهنگ نمي دانستند, وئلي ساختار اصلي آن كمابيش حفظ شده و فقط در درون تغييراتي كرده است.
۲. اغلب نويسندگان كتاب آيين دادرسي, بحث در داوري را در مقوله سازمان قضايي و در كنار بحث از تشكيلات قضايي آورده اند. ر.ك. دكتر احمد متين دفتري آيين دادرسي مدني و بازرگاني چاپ پنجم, ۱۳۴۰, ص ۲۴ به بعد.
۳. در مورد مساله ابلاغ راي داوري و مسائل و فروغ مختلف آن, ر.ك. دكتر جواد واحدي ابلاغ راي داوري مجله دانشكده حقوق دانشگاه تهران, شماره ۳۰ دي ماه ۱۳۷۲, ص ۱۳۷.
۴. نحوه تبادل لوايح و ساير امور اداري يا شبه قضايي جريان داوري حكم خاصي در مقررات آيين دادرسي مدني ايران ندارد و در اختيار داوران است اما در مورد ابلاغ راي داوري ماده ۶۶۱ آ.د.م. ابلاغ آن را به عهده دادكاهي كه دعوا را به داوري ارجاع كرده يا دادگاهي كه صلاحيت رسيدگي به اصل دعوا را دشته محول نموده كه مدير دفتر امر رئيس دادگاه امر ابلاغ را انجام مي دهد. هرگاه محكوم عليه ظرف ۱۰ روز حكم را طوعاً اجرا نكند, دادگاه مكلف است به درخواست ذينفع اجرائيه صادر كند (ماده ۶۶۲ آ.د.م.). چنانكه پياست ابلاغ راي بايد از طريق مدير دفتر دادگاه صورت گيرد و الا آثار ابلاغ (شروع مواعد) را به دنبال نخواهد داشت.
۵. رويه عملي محاكم نيز به تبعيت از قانون حاكي از آن است كه قوانين مذكور, به علت عدم لغو و نسخ به لحاظ مغايرت احتمالي با شرع, همچنان معتبر و مجري هستند. علاوه بر اين, بسياري از فقها نيز داوري موصوف را بلامانع و معتبر دانسته اند. ر.ك. آيت الله علدالكريم موسوي اردبيلي قاضي تحكيم در نظام قضاي اسلامي فصلنامه حق شماره ۵, ص ۱۲.
۶. اينكه حقوق ايران نهاد داوري را به رسميت مي شناسد و مقررات و احكام آن در باب هشتم قانون آيين دادرسي مدني آمده است, مطلب روشني است. با اين همه, زماني اين بحث در گرفته بود كه داوري موضوع قانون مذكور با قاضي تحكيم كه در كتب فقهي آمده است يكي نيست, زيرا در قاضي تحكيم, اجتهاد شرط است و فقط اذن مستثني است, در حاليكه در داوريهاي عرفي ممكن است داور يا داوران غير مجتهد باشند. اين شبهه صحيح بنظر نمي رسد, زيرا فارغ از جنبه هاي فقهي قضيه, اولاً ؛ مسائل و شكايات جزايي كه از مقوله ولايات است و در صلاحيت قاضي ماذون است, موضوعاً قابل ارجاع به داوري عرفي نيست. ثانياً : در امور مدني كه با راي داوي حل و فصل مي شود اگر طرفين به آن تمكين نمايند مشكلي نيست و هرگاه محكوم عليه تمكين نكند ناگزير بايد اجرائيه صادر شود و دادگاه صادركننده اجرائيه كه در واقع قاضي ماذون است, در اين مرحله مراقبت لازم را از حيث انطباق حكم داوري با موازين قانون خواهد نمود و با دستور اجرا عملاً حكم داوري را تنفيذ مي نمايد.
۷. دكتر محسن محبي, راهنماي درج شرط داوري, ضميمه هفته نامه اتاق بازرگاني بين المللي , شماره ۱۰ (۱۳۶۶).
۸ .مدتي است دفتر حقوقي اتاق بازرگاني و صنايع و معادن ايران آگهي منتشر مي كند كه طبق قانون تشكيل اتاق , مبادرت به داوري خصوصي و محدودي در پاره اي اختلافات و مسائل فيمابين اعضاي اتاق مي كند. ولي اين داوري ها از نوع داوري صنفي و با قلمرو محدود است كه هر واحد يا سازماني مي تواند براي امور داخلي و صنفي خود داشته باشد و البته ربطي به موضوع بحث ما ندارد. داوري در بورس اوراق بهادار نيز از جمله داوريهاي صنفي و در عين حال اجباري است كه مطابق قانون تشكيل بورس اوراق بهادار صرفاً براي حل و فصل اختلافات كارگزاران و مشتريان بورس تشكيل مي شود (ر.ك. قانون بورس اوراق بهادار, مصوب ۱۳۴۵ كه ماده ۱۷ آن مقرركرده هيات داوري بورس كه بطور دائم تشكيل مي گردد به اختلافات كارگزاران با يكديگر و به اختلافات بين فروشندگان يا خريداران با كارگزاران كه از معاملات بورس ناشي گردد, رسيدگي مي كند. پس از فعال شدن مجدد بورس در سال ۱۳۶۸ و زماني كه نگارنده عضو هيات داوري بورس بود آيين نامه هيات بورس تنظيم و در سال ۱۳۷۰ به تصويب شوراي بورس رسيد).
۹. ماده ۳۴ قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري مصوب ۱۳۵۶ مقرر نموده: ... ميزان حق الوكاله وكيل در مواردي كه قبل يا بعد از اقمه دعوا به سازش ختم مي شود و نيز انواع وسائل تقدير مادي و معنوي از وكلايي كه براي ختم دعاوي به سازش مساعي فوق العده ابراز نمايند... طبق آيين نامه اي خواهد بود كه به تصويب وزارت دادگستري مي رسد.... نگارنده به چنين آيين نامه اي دست نيافت.
۱۰. طبق ماده ۶۵۹ آ.د.م. داوري مبتني بر صلح و سازش موكول به اختيار داوران است. در مورد مقررات داوري بين المللي در مورد داوري مبتني بر سازش, ر.ك. مثلاً ماده ۱۳۴ قواعد داوري اتاق بازرگاني بين المللي (ICC) (۱۹۸۸), ماده (۳) ۲۸ قانون نمونه اوري آنسيترال (۱۹۸۵), نيز ماده (۲)۳۳ قواعد داوري انسيترال كه با اصلاحاتي در ديوان داوري دعاوي ايران ايالات متحده نيز اجرا مي شود.
۱۱. دكتر ناصر كاتوزيان, اعتبار امر قضاوت شده,انتشارات كانون وكلا, چاپ سوم, ۱۳۶۸, ص ۱۳۵.
بالا
فهرست اصلي
* مروري اجمالي بر نظريه تعهد به دادن اطلاعات در قرارداد ازديدگاه حقوق فرانسه ـ عباس قاسمي حامد
عباس قاسمي حامد
مروري اجمالي بر نظريه تعهد به دادن اطلاعات در قرارداد ازديدگاه حقوق فرانسه
پيشگفتار
نقش تعيين كننده و روز افزون اطلاعات در انعقاد و اجراي قرارداد و ضرورت آشنايي با آثار حقوقي و قضايي آن در روابط پيچيده قراردادي, كشورهاي توسعه يافته را از سالها قبل به بررسي و طرح نظريه تعهد به دادن اطلاعات در قرارداد وادار نموده است. تكرار مشكلات مشابه كشورهاي مزبور در كشورهاي در حال توسعه و وجود روابط بين المللي و گسترش ببش از پيش حقوق مصرف, بررسي نظريه مزبور را براي كشورهاي درحال توسعه و از جمله جمهوري اسلامي ايران امري اجتناب ناپذير مي نمايد.
تقديم لايحه حمايت از حقوق مصرف كنندگان به مجلس شوراي اسلامي در تاريخ ۲۴/۳/۱۳۷۲ جهت طي تشريفات قانوني كه بنا به پيشنهاد سازمان برنامه و بودجه در جلسه مورخ ۸/۲/۱۳۷۲ به تصويب رسيده است, گوياي وجود مشكلات مذكور است.
از طرف ديگر چون نظريه مورد بحث با عنوان تعهد به دادن اطلاعات در قرارداد به شكل كلي آن در مباحث و منابع فقهي و حقوقي ما مورد بحث و بررسي قرار نگرفته است, ضرورت فقهي ما اقتضا مي نمايد تا همچون فقهاي بزرگ گذشته به پاسخگويي ضرورتهاي زمان خود روي بياوريم و براي اجتناب از گرفتاري به مشابهت هاي مفاهيم حقوقي نظام هاي ديگر حقوقي, اين نظريه را در نظام حقوقي اسلام و به دنبال آن در نظام حقوقي جمهوري اسلامي ايران مورد بررسي قرار دهيم.
در همين راستا مقاله حاضر با عنوان: مروري اجمالي بر نظريه تعهد به دادن اطلاعات در قرارداد ازديدگاه حقوق فرانسه تقديم حضور فقها, حقوقدانات, طلاب, دانشجويان حقوق و بالاخره تمامي علاقمندان مباحث حقوقي مي گردد, با اين اميد كه به همت اين عزيزان به تحليلي صحيح از نظريه حاضر در نظام حقوقي خود دست يابيم, تا شايد به بركت اين دست مايه و با بهره گيري از تجارب عملي نظامهاي حقوقي ديگر و تا جايي كه مخالف مباني ما نباشد, زمينه اي براي وضع قوانيني سنجيده و موثر در مبحث مزبور و در جهت رفع مشكلات امروز و فرداي جمهوري اسلامي ايران ايجاد شده باشد.
منبع اصلي مقاله حاضر, پايان نامه دوره D.E.A. نگارنده با عنوان تعهد به دادن اطلاعات پيش قراردادي در رشته حقوق خصوصي است كه در سپتامبر ۱۹۹۴ ميلادي و با توجه به آخرين نظريات حقوقدانان فرانسوي در دانشكده حقوق و علوم سياسي دانشگاه رن پذيرفته شده است اگر چه در پايان نامه مذكور آخرين نظريه اي كه در سال ۱۹۹۲ ميلادي در اين زمينه مطرح شده بعضاً مورد نقد و بررسي قرار گرفته است اما در مقاله حاضر سعي بر اين بوده تا از اظهار نظر شخصي پرهيز شده و مطالب آورده شده, نظريات حقوقدانان فرانسوي باشد؛ چرا كه هدف اول اين نوشته صرفاً آشنايي مقدماتي با نظريه تعهد به دادن اطلاعات در قرارداد است, اما به هر حال حقوقدانان فرانسوي نيز در تمامي موارد اتفاق نظر ندارند و نوشته حاضر نيز خالي از ترجيح بعض نظريات ايشان نمي باشد.
در خاتمه يادآوري اين نكته ضروري است كه براي دو نشدن از هدف اوليه اين مقاله (آشنايي مقدماتي با نظريه تعهد به دادن اطلاعات در قرارداد) و حفظ مبناي طرح اصول كلي (كه روش صحيح طرح هر مطلب تازه است) از بيان مباحث تفصيلي و ارجاعات مكرر پرهيز شده است, اما براي استفاده بيشتر محققين, منابع مورد استفاده در اين پايان نامه در خاتمه مقاله حاضر تقديم حضور علاقمندان مي گردد.
با اين نگاه كه تعيين موقعيت نظريه تعهد به دادن اطلاعات در قرارداد در فقه اماميه و به دنبال آن در حقوق ايران ضرورتي اجتناب ناپذير بوده و دومين هدف اصلي مقاله حاضر است (ولي بررسي آن از مجال اين مقاله خارج بوده و بر عهده مقالات بعدي خواهد بود), اميد است نظرات اساتيد محترم حوزه و دانشگاه و ديگر صاحبنظران, گامهاي بعدي طرح و بررسي اين نظريه را در نظام حقوقي ما فراهم نموده و تكميل كننده مطاعات تطبيقي نگارنده باشند.
مقدمه
سالها حقوقدانان فرانسوي بر اين عقيده بودند كه در فرض فقدان مقررات خاص, تعهدي بر دادن اطلاعات به طرف ديگر قرارداد وجود ندارد؛ چرا كه در جامعه اي آزاد هر كس مي بايست در پي كسب اطلاعات مورد نياز خود باشد. در همين راستا در مبحث بيع, ضرب المثلي مبني بر ضرورت كنجكاوي مشتري مبناي عمل قرار گرفته است.
به تدريج با بروز تفاوت قابل توجه در ميزان اطلاعات طرفين, نسبت به موضوع و شرايط قرارداد و چگونگي به كارگيري و اجراي آن فرض بر عدم تساوي درجه آگاهي طرفين قرارداد شد و زمينه طرح تعهد به دادن اطلاعات در قرارداد مطرح گرديد. مبناي اين فرض, تفاوت درجه آگاهي و صلاحيتهاي طرفين در موارد مذكور بوده, خصوصاً در مواردي كه عقد, مابين متخصص و مصرف كننده منعقد مي شد.
به عبارت ديگر متعهدي كه به علت دسترسي به اطلاعاتي در مورد موضوع قرارداد و چگونگي به كارگيري آن و همچنين در مورد شرايط انعقاد قرارداد و اجراي آن از آگاهي بيشتري _ نسبت به طرف مقابل _ برخوردار بوده و به همين جهت داراي موضعي برتر در زمينه هاي مزبور مي گردد, ملزم خواهد بود طرف ديگر را نسبت به اطلاعات مورد نياز او در زمينه مطالب ياد شده آگاه سازد. فرض مورد بحث نسبت به متخصصي كه نوعاً از دانش خاص در زمينه هاي مطروحه برخوردار است و برحسب ضرورت شغلي مي بايست از اطلاعات ضروري حرفه خودآگاه باشد به واقعيت نزديكتر است.
الف _ ضرورت اجتماعي
بر طبق اصل استقلال اراده كه برگردان نظريه فردگرايي قرن نوزده ميلادي است, تعهد قراردادي بطور روزافزون بر اراده طرفين قرارداد استوار مي گشت , اما آزادي قراردادي قرن نوزده ميلادي كه بر خاسته از كد ناپلئون و محصول اصل استقلال اراده بود به پايمال شدن حقوق طرف ضعيفتر بوسيله طرف قوي منتهي مي گرديد؛ چرا كه آزادي قراردادي در مواردي كه طرف قرارداد از آن آزادي بهره اي نمي برد چيزي جز يك فريب نبود؛ چنانكه براي كارگران, مشتريان شركتهاي بيمه _ كه مي بايست بر طبق شرايط تحميلي اين شركتها خود را تحت پوشش قراردادي از پيش نوشته شده بيمه قرار دهند_ و بطور اعم براي تمام كساني كه قراردادهاي الحاقي و از پيش نوشته شده را امضا مي نمودند يك الزام به انعقاد قرارداد, خصوصاً به همان شكل از پيش تهيه شده وجود داشت. ظهور چنين قراردادهاي تحميلي كه توسط قانونگذار در قانوني مدني فرانسه پيش بيني نشده بود منجر به مداخله قانونگذار در جهت برقراري تعادل قراردادي گرديد و اين تمايل به ايجاد تعادل نسبت به قراردادهاي في مابين متخصصين و غير متخصصان بيشتر از ساير قراردادها محسوس بود.
امروزه مي توان ادعا نمود كه مفهوم فردگرايي و آزادي قراردادي در اثر وجود ضرورتهاي اجتماعي دستخوش تحولاتي شده است؛ به عبارت ديگر, براي برقراري تعادل قراردادي, ضرورت حمايت طرف ضعيفتر_ در مقابل متخصص بوسيله اعطاي امكاناتي كه ابراز اراده اي كامل را براي او ميسر سازد بتدريج مطرح شد؛ بدين معني كه صرف وجود اراده آزاد و واضح و بدون ابهام براي انعقاد عقد كافي نيست, بلكه اين اراده مي بايست مبتني بر تعقل و محاسبه و سنجش باشد؛ براي دستيابي به چنين اراده اي, برخورداري از اطلاعات راجع به موضوع قرارداد و چگونگي به كارگيري آن و همچنين راجع به شرايط انعقاد قرارداد و اجراي آن, نقشي اساسي و بنيادين ايفا مي نمايد. در همين راستا و به جهت پيچيدگي فني روز افزون محصولات و خدمات كه وجود اطلاعات گوناگوني را طلب مي نمايد, قانونگذار فرانسوي به سمت تدوين قواعد شكلي در قراردادها متمايل گرديد, اما الزام به رعايت اين قواعد شكلي با هدف برقراري تعادل قراردادي بين متخصص بهره مند از اطلاعات لازم و مصرف كننده غير متخصص, با آزادي قراردادي قرن نوزده ميلادي كه محصول اصل استقلال اراده بوده, همخواني نداشت.
قضات نيز سهم خود نسبت به اين تحول اجتماعي بيگانه باقي نماندند و با هدف همگامي با اين حركت , بطور موسع نظريه عيوب رضا را براي تامين رضايي سنجيده و سالم به كار بردند؛ به عبارت ديگر ايشان با تمسك به مواد ۱۱۰۸ به بعد قانون مدني فرانسه و خصوصاً عناوين اشتباه , تدليس و عيوب مخفي سعي نمودند تا براي وضع ضمانت اجراي نقض تعهد بر دادن اطلاعات مبنايي قانوني بيابند.
بدنبال ظهور اين تحول و وجود ضرورت اجتماعي, قانونگذار فرانسوي با هدف ايجاد تعادل قراردادي, گروهي از طرفين قرارداد را تحت عنوان مصرف كننده شناسايي نمود و اين شناسايي بدنبال تحول مزبورضرورتي اجتناب ناپذير بود.
ب _ تحول تاريخي
مقارن تدوين قانون مدني فرانسه در سالهاي ۱۸۰۴ ميلادي, محاكم تنها نقش مفسر قانون و اراده طرفين قرارداد را ايفا مي نمودند, در نتيجه براي ايجاد موازنه اي قراردادي, قضات تنها به طرق سنتي و موارد مذكور در مواد قانوني تمسك مي جستند؛ اما بتدريج براي ايجاد موازنه مزبور, طرق جديدي چون دارا شدن غير عادلانه و تعهد به دادن اطلاعات توسط قضات به كار گرفته شد. وسيله توجيه اين شيوه هاي نوين, اراده ضمني طرفين قرارداد _ مبني بر قبول تعهد به دادن اطلاعات _ در هنگام تشكيل عقد بود؛ اما امروزه اين توضيح فرضي كافي به نظر نمي رسد, زيرا ديگر اين اعتقاد حاكم است كه: قضات براي برقراري تعادل قراردادي است كه به اين نوع تعهد تمسك مي نمايند.
ظهور يك نابرابري غير قابل اغماض در اطلاعات, بين طرفين قرارداد, خصوصاً بين افراد عادي و يا به عبارت ديگر طرف ضعيف و افراد متخصص و همين طور در قراردادهاي الحاقي و از پيش نوشته شده, موجب تحولي جديد در حقوق قراردادها گرديد. اين تحول كه مبتني بر رعايت اصل حسن نيت در روابط قراردادي است, مشخصه حقوق معاصر قراردادها است و اگر چه نظريه تعهد به دادن اطلاعات نيز با بهره گيري از چنين مبنايي اخلاقي و در راستاي چنين تحولي بوسيله مقاله معروف ميشل ژوگلار مطرح گرديد, اما قانونگذار فرانسوي از سالها قبل با ملاحظه ضرورت اجتماعي كه در عنوان قبلي به آن اشاره شد و با هدف حمايت از مصرف كننده پا به ميدان نهاده بود. به عبارت ديگر, قبل از طرح فكر مزبور به صورت نظريه توسط ميشل ژوگلار در سال ۱۹۴۵ ميلادي و پس از اعمال مجازاتهاي مدني ناشي از نقض اين تعهد _ ضمني _ در قراردادها بوسيله قضات فرانسوي, بصورت تصميمات موردي _ و نه بصورت يك نظريه منسجم_ زمينه طرح نظريه مورد بحث به تدريج و با الهام از رويه قضايي توسط قانونگذار فراهم شده بود.
اولين قانون مهمي كه با هدف حمايت از مصرف كننده به تصويب رسيد, قانون منع تقلب در بيع كالاها و مغشوش نمودن مواد خوراكي و محصولات كشاورزي در سال ۱۹۰۵ ميلادي بود و بدنبال آن مقررات مربوط به قيمت كالا كه نقش مهمي در حمايت از اين گروه بازي مي نمود در سال ۱۹۴۵ ميلادي به تصويب رسيد.
امروزه با عنوان حمايت از مصرف كننده, سلسله مقرراتي در مقابل تهيه كنندگان كالا و ارائه دهندگان خدمات به تصويب رسيده كه قواعد شكلي آن با اصل استقلال اراده همخواني ندارند ولي زمينه ساز ايجاد رضاي سالم قراردادي بوده و در حين اجراي قرارداد نقش موثري ايفا مي نمايند.
به موازات تدوين قوانين حمايت از مصرف كننده, نهادهايي اداري چون: سرويس اداري جلوگيري از تقلب و پليس اقتصادي, موسسه ملي مصرف و ارگانهاي دولتي ديگري به وجود آمدند. همچنين به منظور افزايش سطح اطلاعات و دانش مصرف كننده و در نهايت حمايت از او, تدابير ديگري چون آموزش و ارائه اطلاعات به مصرف كننده در كنار وضع قوانين حمايت از او, توسط قانونگذار فرانسوي درنظر گرفته شد.
ج_ طرح بحث
تعهد به دادن اطلاعات غالباً تعهدي تبعي است. اين تعهد در بعض قسمتها ناشي از قراردادي است كه بر روي موضوعي غير از دادن اطلاعات واقع شده است و در بعض ديگر ناشي از مقدمات قبل از انعقاد قرارداد مزبور مي باشد؛ براي مثال در عقد بيع فروشنده مي بايست مبيع را به گونه اي در اختيار مشتري قرار دهد كه او بتواند چنانكه در مذاكرات مقدم بر عقد و حين عقد مد نظر طرفين بوده از آن مبيع منتفع گردد؛ بنابراين فروشنده بايد اطلاعات لازم را براي بهره برداري هرچه بهتر مبيع, در مواردي كه دستيابي به اطلاعات مزبور بطور معمول براي مشتري ممكن نيست در اختيار او قرار دهد تا او بتواند به گونه اي كه مورد نظر مشترك طرفين بوده از مبيع بهره برداري نمايد؛ به عبارت ديگر تعهد به دادن اطلاعات در عقد مزبور, تعهدي است تبعي كه از عقد بيع ناشي شده است.
از طرف ديگر تعهد به دادن اطلاعات مي تواند ناشي از يك قرارداد مستقل باشد؛ در اين فرض, اطلاعات و تعهد به ارائه آن موضوع عقد مزبور قرار خواهد گرفت. موضوع بحث حاضر, نوع اول يعني تعهد تبعي به دادن اطلاعات است كه به شرح زير در دو قسمت مورد مطالعه اجمالي قرار خواهد گرفت:
مبحث اول: مفهوم تعهد به دادن اطلاعات
مبحث دوم: آثار ناشي از نقض تعهد به دادن اطلاعات
مبحث اول
مفهوم تعهد به دادن اطلاعات
به علت پيچيدگي روز افزون اطلاعات در مورد خدمات و كالاهاي مورد نياز جامعه امروزي و به تبع آن طرح فكر ايجاد تعادل قراردادي, نظريه ضرورت كسب اطلاعات لازم براي انعقاد قرارداد به وسيله كسي كه به اين قبيل اطلاعات نيازمند است به نظريه الزام به دادن اطلاعات از طرف متخصص به طرف ضعيفتر _ كه نوعاً مصرف كننده مي باشد _ تبديل شد. به عبارت ديگر به منظور برخورداري از دانش لازم براي انعقاد توسط مصرف كننده, اطلاعاتي كه در ايجاد رضاي سالم قراردادي نقش خواهند داشت, مي بايست در اختيار او قرار داده شوند؛ اما حمايت از طرف ضعيفتر به همين جا ختم نشده و نظريه ايجاد تعادل قراردادي, با تعهد به دادن اطلاعاتي كه در حسن اجراي هر چه بهتر قرارداد نقش ايفا مي كنند, ادامه مي يابد. بنابراين تعهد به دادن اطلاعات مي تواند ناشي از خود عقد و يا ناشي از مقدماتي قبل از انعقاد آن باشد. در فرض اول, تعهد مورد بحث ماهيت قراردادي خواهد داشت, در حالي كه در فرض دوم داراي ماهيت پيش قراردادي است.
براي آشنايي بيشتر با تعهد به دادن اطلاعات در دو مرحله انعقاد قرارداد و اجراي آن مقدمتاً به بررسي اقسام سه گانه آن پرداخته (بحث اول) و سپس با مباني اخلاقي اين تعهد و شرايط تحقق آن آشنا خواهيم شد . (بحث دوم)
بحث اول: اقسام تعهد به دادن اطلاعات
تعهد به دادن اطلاعات در معناي عام كلمه كه در دو مقطع قبل از انعقاد قرارداد و هنگام اجراي قرارداد مطرح گرديده و بانامهاي تعهد به دادن اطلاعات پيش قراردادي و تعهد به دادن اطلاعات (قراردادي) از آنها ياد شده, در سه قسم متوالي زير مورد بحث و بررسي قرار گرفته است:
_ تعهد به دادن اطلاعات (كلي و ساده)
_ تعهد به دادن اطلاعات راجع به خطرات احتمالي (مادي و قضايي)
_ تعهد به دادن اطلاعات مشاوره اي ( و تفصيلي و موردي قابل تطبيق بر قرارداد)
الف _ تعهد به دادن اطلاعات كلي و ساده
در اين قسم از تعهد به دادن اطلاعات, متعهد ملزم به دادن اطلاعات كلي در مورد خصوصيات اساسي موضوع تعهد و شرايط اجراي آن مي باشد؛ اما اين تعهد از مقوله كداميك از تعهدات تبعي است؟ از جمله تعهدات ناشي از مقدمات قبل از انعقاد قرارداد بوده و يا ناشي از خود قرارداد است؟
در پاره اي از موارد عملاً تفكيك بين تعهد به دادن اطلاعات پيش قراردادي و قراردادي مشكل و بعضاً غير ممكن خواهد بود و به همين جهت در بسياري از موارد قضات در آراي خود اين دو مرحله را از يكديگر تفكيك ننموده اند. با اين وجود آيا مي توان ميزاني براي تفكيك بين اين دو نوع تعهد پيدا نمود؟ و يا اينكه پيوستگي و عدم انفكاك دو مرحله پيش قراردادي و حين اجراي آن مانع از طرح يك چنين ملاكي خواهد شد؟
در پاسخ به سئوال فوق, به نظر مي رسد ملاك كلي براي تفكيك مورد بحث, چگونگي تاثير فقدان اين قسم اطلاعات در قرارداد خواهد بود؛ به عبارت ديگر اطلاعاتي كه فقدان آن موجب معيوب شدن رضاي يكي از طرفين قرارداد مي گردد داراي ماهيت پيش قراردادي است, اما اطلاعاتي كه عدم اعطاي آن بطور مستقيم, تاثيري سوء در حين اجراي قرارداد خواهد گذاشت قراردادي است. علاوه بر آن, منبع تعهد اخير, قرارداد مي باشد در حالي كه تعهد به دادن اطلاعات پيش قراردادي مربوط به مذاكرات قبل از انعقاد قرارداد و حين انعقاد آن است. ميزاني كه به عنوان ملاك كلي تفكيك مطرح گرديد در تمامي اقسام سه گانه تعهد به دادن اطلاعات قابل اعمال خواهد بود.
آثار تفكيك مزبور در مرحله مجازات ناشي از نقض اين تعهد و تعيين ماهيت مسئوليت ناشي از نقض آن پديدار خواهد شد و در فرضي كه مذاكرات قبل از انعقاد قرارداد, به عنوان يك پيش قرارداد قلمداد نشود, تفاوت بيشتر خواهد بود.
وجود اين تعهد در فرض عدم امكان دستيابي ذي نفع به اطلاعات مورد بحث از طرق معمول و عرفي مطرح مي گردد. معمول ترين و در عين حال ساده ترين شيوه ايفاي اين نوع تعهد مطلع نمودن مصرف كننده از طريق الصاق بر چسبهاي داراي اطلاعات لازم بر روي بسته هاي حاوي محصولات توليد شده است.
ب _ تعهد به دادن اطلاعات راجع به خطرات احتمالي
طرح چنين تعهدي ضرورت خود را از تنوع خدمات و كالاهاي موجود, خصوصاً محصولات شيميايي با فرمولهاي شيميايي با فرمولهاي پيچيده در تمامي سطوح جامعه و نياز به رعايت احتياطات و پيش بيني هاي لازم در هنگام استفاده از آنها ودر نتيجه نياز به داشتن اطلاعات متناسب با آن, چه در مرحله مذاكرات قبل از قرارداد و هنگام انعقاد آن و چه در مرحله اجراي قرارداد, كسب مي نمايد؛ چرا كه عدم آشنايي كافي به پيامدهاي حقوقي انعقاد قرارداد ها و قبول خدمات و همچنين مطلع نبودن از خطرات احتمالي ناشي از به كارگيري نادرست محصولات امروزي در بسياري از موارد زيانهاي جبران ناپذيري را به دنبال خواهد داشت.
اين نوع تعهد غالباً در فرض وجود خطرات احتمالي مادي يا قضايي ناشي از فقدان اطلاعات مطرح مي گردد و اين در حالي است كه احتمال وجود خطرات مزبور در فرض تامين اطلاعات كلي و ساده, براي طرف ذي نفع الزاماً مطرح نمي گردد. بنابراني صرف ايفاي تعهد اخير از اسباب سقوط تعهد به دادن اطلاعات راجع به خطرات احتمالي نخواهد بود.
در مبحث تعهد به دادن اطلاعات راجع به خطرات مادي يا قضايي, سعي بر جلب توجه طرف ذي نفع نسبت به خطرات احتمالي و جنبه هاي منفي انعقاد قرارداد مورد نظر و يا به كارگيري موضوع آن است. در همين رابطه ديوان تميز كشور فرانسه درراي صادره ۱۶ آوريل ۱۹۷۵ ميلادي خود مقرر نموده است: برگزار كننده مسابقه رالي اتومبيل كه براي تحت پوشش قراردادن بعضي از زيانهاي احتمالي شركت كنندگان در مسابقه, قراردادي با يكي از شركتهاي بيمه منعقد كرده بوده است بايد توجه شركت كننده را به اين نكته جلب مي نمود كه در قرارداد مزبور, شركت بيمه مسئوليتي در قبال خسارات وارده بردستيار شركت كننده نخواهد داشت. بنابراني جلب ننمودن توجه شركت كننده به جنبه منفي قرارداد _ مهعقد شده بين برگزار كننده و شركت كننده, نسبت به تحت پوشش قرار نگرفتن خسارتهاي وارده به دستيار او _ نهايتاً نقض تعهد به دادن اطلاعات نسبت به جنبه منفي قرارداد و مخاطرات قضايي آن خواهد بود.
بنابراين , موضوع اين تعهد با هدف حمايت طرفين قرارداد و اشخاص ثالث ذي نفع در مقابل خطرات ناشي از انعقاد قرارداد و يا استفاده نادرست موضوع آن, تامين اطلاعاتي خواهد بود كه با مقصود مزبور هماهنگ باشد. ايفاي تعهد مورد بحث در مواردي داراي اهميت است كه انعقاد قرارداد و يا به كارگيري موضوع آن موجب ورود ضرر به يكي از طرفين و يا شخص ثالث مي گردد.
ديوان تميز كشور فرانسه در راي ديگري در ۱۱ اكتبر ۱۹۸۳ راجع به مسئوليت سازنده محصولي قابل اشتغال در قابل تامين اطلاعات و نهايتاً خسارات حريق ناشي از استعمال نادرست آن مقرر نموده است؛ سازنده محصولي كه شديداً قابل اشتغال است موظف است بطور واضح استعمال كننده را نسبت به خطر شديد به كارگيري نادرست محصول مزبور مطلع سازد؛ چرا كه به كاربردن محصول شيميايي كه بشدت قابل اشتغال است, رعايت احتياطهاي زيادي را براي به كار گيرنده طلب مي نمايد و عدم رعايت پيش بيني هاي لازم در بعضي موارد مي تواند موجب مرگ و يا سوختگي هاي غير درمان گردد.
مطلع نمودن مصرف كننده از طريق الصاق برچسبهاي حاوي اطلاعات لازم, ساده ترين طريق ايفاي اين نوع تعهد است. از طرف ديگر با توجه به تاثير اطلاعات مورد بحث در رضاي قراردادي, اين نوع تعهد در مقطع قبل از انعقاد و براي اجراي هر چه بهر آن در مقطع دوم, پس از انعقاد قرارداد قابل طرح است.
ج _ تعهد به دادن اطلاعات مشاره اي
در اين نوع تعهد, طرف متخصص موظف به تامين اطلاعات تفصيلي موردي و قابل تطبيق بر موضوع قرارداد و همچنين اطلاعات لازم نسبت به درصد احتمال موفقيت پروژه و كارايي آن, به طرف غير متخصص, در زمينه هاي فني و مالي است, بدين منظور كه طرف غير متخصص بتواند تصميمات لازم را جهت انعقاد قرارداد اتخاذ نموده و همچنين شيوه صحيح تر را براي حسن اجرا و دستيابي به هداف انعقاد آن به كار بندد.
نقض اين تعهد_ كه در نظر قضات و دكترين فرانسه, اطلاعات مربوط به آن داراي ماهيت مشاوره اي است_ موجد مسئوليت براي كسي است كه از ايفاي آن امتناع نموده است. براي مثال در مواردي كه هزينه تعمير بيش از ارزش وسيله معيوب محاسبه مي شود, تعمير كار مي بايست متقاضي تعمير را در جريان امر قرار دهد؛ به عبارت ديگر تعميركار موظف است مشتري خود را در جريان هزينه تعمير قرار داده و علاوه بر آن نسبت اين هزينه را با ارزش اتومبيل به او گوشزد نمايد.
فروشنده و متخصصين در امر كامپيوتر بايد مشتري غير متخصص خود را در جريان تواناييهاي خاص كامپيوترهايي كه پيشنهاد مي نمايد قرار دهد و قابليت و درصد بازدهي آن را باتوجه به پروژه مورد نظر, در اختيار خريدار غير متخصص نسبت به انواع كامپيوتر قرار دهد و بالاخره بر طبق رويه قضايي در مواردي كه رنگ عرضه شده در بازار, نياز به مراقبتهاي ويژه براي انبار نمودن دارد, مثلاً محافظت از رطوبت و يا گرما, دادن اين اطلاعات كه هم در رضاي قراردادي نقش داشته و هم در استفاده هرچه بهتر از موضوع قرارداد تاثير دارد به عهده سازنده آن مي باشد.
به نظر مي رسد برخورداري اط اطلاعات مشاوره اي براي طرف غير متخصص و نيازمند به اطلاعات در هر دو مرحله قبل از انعقاد قرارداد كه موثر در ايجاد رضاي سالم قراردادي او بوده و مرحله اجراي آن كه تاثير در حسن اجراي قرارداد دارد, از اهميت ويژه اي برخوردار است بنابراني تعهد به دادن اطلاعات مشاوره اي نيز مانند اقسام سابق خود در دو مرحله قبل از انعقاد قراردادها قابل طرح بوده و عدم امكان دستيابي به آن از طرق عادي و شيوه هاي معمول عرفي, براي ذي نفع, شرط تحقق آن است.
بحث دوم/ مباني اخلاقي و شرايط تحقق تعهد به دادن اطلاعات
الف _ مباني اخلاقي
براي توجيه وجود تعهد بهدادن اطلاعات در معناي عام كلمه, علاوه بر طرح ضرورت اجتماعي مذكور به مباني اخلاقي موجود در مبحث قراردادها نيز تمسك شده است. اصل حسن نيت از جمله مباني مذكور است كه به صور گوناگون در حقوق موضوعه تجلي يافته است.
به نظر ريپر استاد معروف فرانسوي اصل حسن نيت از جمله وسايلي است كه قضات و قانونگذار براي داخل نمودن قواعد اخلاقي در حقوق موضوعه به كار برده اند.
همچنين گستن معتقد است: اصل حسن نيت اگر چه داراي جوهر اخلاقي است اما يك اصل عام حقوقي است و داراي مفهوم حقوقي مي باشد.
اصل حسن نيت اگر چه بصورت يك قاعده عام حقوقي بوسيله هيچ قانوني در حقوق فرانسه بيان نشده ولي به نظر بعضي از نويسندگان, ضرورت رعايت اين اصل در هنگام انعقاد قرارداد در طي سالهاي متمادي الهام بخش نظريات قضات بوده است.
نظريه تعهد به دادن اطلاعات در معناي عام كلمه, با اصل حسن نيت پيوند خورده است؛ بدين معني كه تعهد به دادن اطلاعات علاوه بر كسب مشروعيت خود از طريق ضرورتهاي اجتماعي, اخلاقاً بر پايه هاي ضرورت رعايت اصل حسن نيت در هنگام انعقاد و اجراي عقد استوار است و با سكوت نيرنگ آميز كه مخالف اصل مذكور است اين تعهد نقض مي گردد.
اين قاعده اخلاقي كه در حقوق موضوعه در قالبهاي مختلف قابل مشاهده است در دو شكل تعهد به درستكاري و تعهد به مشاركت و همكاري به عنوان مباني اخلاقي نظريه تعهد به دادن اطلاعات در دو مقطع قبل از انعقاد قرارداد و هنگام اجراي آن تجلي نموده است.
تعهد به مشاركت و همكاري كه مشروعيت خود را علاوه بر مباني اخلاقي از پيچيدگي روابط قراردادي و تاثير بيش از حد اطلاعات در مقطع مذاكرات قبل از انعقاد قرارداد و در مقطع اجراي آن كسب مي نمايد, در هر دو مرحله مذكور الزام آور است, اگر چه ضرورت آن در مقطع دوم, خصوصاً در قراردادهاي بلند مدت و پياپي و بالاخص در قراردادهاي تجاري بين المللي بيشتر محسوس است. تعهد به فروش گاز و يا نفت در مدت بيست سال و معين نمودن قيمت جديد در پايان هر سال براي سال آينده را مي توان به عنوان مثال عيني براي مورد اخير مطرح نمود.
ب _ شرايط تحقق تعهد به دادن اطلاعات
شرط لازم تحقق تعهد به دادن اطلاعات, شناخت متعهد (مفروض) و برخورداري از اطلاعات مي باشد و شرط كافي آن جهل متعهدله (مفروض) است: متعهد براي دارا بودن توازن لازم جهت تامين اطلاعات, بايد خود ابتداءاً آشنايي كافي نسبت به موضوع قرارداد و شرايط آن را داشته باشد و براي انجام اين امر بايد كسب اطلاع نمايد.
اما متعهد واقعي تامين اطلاعات چه كسي است؟ و در چه شرايطي و با دارا بودن چه وصفي يكي از طرفين قرارداد متعهد به تامين اطلاعات طرف ديگر خواهد شد؟ براي پاسخ به اين سئوال به كمك بعض آراء صادره از ناحيه ديوان تميز فرانسه مي توان چنين استنباط نمود كه تنها, سازنده كالا متعهد تامين اطلاعات مصرف كننده است و فروشنده اي كه جز يك واسطه نقشي نداشته است تعهدي در اين زمينه نخواهد داشت. اما در بعض ديگر از آراء صادره اين مرجع, تعهد به تامين اطلاعات همانگونه كه بر عهده سازنده كالا است, بر عهده فرونشده متخصص نيز مي باشد.
راجع به ضرورت كسب اطلاع و تكليف متعهد به داشتن آگاهي كافي براي تامين اطلاعات طرف متقابل, به عقيده بعضي از نويسندگان فرانسوي, تنها در دو فرض اين تعهد شكل خواهد گرفت: هنگامي كه اطلاعات مربوط به وصفي از اوصاف اساسي موضوع قرارداد باشد و يا زماني كه متعهد متخصص باشد. براي تاييد شرط مطروحه اخير از طرف اين مولف مي توان به آراء صادره از ناحيه ديوان تميز فرانسه تمسك نمود.
شرط دوم تحقق به دادن اطلاعات جهل متعهدله است, و الا در فرض علم و آشنايي او به مطالب, ضرورتي تامين اطلاعات وجود نخواهد داشت. اما هنگامي كه متعهد له جاهل باشد, چه اطلاعاتي بايد به او منتقل گردد؟ در قسمت اطلاعات كلي و ساده, متعهد موظف به دادن اطلاعات كلي است و در قسمت اطلاعات راجع به خطرات احتمالي نيز مكلف روشن است, اما در مورد اطلاعات مشاوره اي, نوع اطلاعاتي كه در اختيار متعهد له قرار داده مي شود با بياني كه او از نياز خود داشته و هدفي كه از تهيه كالا و يا درخواست خدمات مطرح نموده, مشخص مي گردد؛ در نتيجه متعهد در مقابل متعهد له, مكلف به دادن اطلاعاتي است كه با نياز و هدف او منطبق باشد, مشروط بر آنكه نياز او بنابر آنچه كه گفته شد, اين مصرف كننده است كه بايد هدف خود را از انعقاد قرارداد براي متعهد روشن سازد و خصوصيات و شرايط و... كالا و خدمات درخواستي را براي او بيان نمايد والا در فرض كوتاهي متعهد له از ابراز نوع نياز و هدف خود, طرف ديگر, تكليفي به دادن اطلاعات مشاوره اي نخواهد داشت. با اين حال تكليف به دادن اطلاعات كلي و خصوصاً اطلاعات در مورد خطرات احتمالي _ با فرض جهل مصرف كننده _ كماكان به قوت خود باقي خواهد ماند و متعهد بدون اينكه منتظر درخواست و بيان نوع نياز از طرف مقابل باشد بايد اطلاعات را به او منتقل نمايد.
از طرف ديگر, جهل متعهد له كه شرط كافي تحقق به دادن اطلاعات است بايد مشروع باشد؛ بدين معني كه الزام به جستجو براي كسب اطلاعات و همچنين دادن آن, تكليفي يكجانبه براي متعهد نيست و متعهد له نيز ي بيست تا حد امكان متعارف در اين امر مشاركت نمايد؛ بنابراين او نيز ملزم به كسب اطلاعات از طرق ممكن و عقلايي است؛ و در فرض سعي كافي براي كسب اطلاعات لازم و عدم امكان عقلايي حصول و دستيابي به اطلاعات مورد نظر, جهل او مشروع شناخته شده و شروط تعهد به دان اطلاعات محقق مي گردد و در نتيجه مي توان متعهدي را كه از ايفاي آن سرباز زده مواخذه نمود.
مبحث دوم
آثار ناشي از نقض تعهد به دادن اطلاعات
نقض تعهد به دادن اطلاعات _ در فرض تحقق شروط آن _ علاوه بر آنكه ممكن است موجد مسئوليت ناشي از اين نقض گردد قابليت تحت تاثير قرار دادن اعتبار قرارداد را نيز خواهد داشت كه در فرض فسخ ( قهقرايي) و يا بطلان, موجد مسئوليت ناشي از نقض و يا عدم تحقق قرارداد اصلي و خسارت وارده ناشي از آن خواهد بود.
بحث اول : اثر نقض تعهد به دادن اطلاعات بر روي قرارداد
قضات فرانسوي با استفاده از عناوين اشتباه, تدليس و بالاخص سكوت نيرنگ آميز و عيوب مخفي سعي نموده اند تا برحسب مورد و با تكيه بر مواد قانوني, ضمانت اجراي مناسبي براي نقض تعهد به دادن اطلاعات مقرر نمايند, به اين بيان كه: فقدان اطلاعات و يا ارائه اطلاعات ناقض و يا نادرست در مورد موضوع قرارداد _ خواه نسبت به اوصاف موضوع و خواه نسبت به شرايط اجراي قرارداد و يا موضوع خدمات عرضه شده _ و مقررات قانوني مربوط مي تواند در عدم تحقق رضاي سالم قراردادي و همچنين عدم اجرا و يا سوء اجراي قراردادي نقش مهمي ايفا نمايد؛ و در نهايت اعتبار قرارداد را مورد سئوال قرار دهد.
بر طبق ماده ۱۱۰۸ قانون مدني فرانسه, يكي از شروط اساسي اعتبار قرارداد, رضاي متعهد است, مشروط بر آنكه رضاي مزبور بواسطه اشتباه و تدليس... معيوب نباشد ؛ كه در فرض معيوب شدن رضا بواسطه هر يك از اين عيوب, قرارداد معتبر نخواهد بود و چون فقدان اطلاعات كافي و ارائه اطلاعات نادرست مي تواند منشاء ايجاد اشتباه و يا وسيله تدليس باشد, قضات نيز با استفاده از اين شيوه, ضمانت اجراي فقدان رضاي سالم قراردادي را به موارد نقض تعهد به دادن اطلاعات _ پيش قراردادي _ تسري داده اند.
قانونگذار فرانسوي نيز به تبع رويه قضايي, در بعضي موارد و بر حسب مورد به وضع ضمانت اجراي قانوني مبادرتن ورزيده است.
علاوه بر شيوه هاي مذكور, اعمال ضمانت اجراي عيوب مخفي در عقد بيع نيز شيوه ديگري است كه در مبحث نقض تعهد به دادن اطلاعات مورد استفاده قضات فرانسوي قرار گرفته است.
از طرف ديگر در مرحله اجراي قرارداد (اصلي), نقض تعهد به دادن اطلاعاتي كه ناشي از قرارداد اصلي بوده از مصاديق عدم اجرا و يا سوء اجراي تعهد مزبور _ و نهايتاً قرارداد اصلي_ قلمداد شده است.
بر طبق ماده ۱۱۸۴ قانون مدني فرانسه در مواردي كه يكي از طرفين عقدي دو جانبه از اجراي تعهد راضي نباشد طرف مربوط بين درخواست الزام متعهد به ايفاي تعهد نقض شده _ در فرضي كه انجام عمل توسط او ممكن باشد_ و درخواست فسخ قهقرايي قرارداد با امكان درخواست خسارات ناشي از عدم اجراي آن مخير خواهد بود.
همچنين بر طبق ماده ۱۱۴۴ قانون مدني مزبور در فرض عدم اجراي تعهد, صدور جواز اجراي قرارداد براي متعهدله _ به منظور اجراي آن توسط ثالث_ امكانپذير است. در فرض مزبور مخارج اجراي قرارداد به عهده متعهد است. علاوه بر آن بر طبق قسمت اخير ماده مورد بحث _ كه بوسيله قانون ۹ ژوئيه سال ۱۹۹۱ ميلادي اضافه شده است _ ممكن است متعهد از قبل, ملزم به پرداخت هزينه اجراي قرارداد, توسط ثالث گردد.
بنابراني درجايي كه نقض تعهد به دادن اطلاعات موجب عدم اجرا و يا سوء اجراي قرارداد گردد, امكان درخواست الزام متعهد به اجراي اجباري _ مشروط بر آنكه انجام عمل توسط او ممكن باشد _, اجراي تعهد به وسيله ثالث و يا درخواست فسخ قهقرايي قرارداد با امكان درخواست خسارات ناشي از عدم اجراي قرارداد و يا سوء اجراي آن, وجود دارد.
بجز در مواردي كه متعهدله مخير است, حق انتخاب راه حل پيشنهادي برحسب مورد با قاضي خواهد بود.
الف _ اشتباه
چنانكه مشاهده شد رضاي متعهد شرط اساسي صحت قرارداد است؛ اما در عقود دو جانبه طرفين قرارداد هر يك به اعتباري متعهد محسوب مي شوند. از طرف ديگر موضوع بحث حاضر تعهد به دادن اطلاعات تبعي است يعني تعدي كه خود ناشي از يك قرارداد مستقل_ مثلاً عقد بيع _ مي باشد_ بنابراني متعهد له در اين تعهد تبعي به اعتباري ديگر, در عقد اصلي متعهد شمرده مي شود و در نتيجه و با توجه به تكليف متعهد به _ تعهد به دادن اطلاعات _ نسبت به ايفاي تعهد ناشي از قرارداد اصلي, مثلاً پرداخت ثمن در عقد بيع, رضاي مشاراليه_ كه يكي از مصاديق شرط اول ماده ۱۱۰۸ قانون مدني فرانسه مي باشد _ نيز از شروط اساسي صحت قرارداد اصلي محسوب مي شود. با اين توجه فقدان اطلاعات مي تواند رضاي متعهدله _ تعهد به دادن اطلاعات _ را معيوب نموده و در نتيجه عقد اصلي را از درجه اعتبار ساقط نمايد.
از طرف ديگر, برطبق ماده ۱۱۱۰ قانون مدني فرانسه, صرفاً اشتباه نسبت به خود موضوع معامله موجب بطلان قرارداد است. بنابراني و با توجه به شيوه قضات فرانسوي در به كارگيري ماده مذكور در مبحث حاضر, اشتباه ناشي از فقدان اطلاعات نسبت به خود موضوع معامله و يا وصفي اساسي از اوصاف موضوع, بدون شك پيامد نقض تعهد به دادن اطلاعات مي باشد و به علت معيوب شدن رضاي قراردادي طرفي كه دچار اشتباه گرديده, قرارداد باطل خواهد بود. به عبارت ديگر با بهره گيري از يك فن قضايي مبتني بر ماده ۱۱۱۰ فوق و با توجه به معيوب شدن رضا, عدم ايفاي تعهد به دادن اطلاعات مي تواند از موجبات بطلان قرارداد شمرده شود.
آشنايي با آثار ناشي از حكم به عدم اعتبار عقد اصلي امري ضروري است كه با تعيين ماهيت عدم اعتبار مذكور, اين آشنايي ممكن خواهد شد. مراجعه به مواد ۱۱۰۹ و ۱۱۱۰ قانون مدني تا حدي پاسخگوي اين نياز مي باشند.
كلمه بطلان nullite در ماده ۱۱۱۰ اخير بدون همراهي با قيدي درج شده است. در نتيجه اين پرسش مطرح است كه اين اطلاق, گوياي بطلان مطلق قرارداد است؟ و يا بطلان نسبي مورد نظر قانونگذار فرانسوي بوده است؟
اگر چه عده اي از حقوقدانان فرانسوي در مبحث حاضر, حكم به بطلان قرارداد اصلي را بدون ذكر هيچ قيدي صادر نموده اند اما عده اي ديگر بطور صريح حكم به بطلان نسبي قرارداد اصلي داده اند. به عبارت ديگر بر طبق نظريه گروه اخير بطلان قرارداد مبتني خواهد بود بر تقاضاي قرباني نقض تعهد به دادن اطلاعات , مشروط بر آنكه در ظرف مدت ۵ سال از زمان كشف اشتباه, تقاضاي ابطال آن را نمايد.
منشاء اشتباه مزبور, علاوه بر ندادن اطلاعات لازم, مي تواند انتقال اطلاعات ناقض و يا نادرست نيز باشد.
ب _ تدليس بر طبق ماده ۱۱۱۶ قانون مدني فرانسه تدليس موجب بطلان قرارداد است در بعضي موارد فقدان اطلاعات موجب تحقق تدليس شناخته شده است؛ اما, ضمانت اجراي قانوني صرف امتناع از انتقال اطلاعات بطلان نيست بلكه عدم ايفاي اين تعهد زمينه اي براي استفاده از عنوان تدليس در جهت ابطال نمودن قرارداد خواهد بود. براي بهره مندي از اين زمينه و مرتبط نمودن آن با مبحث تدليس, عنوان سكوت مطرح گرديده و با بهره گيري از عنصر عمده در عنوان مزبور و يا به عبارت واضح تر با استفاده از عنوان سكوت نيرنگ آميز و بر مبناي ماده ۱۱۱۶ اخير, قرارداد به علت معيوب شدن رضا باطل شمرده شده است.
بنابرآنچه كه گذشت سكوت نيرنگ آميز , از مصاديق نقض تعهد به دادن اطلاعات مي باشد و با به كارگيري ضمانت اجراي ماده ۱۱۱۶ در شيوه قضايي ذكر شده, قراردادي كه در آن تعهد به دادن اطلاعات به واسطه سكوت نيرنگ آميز نقض شده, محكوم به بطلان گرديده است؛ بلكه امروزه رويه قضايي فرانسه, سكوت ساده يكي از طرفين قرارداد را در مورد اطلاعاتي كه از آن برخوردار بوده _ و مورد نياز طرف ديگر بوده است _ از مصاديق تدليس مي داند.
براساس تحليل حقوقدانان فرانسوي تدليس, عيب رضا نيست, بلكه اين اشتباه ناشي از تدليس است كه موجب معيوب نمودن رضا و نهايتاً موجب بطلان نسبي قرارداد خواهد شد.
تبليغي كه بر واقع مبتني نبوده و تبليغ دروغ شمرده شود, بر مبناي ماده ۱۱۱۶ قانون مدني فرانسه و شيوه هاي قضايي از مصاديق نقض تعهد به دادن اطلاعات محسوب گرديده است.
ج _ عيوب مخفي
بهره مندي از مقررات عيوب مخفي مبحث عقد بيع _ قانون مدني فرانسه _ يكي ديگر از روشهايي است كه توسط قضات فرانسوي براي اعمال ضمانت اجراي عدم ايفاي تعهد به دادن اطلاعات در عقد بيع به كار گرفته شده است.
بر طبق ماده ۱۶۴۱ قانون مدني فرانسه, بايع در قبال مشتري, ضامن آن دسته از عيوب مخفي مبيع است كه تناسب مبيع را با غرضي كه براي آن در نظر گرفته شده از بين ببرد و يا كاربرد مذكور را به حدي كاهش دهد كه اگر خريداران بدان عيوب آگاهي بود حاضر به معامله نمي گرديد و يا اينكه بدون ترديد مبلغ كمتري در قبال مبيع مي پرداخت.
با توجه به ماده فوق , بايع براي آنكه مشمول مقررات تضميني عيوب مخفي نشود, بايد قبل از انعقاد عقد بيع, مشتري را نسبت به وجود عيوب مخفي مبيع مطلع نمايد ؛ چرا كه مطلع ننمودن مشتري از عيوب مخفي و پنهان نمودن اين عيوب مي تواند تاثير مهمي در رضاي او داشته و از مصاديق نقض تعهد به دادن اطلاعات در عقد بيه به حساب آيد.
از طرف ديكر, در فرض ماده ۱۶۴۱ اخير, و بر طبق ماده ۱۶۴۴ قانون مدني مذكور, خريدار مي تواند مبيع را مسترد نموده و ثمن را بازپرس گيردو با اينكه مبيع را نگه داشته و ما به التفاوت سالم و معيب را كه بر طبق نظر كارشناس مقرر مي گردد, پس بگيرد.
همانگونه كه در ماده ۱۶۴۴ مشاهده مي شود, قانونگذار فرانسوي به بيان ماهيت عمل استرداد مبيع و باز پس گيري ثمن مبادرت ننموده و مشخص نكرده و اين عمل در تحت عنوان كداميك از عناوين انحلال عقد بيع قرار مي گيرد. به عبارت ديگر آيا به خاطر اطلاع از عيب مخفي و نهايتاً عيب رضا عقد باطل مي گردد؟ و يا به جهت عدم اجراي صحيح قرارداد, با عنوان فسخ قهقرايي عقد برهم خواهد خورد.
بنابراين طرح اين سئوال جا دارد كه اگر حريدار نسبت به عيبي كه در هنگام انعقاد عقد وجود داشته است, اطلاع حاصل نمود به عنوان ضمانت اجراي عدم ايفاي تعهد به دادن اطلاعات, علاوه بر امكان درخواست كاهش ثمن معامله و باقي نگه داشتن عقد بيه به كداميك از دو راه حل؛ تقاضاي ابطال عقد و يا درخواست قهقرايي آن مي تواند متوسل شود؟!
ديوان تميز فرانسه در راي صادره خود در تاريخ ۶ مارس ۱۹۹۰ به دو امكان كاهش قيمت مبيع و يا فسخ قهقرايي به عنوان ضمانت اجراهاي مبحث حاضر اشاره نموده است. اما به نظر برخي از حقوقدانان فرانسوي, در فرض اعمال ضمانت اجراي عيوب مخفي, علاوه بر امكان كاهش قيمت مبيع و حفظ عقد, صدور هر دو حكم بطلان به علت اشتباه و يا فسخ قهقرايي به علت عدم اجراي قرارداد ممكن خواهد بود.
بحث دوم : مسوئليت ناشي از نقض تعهد به دادن اطلاعات
نقض تعهد به دادن اطلاعات موجد مسئوليت است: از يك سو كوتاهي از دادن اطلاعاتي كه فقدان آن موجب معيوب نمودن رضاي قراردادي است, به بارآورنده مسئوليت براي كسي خواهد بود كه از ايفاي اين نوع تعهد سرباز زده است (الف) و از سوي ديگر امتناع از دادن اطلاعاتي كه نبود آن سبب عدم اجرا و يا سوء اجراي قرارداد مي گردد نيز موجد مسئوليت خواهد بود (ب).
الف _ مسئوليت ناشي از معيوب نمودن رضاي قراردادي
همانگونه كه گفته شد عدم ايفاي تعهد به دادن اطلاعات در يك مرحله موجب معيوب نمودن رضا مي گردد. كسي كه با كوتاهي خود در انتقال اطلاعات موجب ورود ضرر به ديگري گردد, مسئول جبران آن خواهد بود؛ در اينجا اين پرسش مطرح است كه مسئوليت او قراردادي خواهد وبد و يا اينكه از جمله مسئوليتهاي خارج از قرارداد مي باشد؟
به نظر ايينگ در مرحله مذاكرات قبل از انعقاد قرارداد, توسط اراده ضمني طرفين, پيش قراردادي منعقد مي گردد كه در واقع خود, قراردادي قبل از انعقادي قرارداد اصلي مي باشد, بنابراين مسئوليتي كه در هنگام مذاكرات و پيش از انعقاد قرارداد اصلي به وجود مي آيد نيز داراي ماهيت قراردادي بوده و يك مسئوليت قراردادي است.
اما امروزه تحليل مزبور ديگر مورد قبول نيست و بين اين دو مرحله تفكيك شده است. بنابراني و براي مثال در فرض نقض تعهد به دادن اطلاعات پيش قراردادي, مسئوليت حاصل از اشتباهي كه موجب معيوب شدن رضا مي گردد مسئوليتي خارج از قرارداد خواهد بود, مشروط بر آنكه اشتباه مزبور در محدوده مذاكرات قبل از انعقاد قرارداد واقع شده باشد.
از طرف ديگر بر طبق ماده ۱۳۸۲ قانون مدني فرانسه, عمل كسي كه به واسطه اشتباه خود موجب ورود خسارت به ديگري شده است, او را ملزم به جبران آن مي نمايد.
بنابراين در صورتي كه طرف قرارداد, پس از انعقاد آن, آگاه از اطلاعاتي گردد كه دستيابي به آن, قبل از انعقاد قرارداد مي توانسته در رضاي او موثر باشد, علاوه بر حق درخواست بطلان _ نسبي _ و يا بعضاً حق فسخ قهقرايي قرارداد, حق درخواست خسارت ناسي از نقض تعهد به دادن اطلاعات را بر مبناي مواد ۱۳۸۲ به بعد قانون مدني فرانسه خواهد داشت. مشروط برآنكه جهل او مشروع باشد. اين حق در هر دو فرض تقاضاي بطلان و يا عدم آن پابرجا خواهد بود.
ب _ مسئوليت ناشي از عدم اجرا و يا سوء اجراي قرارداد
همانگونه كه تامين اطلاعات در مرحله انعقاد قرارداد از اهميت ويژه اي برخوردار است. فقدان آن, پس از انعقاد قرارداد نيز نقش موثري در اجراي قرارداد و كيفيت آن دارد. به عبارت ديگر در بسياري از موارد, عدم ايفاي تعهد به دادن اطلاعات موجب عدم اجراء و يا سوء اجراي قرارداد مي گردد.
چنانكه قبلاً مشاهده شد, رويه قضايي و قانونگذار فرانسوي در جهت الزام طرف مطلع و متخصص به انتقال اطلاعات مورد نياز طرف ديگر قرارداد, به وضع ضمانت اجراهاي گوناگون مبادرت ورزيده اند. اما ضرري كه به واسطه فقدان اطلاعات لازم و جهل مشروع طرف ديگر محقق شده است نيز, نبايد جبران نشده باقي بماند و به حكم عدالت قضايي بايد جبران گردد. به همين جهت بررسي مساله مسئوليت ناشي از كوتاهي تامين اطلاعاتي كه موجب عدم اجراء و يا سوء اجراي قرارداده شده است, نيز توسط حقوقدانان فرانسوي مورد بررسي قرار گرفته است.
همانگونه كه قبلاً اشاره شد بر طبق ماده ۱۱۸۴ قانون مدني در فرض عدم اجرا و يا سوء اجراي تعهد , امكان فسخ قهقرايي قرارداد به همراه امكان درخواست خسارت ناشي از اين كوتاهي وجود دارد.
از طرف ديگر, بر طبق ماده ۱۱۴۷ قانون مدني فرانسه, در صورتي كه متعهد ارتباط عدم اجراي تعهد را با عامل خارجي كه نمي توانسته به او منتسب باشد, توجيه ننمايد و همچنين فقدان سوء نيت خود را نيز ثابت ننمايد, تاخير در ايفاي تعهد و با عدم ايفاي آن در صورت اقتضا موجب محكوميت متعهد, به پرداخت خسارت وارده از ناحيه او مي گردد.
بنابر ادله فوق, رويه قضايي همگام با حقوقدانان فرانسوي, كوتاهي در تامين اطلاعاتي را كه در اجراي قرارداد موثر خواهند بود از جمله عوامل ايجاد مسئوليت قراردادي شمرده اند. بنابراني خسارات ناشي از نقض تعهد به دادن اطلاعاتي كه موجب عدم اجرا يا سوء اجراي قرارداد گرديده است, بر طبق قواعد مسئوليت قراردادي قابل مطالبه خواهد بود.
نتيجه
وضع قوانين و مقررات راجع به حقوق مصرف و بررسي تفصيلي مباحث مربوط به آن در جهت رفع هرگونه ابهام و روش نمودن تكاليف متخصصين و توليد كنندگان و ارائه دهندگان خدمات و مشخص نمودن حدود حقوق مصرف كنندگان, در جامعه امروزي ما, امري اجتناب ناپذير و ضرورتي شناخته شده است. تدوين چنين قوانين و طرح اين چنين مباحثي, زمينه اي مناسب را براي ايجاد روابط سالم قراردادي و هر چه بهتر تنظيم شدن روابط اجتماعي و حقوقي افراد از طريق نظم عمومي, فراهم خواهد ساخت؛ علاوه بر آنكه اجرا كنندگان قوانين و همنين قضات با بهره مندي از وجود قوانين يكنواخت و ضمانت اجراهاي مشخص از سرگرداني نجات يافته و خواهند توانست به سهولت و بدون ترديد حقوق افراد ضعيف تر را تضمين نموده و به دعاوي خاتمه دهند.
اگر چه در نظام حقوقي ما قوانيني كه از مباني جاويد و از پيش موجود حقوق اسلام سرچشمه گرفته و يا لااقل با اصول آن منافاتي نداشته و علاوه بر آن با فرهنگ بومي ما نيز همخواني داشته باشند جاي خواهند داشت, تا شكل وارداتي و يا بعضاً التقاطي به خود نگرفته و در مجموعه قوانين به دست فراموشي سپرده نشوند؛ اما بهره گيري از تجارب حقوقي ديگران و استفاده از حقوق تطبيقي در جهت تنظيم شكلي قوانين و بارورتر نمودن آراي قضايي و دوباره نپيمودن راهي كه ديگران رفته اند با حقوق اسلام ناسازگار نخواهد بود.
اميد است كه با ترسيم شكل كلي نظريه تعهد به دادن اطلاعات در قراردادها گامي كوچك در جهت طرح تفصيلي اين مبحث در نظام حقوقي ما برداشته شده باشد, تا با مايه گيري از مباني حقوق اسلام و رعايت فرهنگ بومي, در جهت رفع نيازهاي حقوقي جامعه, بطور بنيادي, پاسخگوي ضرورتهاي زمان خود باشيم.
۱. اين لايحه به منظور تامين حمايت دولت از حقوق مصف كنندگان و تضمين اجراي مقررات استاندارد, ترويج روش درست عرضه و استفاده از كالا و به كارگيري نتايج خدمات و همچنين براي مقابله با اخلال در عرضه كالا و خدمات و پيشگيري از احتكار, افزايش قيمتها و اضرار به غير, كاهش خطرات جنبي ناشي از استعمال نادرست كالاها و خدمات, تعيين ضوابط قانوني حاكم بر توليد, توزيع, فروش و مصرف, برقراري نظام مناسب تحقيق و تعيين مراجع رسيدگي به تخلفات ناشي از جريان ناصحيح عرضه كالاها و خدمات و پيش بيني راههاي مناسب جبران خسارات وارده بر مصرف كنندگان جهت طي تشريفات قانوني به مجلس شوراي اسلامي تقديم گرديده است.
تاريخ چاپ : ۵/۴/۱۳۷۲, شماره ترتيب چاپ ۶۶۰, توسط اداره كل قوانين.
۲. در مورد مسئوليت سازندگان و فروشندگان كالاهاي خطرناك رجوع كنيد به: دكتر ناصر كاتوزيان, دوره عقود معين (۱), حقوق مدني , معاملات معوض _ عقود تمليكي, چاپ چهارم, شركت انتشار, زمستان ۱۳۷۱, صفحه ۲۳۷ به بعد, قرائت و تمرين (۵), تضمين ايمني مبيع و در مورد تعهد به دادن اطلاعات لازم درباره مبيع, رجوع كنيد به؛ همان منبع, ص ۱۶۸, شماره ۱۱۵, مبحث الزام به تسليم مبيع.
۳. براي مشاهده مورد عيني در زمينه تعهد به دادن اطلاعات در قرارداد مراجعه كنيد به:
COLLART _ DUTILEULF . DELEBECQUE ph . contract civils commerciaux, ۲ eme ed.. précis
Dalloz., ۱۹۹۳.p۱۷۵.
CALAIS _ AULOY j.. Droit de la consommation. ۳ eme ed., ed Dalloz., siery, ۱۹۹۲ N e ۲۵ et s.
۴. رويه هاي قضايي مذكور در پاورقي پايان نامه مورد نظر در ليست منابع آورده نشده اما بعضاً و بطور نمونه جهت آشنايي خوانندگان نتيجه بعض آراي مطروحه در مباحث كه از صراحت بيشتري در مورد موضوع برخوردار بوده ان در متن و نشاني آنها در پاورقي هاي اين مقاله آورده شده است.
۵. مشتري بايد كنجكاو باشد:
۶. jouRDAIN p., le devoir de le renseigner, Recueil Dalloz sirey, chrom, xxv, ۱۹۸۳, p.۱۳۹.
۷. Le ptincipe de lautonomie de la volonte.
۸. indiuidualisme.
۹. liberalisme.
۱۰. MAZEAUD H. et., CHABAS F. lescons de droit, T. II, Obigations, Theorie fenerale, ۸ eme. Ed., ۱۹۹۱.
۱۱. در قراردادهاي الحاقي و از پيش نوشته شده (Le contract dadhesion) قبول كننده, قراردادي را كه بوسيله متخصصين و غالباً با ملاحظه منافع پيشنهاد كننده تنظيم شده است, امضا مي نمايند.
۱۲. براي توضيح بيشتر رجوع كنيد به:
_ jouRAIN p., Responsabilite precontractuelle, contracts distribution, op. cit., N ۷۶,p. ۱۴.
_ M. DE JUGLART, L obligation de renseignement dans dans les contrats, RTD civ., ۱۹۴۵, p. ۱ et s.
_ C. LUCAS DE LEYSSAC., L obligation du renseignement dans les contracts: l information en droit prive, L.G.D.J., ۱۹۷۸.
۱۳. La theorie vices du consentements.
۱۴. موضوع فصل دوم از عنوان سوم كتاب سوم قانون مدني فرانسه, شرايط اساسي صحت قراردادها است كه با ماده ۱۱۰۸ بدين شرح آغاز مي گردد: براي صحت هر قرارداد رعايت چهار شرط اساسي است: رضاي متعهد, اهليت متعهد, مووضع معيني كه مورد تعهد را تشكيل مي دهد و جهت مشروع در تعهد
بعد از طرح ماده فوق, قانونگذار از فرانسوي در چهار بخش متوالي, به بيان چهار شرط مندرج در ماده ۱۱۰۸ قانون مدني پرداخته است.
قانون مدني ايران نيز پس از بيان شرايط اساسي صحت معاملات در ماده ۱۹۰ در چهار مبحث به توضيح مقررات چهار شرط مندرج در ماده مذكور پرداخته است. مراجعه به دسته بندي قانون مدني ايران در فصل اخير به منظور تقرب ذهن نسبت به دسته بندي ارائه شده در قانون مدني فرانسه (براي آن دسته از علاقمنداني كه به قانون مدني فراسنه دسترسي ندارند) خالي از فايده نيست.
۱۵. SERLOOTEN p., les orientations nouvelles de la protection des consommateurs en droit prive francais, Annales de luniversite des sciences de Toulouse, T. XXV II, ۱۹۷۹, p. ۱۳۵ et s.
۱۶. نظريه عيوب رضا و عناوين اشتباه, تدليس و عيوب مخفي.
۱۷. براي توضيح بيشتر مراجه كنيد به:
۱۸. labonne foi.
۱۹. CHESTIN J., Traite de droit civil, la formation du contract ۳ e me ed. L.G.D.J., ۱۹۹۳ m ۵۹۹ , p. ۵۸۴.
۲۰. M. de JUGLART. Lobligation de renseignement dans les Contracts, RTD civ., ۱۹۴۵, p. ۱, les s.
۲۱. رجوع كنيد به:
MALAURIE ph., AYNES L., les obligations, cujas ۱۹۹۳ , n ۴۲۲, p. ۲۳۷.
۲۲. La loi du l aout ۱۹۰۵ sur la repression des frandes dans la vente vente de merchandises et de falsitications des denrees alimentaires de praduits agricales.
قانون اخير, قانون جزايي است كه در آن مجازاتهاي نقدي و زندان پيش بيني شده است.
۲۳. ordennance n ۴۵ _ ۱۴۸۳ du ۳۰ juin ۱۹۴۵ relative aux prix ordennance n ۴۵ _ ۱۴۸۴ du ۳۰ juin ۱۹۴۵ relative a la constatation, la poursuite la repression des infractions a la legislation economique.
۲۴.MARTY G. RAYNAUD P., les obligations T. I, les sources, ۲ eme ed., ۱۹۸۸, siery, siery, n ۵۱, p. ۴۶.
۲۵. براي آشنايي كامل به نهادهاي فوق رجوع كنيد به:
۲۶.LARROUMET ch., Droit civil, les obligations, le contract, T. III, ۲EME ed ., Economica, ۱۹۹۰, n ۳۷۶, p. ۳۳۲.
۲۷. براي توضيح بيشتر مراجعه كنيد به:
۲۸. بر طبق راي صادره يكي از شعب محاكم فرانسه: فروشنده متخصص مي بايت تمامي اطلاعات لازم در جهت ايجاد رضاي (سالم) قراردادي خريدار را تامين نمايد....
۲۹. obligation precotractuelle de renseignement.
۳۰. obligation de renseignement (an information).
۳۱. obligation de renseignement.
۳۲. obligation de mise en garde.
۳۳. obligation de conseil.
۳۴. LARROUMET ch., Droit civil, obligations, le contract, T. III, ۲ eme ed., Economica, ۱۹۹۰ , n ۳۷۶, p. ۳۳۲.
۳۵. براي توضيح بيشتر مراجعه كنيد به:
۳۶. اطلاعات كلي و ساده, اطلاعات راجع به خطرات احتمالي, اطلاعات مشاوره اي.
۳۷. LAPPOUNMET ch. Droit , les obligations, le contracr, T.III. p ۳۳۲, ۳۳۳.
۳۸. بر طبق ماده ۱۲۸ اردنانس شماره ۱۲۴۳ _ ۸۶ اول دسامبر ۱۹۸۶ ميلادي, تمامي فروشندگان محصولات و يا ارائه كنندگان خدمات مي بايست از طريق نصب علامت واتيكت و اعلان و روشهاي مناسب ديگر, مصرف كننده را نسبت به قيمت و محدوديت احتمالي مسئوليت قراردادي و شرايط خاص فروش ... مطلع سازند.
۳۹. براي توضيح بيشتر مراجعه كنيد به:
۴۰. cass. Civ. Lere ch. D. ۱۹۷۶, p. ۵۱۴.
۴۱. cass civ. Lere ch., ii oct. ۱۹۸۳, Bull. Civ., n ۲۲۸.
۴۲.GHESTIN J., Traite de droit civil, la formation du contract. ۳ eme ed., L.G.D.J., ۱۹۹۳, p. ۵۷۷
_ SAVATIER R., Les contrats de conseil professionnel en droit prive D., ۱۹۷۲, chrom., p. ۱۳۷.
۴۳. براي ملاحظه موارد مطروحه رك:
۴۴. Versailles, ۲۷ juil, ۱۹۸۸, D ۱۹۸۸, inf. Rap. ۲۵۹.
۴۵. براي آشنايي كامل با تعهد به دادن اطلاعات مشاوره اي مراجعه كنيد به:
۴۶. رجوع كنيد به صفحه ۶.
۴۷. La bomme foi.
۴۸. Le droit posttit.
۴۹. RIPERT G., la regle morale dans les obligations civils, n ۱۵۷.
۵۰. CHESTIN j., Traitw de droit civil, la formation du contract, ۳ eme ed., L.G.D.J., ۱۹۹۳, p. ۲۳۷.
۵۱. اگر چه اصل حسن نيت بصورت يك قاعده عام در حقوق فرانسه آورده نشده است, اما بر طبق ذيل ماده ۱۱۳۴ قانون مدني فرانسه ( كه در حقوق معاصر قراردادها به عنوان ضمانت اجراي عدم تعادل قراردادي در نظر گرفته شده است): قراردادها مي بايست از روي حسن نيت اجرا شوند.
۵۲.mestre j., l EXIGENCE BONNE FOI DANS LA CONCLUSION DU CONTRACT, RTD civ., ۱۹۸۹, p. ۷۳۶.
۵۳. L obigation loyante.
۵۴. Lopligation de cooperation
۵۵. رويه قضايي به وسيله آراء متععدي برضرورت وجود تعهد به مشاركت و همكاري در قراردادها و رعايت آن به وسيله طرفين قرارداد تاكيد نموده است. براي آشنايي با بعضي آراء صادره در اين زمينه مراجعه كنيد به:
۵۶. cass. Civ., l ere, ۱۹ janv. ۱۹۸۳, B.I., n ۳۰.
۵۷. cass. Civ., l ere, ۲۳ avril ۱۹۸۵, B.I.n. ۱۲۵. D. ۸۵. ۵۵۸, note s. DINAN, RTD civ., ۸۶, ۳۶۷, note J.HUET.
_ cass. Civ., ۱ ere, ۱۹ janv. ۱۹۷۷: D., ۱۹۷۷, infra rapport ۱۹۶, D., ۱۹۷۱, ۷۱۸, note J. GHESTIN
_CASS. CIV., ۱ ERE CH., ۴ OCT. ۱۹۷۷, GAZ. PAL., ۱۹۷۸, ۱, ۲۶۲, NOTE plancqueel.
۵۸.FABRE _ MAGNAN M., De Lobligation dinformation dans les contracts, (Essai dune the orie), paris, ۱۹۹۲, L.G.D.J. ۱۹۹۲, preface de J, GHESTIN p. ۱۹۲.
۵۹.cass. civ., lere, ۹ jiuil. ۱۹۸۰, Bull. Civ., I, n ۲۱۲, p. ۱۷۳.
_ cass. Civ. ۳ eme, ۷ janv. ۱۹۸۲, Bull. Civ., III, n ۵,p.۴.
_ cass. Civ., lere, ۳ janv. ۱۹۸۵, Bull. Civ., I,n ۱,p.۱.
۶۰.cass. com. ۱۵janv. ۱۹۸۰, Bull, civ., IV, n ۲۲, p, ۱۸
Versailles, ۲۴ juin ۱۹۸۸, D., ۱۹۸۸, inf. Rap., ۲۴۰.
۶۱.STARK B., ROLAND H. et BOYER L obligations, ۲, contracts ۴ eme ed., Litec, ۱۹۹۳, p. ۱۲۵.
۶۲.LE TOURNEAU ph., De lalleggement de lobligation de renseignements ou de conseil, Rec, Dalloz sirey, ۱۹۸۷, chron. P. ۱۰۳.
۶۳.FABRE _ MAGNAN M., De lobigation dinformation dans les contracts. Paris ۱۹۹۲. p. ۱۸۸.
۶۴.CASS. COM., ۱۵ juin ۱۹۷۶, bull. Civ., IV. N ۲۰۷, p. ۱۷۹.
Cass. Com., ۶ dec. ۱۹۷۶, bull. Civ., IV, n ۳۰۸, p. ۲۵۸, n ۴۶۲.
۶۵.GHESTIN J., Traite de droit civil, la formation du contract, ۳ eme ed.
L.G.D.J. ۱۹۹۳, P. ۶۲۳.
۶۶. منظور از فسخ در اينجا فسخي است كه داراي تاثير قهقرايي مي باشد (Resoluion) و موجب سقوط تعهدات ناشي از يك قرارداد دو جانبه مي گردد. تاثير قهقرايي اين فسخ مانند بطلان است اما بر خلاف بطلان كه ضمانت اجراي معيوب بودن رضاي قراردادي است, اين فسخ, ضمانت اجراي عدم اجراي عقد است, به عبارت ديگر فسخ قهقرايي, صرفاً ضمانت اجراي عدم ايفاي يك تعهد قراردادي است. براي توضيح بيشتر مراجعه كنيد به:
۶۷. L erreur.
۶۸. Le dol.
۶۹. La retisence dolosive.
۷۰. Les vices caches.
۷۱. بر طبق ماده ۱۱۰۹ قانون مدني فرانسه اگر رضا بواسطه صرف اشتباه اكراه و يا تدليس معيوب باشد, فاقد ارزش است.
۷۲. بر طبق ماده ۱۱۱۰ قانون مدني فرانسه صرفاً نسبت به خود موضوع معامله موجب بطلان قرارداد است و از طرف ديگر بر طبق ماده ۱۱۱۶ قانون مدني مذكور تدليس موجب بطلان قرارداد است (مشروط بر آنكه درجه تاثير عمليات انجام شده توسط طرف قرارداد به حدي باشد كه بدون ترديد, طرف ديگر تحت تاثير عمليات انجام شده از ناحيه او تمايل به انعقاد قرارداد پيدا نموده است, به عبارت ديگر اگر اين عمليات صورت نمي گرفت او حاضر به انجام اين معامله نمي شد).
۷۳. در دستورالعمل اجرايي شماره ۱۲۸۹ _ ۹۲ تاريخ ۹ دسامبر سال ۱۹۹۲ در مورد قانون شماره ۶۰_ ۹۲ تاريخ ۱۸ ژانويه سال ۱۹۹۲, (راجع به حمايت از مصرف كننده) قانونگذار فرانسوي به وضع مجازاتهاي قانوني در جهت حمايت از مصرف كننده مبادرت نموده است. براي آشنايي بيشتر به قانون مذكور مراجعه كنيد به:
_ HUET j. c. p. ۱۹۹۲. I. ۳۵۹۲
_ PIZZIO, ,l,d,. ۱۹۹۲, ۱۸۱
_ Raymond, Contracts concurrence consommation., fer. ۱۹۹۲.
۷۴. قانونگذار فرانسوي از ماده ۱۶۴۱ به بعد قانون مدني به تعريف عيوب مخفي و وضع مقررات و ضمانت اجراي آن پرداخته است. بر طبق ماده ۱۶۴۱ قانون مدني فرانسه, فروشنده ضامن آن دسته از عيوب مخفي مبيع در مقابل مشتري است كه تناسب مبيع را با غرضي كه براي آن در نظر گرفته شده از بين ببرد و يا كاربرد مذكور را به حدي كاهش دهد كه اگر خريدار بدان عيوب آگاه شد حاضر به معامله نمي گرديد و يا اينكه بدون ترديد مبلغ كمتري در مقابل مبيع مي پرداخت. از طرف ديگر بر طبق ماده ۱۶۴۴ قانون مدني مذكور, خريدار در فرض وجود عيوب مخفي مي تواند مبيع را مسترد نموده و ثمن را بازپس گيرد و يا اينكه مبيع را نگه داشته و مابه التفاوت صحيح و معيب را كه بر طبق نظر كارشناس مقرر مي گردد به خود بازگرداند.
۷۵. Le contract synallagmatique.
۷۶. Resolution.
۷۷. براي آشنايي بيشتر با مباحث مزبور مي توان به موارد مشابه آن در ذيل مواد ۲۲۰ و ۲۲۱ قانون مدني ايران مراجعه نمود.
۷۸. contract synallagmatique.
۷۹.
در عقود دو جانبه مثلاً عقد بيع, بايع به اعتبار تعهد به تسليم مبيع, متعهد و به اعتبار دريافت ثمن متعهدله است. از طرف ديگر مشتري نيز به اعتبار دريافت مبيع, متعهدله بوده و به ملاحظه پرداخت ثمن طرف قرارداد نمي گردد و در اين نوع عقود رضاي طرفين شرط اساسي صحت قرارداد است.
۸۰ . منظور قراردادي است كه منشاء تحقق تعهد به دادن اطلاعات بوده است.
۸۱. juGLARTM., Lobligation de renseignement dans les contracts, RTD Civ., ۱۹۵۴, p. ۵.
۸۲. LEGIER G., Driot civil, les obligations, ۱۴ eme ed., Memenntos Dalloz, ۱۹۹۳, p. ۲۹.
۸۳. رجوع كنيد به مواد ۱۱۰۸ و ۱۱۰۹ قانون مدني فرانسه.
۸۴. براي توضيح بيشتر رجوع كنيد به:
_ paris, ۱۱ sept. ۱۹۹۰, D., ۱۹۹۱, somm . p. ۱۶۱. ols. TOURNAFOND
_ COLLART _ DUTILLEUL F., DELEBECQUE ph., contracts civils et commerciaux, ۲ eme ed. Précis Dalloz, ۱۹۹۳, p. ۱۸۴.
۸۵. L erreur n est une cause de nullite de la convention que lorsqn ello tombe sur la substance meme de la chose qui en est lobjet.
۸۶. Nulite alsalne.
۸۷. Nallite relatire.
۸۸ . در حقوق فرانسه ... عقد باطل مطلق عقدي است كه قانونگذار آن را به علت نداشتن يكي از شرايط اساسي و به منظور حمايت از منافع جامعه و نظم عمومي بي اعتبار اعلام كرده است. چنين عقدي هرگز نمي تواند داراي اثر حقوقي باشد و اراده طرفين در وضعيت و سرنوشت آن بي تاثير است و هر ذي نفعي مي تواند اعلام بطلان آن را از دادگاه بخواهد. عقد باطل نسبي عقدي است كه قانونگذار به منظور حمايت از طرف قرارداد كه بدون رضايت معتبر, به تشكيل هقد مبادرت كرده و يا بطور ناخواسته مواجه با ضرر ناشي از تشكيل آن شده است, تعيين رنوشت عقد را در اختيار او قرار داده است؛ طرف مذكور مي تواند اعلام بطلان آن را از دادگاه بخواهد و يا از فسخ عقد صرف نظر نموده و آن را نتفيذ نمايد. دكتر مهدي شهيدي, سقوط تعهدات, انتشارات دانشگاه شهيد بهشتي, ۱۳۷۰, شماره ۱۵۳, صفحه ۱۲۳ براي توضيح بيشتر رجوع كنيد به:
۸۹. malaurie ph. Et AYNES L., Droit civil, les obligations, cujas, ۱۹۹۳, p. ۳۵۵
_ LARROUMET ch., Droit civil, les obligations, le contract, T. III, ۲ eme ed., ed. Economxica, ۱۹۹۰, p ۳۳۴
_ TERRE F., SIMLER ph., et LEQUETTE Y., les obligations ۵ eme ed., Dalloz., ۱۹۹۳, p. ۱۹۹.
۹۰. براي آشنايي با نظريات اين گروه مراجعه كنيد به:
۹۱. LEGIER G., Droit civil, les obligations, ۱۹ end ed., Mementas Dalloz, ۱۹۹۳ p. ۳۱.
حكم مذكور در فرض اشتباه و تدليس از ماده ۱۱۱۷ و ۱۳۰۴ قانون مدني فرانسه قابل استنباط است.
۹۲. MALAURIE ph. AYNES L., b, Droit civil, obligations, Cujas, ed. ۱۹۹۳, n ۴۱۶, p. ۲۳۲.
۹۳. MARTY G. et RAYNAUD p., les obligations, T.۱,les sources, ۲ eme ed., ۱۹۸۸, sirey, paris, p. ۱۵۹.
۹۴. CALAIS _ AULOY J., Droit de la consommation, ۳eme ed. Dalloz _ sirey, ۱۹۹۲, no ۳۳, p. ۳۴.
۹۵. LEGIER G., Droit civil, les obligations, ۱۹ eme ed, ۱۹۹۳, p. ۳۳.
۹۶. La retisence dolosiv.
۹۷. com. ۲۹ oct. ۱۹۶۵ ( Bull. Civ III, n ۵۳۴ RTD . civ. ۱۹۶۶, ۵۲۶, alus. Chevalier civ. ۳ , ۱۵ janv. ۱۹۷۱ (Bull. Civ. III, n ۳۸ RTD. Civ. ۱۹۷۱, ۸۳۹, alus. LOUSSOUARN.
_ civ ۳ fer. ۱۹۸۱ (D., ۱۹۸۴. J. ۴۵۷. note chestin. ۱۹ juin ۱۹۸۵ (JCP ۱۹۸۶, ed . E.I. ۱۴۸۳۴)
۹۸. WEILL A. et TERRE F., Droit civil, les obligations, ۴ eme ed. Dalloz, ۱۹۸۶, p. ۱۸۹.
۹۹. رجوع كنيد به بطلان نسبي در عنوان اشتباه ( در همين مقاله) و همچنين:
LEGIER G., Les obligations, ۱۹ eme ed. ۱۹۹۳. p. ۳۳.
۱۰۰. cass. ۷ juil ۱۹۷۳, D. ۱۹۷۳, somm. ۱۲۴
cass, com., ۲۹ mai ۱۹۷۳, D., ۱۹۷۳, inf. Rapp. ۱۸۰
chestin j., La formation du contract, ۳eme ed. L.G.D.J.۱۹۹۳, p. ۵۹۱
CHESTIN J., Conformite et garanties dans la vente (produits mobiliers), L.G.D.J, ۱۹۸۳, p ۱۱۰.
۱۰۱. اگر چه مطلع نمودن و پنهان نمودن از مقوله واحدي نمي باشند؛ چنانكه ندادن اطلاعات و دادن اطلاعات غلط و يا سكوت و تبليغ دروغ و... نيز از دو مقوله متفاوت امور عدمي و وجودي هستند؛ اما همانگونه كه در اشاره يادآوري شد در بحث حاضر سعي بر مروري اجمالي بر مبحث مزبور بوده و از داخل شدن به مباحث تفصيلي اجتناب شده است.
۱۰۲. cass. Com., ۶mars ۱۹۹۰, Bull. Civ., IV, n ۷۵, p. ۵۱.
۱۰۳. براي آشنايي با اين نظر مراجعه كنيد به:
GHESTIN J. et DESCHE B., Traite des contracts, sous la direction de GHESTIN J., La vente, L.G.D.J. ۱۹۹۰ , n p. ۸۰۶.
۱۰۴. در ميان نويسندگان غربي ايرينگ (IHERING) اولين كسي است كه مرحله قبل از انعقاد قرارداد را مورد بحث و بررسي قرار داده است و پس از او مساله مذاكرات پيش قراردادي توسط مولفين متعددي مورد بررسي قرار گرفت, از جمله در حقوق آلمان توسط (B. WINDSCHEID) و در حقوق ايتاليا توسط (G. FAGELLA) و در حقوق سويس توسط (P. PIOTET) مساله مذكور بررسي شد. در حقوق فرانسه نيز تاليفات بسياري از اوايل قرن بيستم در مورد اين مساله مشاهده مي شود, كه از آن ميان به تاليفات زير مي توان اشاره نمود:
۱۰۵. JOURDAIN P., contrace, contract distribution, Responsabilite precontractuelle, jurisclasseurs, com. Fase. ۳۵, n ۳,p. ۲.
۱۰۶. JOSSERANL., Essai de teleology juridique, ۱۹۲۷. t. ۲ et De lesprit des droits et de leur relativite, ۱۹۳۹, p. ۱۲۸ et sP
H. et L. MAZEAUD et A. TUNC, Traite theorique et pratique de la responsabilite civil, t. ۱, ۶ eme ed. ۱۹۶۵, n. ۱۱۶ els., p. ۱۴۸.
H.MAZEAUD. responsabilite precontractuelle: et responsabilite la faute, RTD Civ., ۱۹۲۹, p. ۵۵. ets.
۱۰۷. SCHMIDT J., La sanction de la faute precontractuelle, RTD civ., ۱۹۷۴, n . ۷, p. ۷۱ JOURDAUN P., responsabilite precontractutuelle: j. class., com. Fasc ۳۵ n ۳, p. ۲ et n. ۳۲, p. ۶۶: Le droit positif francais n anyant pas accueilli les theses de IHERING.
۱۰۸. رجوع كنيد به مبحث اول, شرايط تحقق به دادن اطلاعات.
۱۰۹. براي توضيح بيشتر و آشنايي با آراء قضايي در اين زمينه مراجعه كنيد به:
۱۱۰. MALAURIE ph. Et AYNES L., Droit civil, les obligations, cijas, ۱۹۹۳ , n ۶۳۶, p. ۳۳۵.
۱۱۱. com, ۵ juin ۱۹۸۰, BIV, n ۲۷۰.
۱۱۲. PERRON X., Lobigation de conseil, T. II, These, Rennes ۱۹۹۲, n. ۲۲۴, p. ۱۸۴.
بالا
فهرست اصلي
* تكليف قاضي در موارد عدم امكان دستيابي به قانون خارجي صلاحيتدار ـ دلاور برادران
دلاور برادران
تكليف قاضي در موارد عدم امكان دستيابي به قانون خارجي صلاحيتدار
مقدمه
هرگاه دعواي مطروحه در مقابل قاضي, من حيث المجموع داخلي رشته و تمام عناصر آن به حقوق داخلي مرتبط باشد؛ دادرس نه ترديدي در اجراي قانون ملي خود دارد, و نه در مورد پيدا كردن اين قانون, با مشكل مهمي مواجه است.
ولي گسترش روابط افراد در زندگي بين المللي , سبب مي شود كه در بعضي از دعاوي مطروح در مقبال محاكم, عنصر خارجي را پيدا كند. ورود اين عنصر به يك دعوا مربوط به حقوق خصوصي, بطور طبيعي متضمن اين نكته است كه مشاله مطروحه به قانون دو يا چند كشور مرتبط بوده و قاضي با مشكل تعارض قوانين مواجه است.
در چنين موردي, مطلوب قاضي اين است كه از ميان قوانين مرتبط با قضيه, قانون صلاحيتدار را انتخاب و به استناد آن در ماهيت مساله مطروحه اظهار نظر كرده و دعوا را قطع و فصل نمايد.
صلاحيتدار با توسل به قاعده حل تعارض صورت مي گيرد. بدين بيان كه دادرس ابتدا بايد با توصيف مساله و تشخيص حقيقت قضايي امر, آن را در يكي از دسته هاي ارتباط قرارداده و سپس با ارجاع قاعده حل تعارض مربوط از طريق عامل ارتباط مندرج در آن قاعده _ كه مركز قضيه را تشكيل داده و آن را به قانون خاصي مربوط مي سازد _ به قانون صلاحيتدار هدايت شود.
چنانچه قانون مذكور, حسب مورد يك قانون خارجي باشد قاضي ناچار است در پرونده مطروح قانون خارجي را اجرا نمايد . بديهي است كه اجراي عملي يك قانون خارجي در يك پرونده متضمن تعارض قوانين؛ منطقاً مسبوق به اين است كه قاضي قبل از مبادرت به اظهار نظر قضايي در ماهيت امر, به متن اين قانون دسترسي پيدا نموده و ضمن آگاهي از مضمون و مدلول آن, قابليت اجراي اين قانون را در دادگاه داخلي, احراز نمايد.
دستيابي قاضي به متن قانون خارجي را معمولاً تلاش اصحاب دعوا, نظرات تخصصي كارشناس اين قانون, مساعي شخصي قاضي و يا مساعدتهاي موسسات حقوق تطبيقي و غيه, ممكن مي سازد و پس از آن اجراي قانون صلاحيتدار خارجي به فرض احراز قابليت اجراي آن در دادگاه داخلي_ صعوبت چنداني ندارد.
مع هذا, مواردي در عمل اتفاق مي افتد كه در آن موارد, تلاش شخصي دادرس, اصحاب دعوا و كارشناس, در دستيابي به متن قانون خارجي صلاحيتدار و احراز مضمون آن, به نتيجه اي نرسيده و ارائه متن اين قانون در دادگاه داخلي عملاً متعذر مي گردد. سئوال بسيار مهم و تعيين كننده اي كه در همين فرض, به ذهن متبادر مي گردد, عبارت از اين است كه در چنين صورتي, تكليف قاضي چيست و راه حل قابل اعمال براي اظهار نظر قضايي در ماهيت امر و قطع و فصل دعوا مطروح كدام است؟
ما در اين مقاله به بررسي پاسخ اين مساله پرداخته و طي آن ضمن بيان راه حلهاي موجود در رويه قضايي و دكترين و ارزيابي آنها ( مباحث اول و دوم) روش قابل اعمال در حقوق بين الملل خصوصي ايران را نيز پيشنهاد و تبيين مي نماييم (مبحث سوم).
مبحث اول
راه حلهاي نامطمئن
در اين مبحث سه ديدگاه را طرح و مورد ارزيابي قرار خواهيم داد. اين سه ديدگاه به ترتيب عبارتند از:
_ اعلام عدم صلاحيت از سوي دادگاه.
_ اعمال اصول كلي حقوق, مقبول ملل متمدن.
_ اجراي قانون كشوري كه احكام قانون آن, شبيه به احكام قانون خارجي صلاحيتدار است.
هر كدام از عناوين مذكور را طي گفتاري مطرح مي نماييم.
گفتار اول
اعلام عدم صلاحيت از سوي دادگاه
به موجب اين ديدگاه, هرگاه دسترسي به احكام قانون خارجي كه قاعده حل تعارض صلاحيت آن را مقرر نموده متعذر گردد, دادرس بايد بواسطه فقدان نص لازم الاجراء اعلام عدم صلاحيت كند. طرفداران اين روش اظهار مي دارند كه چنين ديدگاهي غير قابل اعتراض است, زيرا نمي توان از قاضي امر محالي را خواستار شده و بر لزوم اجراي قانون صلاحيتداري كه در مرحله فعليت قابل دستيابي نيست تاكيد نمود.
وانگهي اگر قاضي چنين نكند, مخالف عدالت و مقتضيات آن رفتار كرده است زيرا هر قانون ديگري كه در صدد اعمال و اجراي آن برآيد قاعده حل تعارض اشاره به صلاحيت آن نكرده است.
به اعتقاد نگارنده اين نظريه كاملاً نامقبول است, زيرا با توجه به قواعد كلي آيين دادرسي مدني, توقف قاضي و امتناع او از فصل خصومت بدليل عدم دسترسي به قاعده قانوني قابل اعمال, مبناي حقوقي ندارد. اصل عدم امكان استنكاف قاضي از فصل خصومت مبتني بر اين امر است كه حتي در فرض فقدان نص قانوني نيز, دادرس مكلف به حل و فصل قضيه است. به موجب اين اصل_ مثلاً در حقوق ايران _ ماده ۳ قانون آئين دادرسي مدني مقرر مي دارد:
دادگاههاي دادگگستري مكلفند به دعاوي موافق قوانين رسيدگي كرده, حكم داده يا فصل نمايند و در صورتي كه قوانين موضوعه كشوري كامل يا صريح نبوده و يا متناقض باشد و يا اصلاً قانوني در قضيه مطروحه وجود نداشته باشد, دادگاههاي دادگستري بايد موافق روح و مفاد قوانين موضوعه و عرف و عادت مسلم, قضيه را قطع و فصل نمايند.
در اصل يكصدو شصت و هفتم قانون اساسي نيز اصل عدم امكان استنكاف قاضي از فصل خصومت با ظهور بيشتري متجلي است. به موجب اين اصل:
قاضي موظف است كوشش كند حكم هر دعوا را در قوانين مدونه بيابد و اگر نيابد با استناد به منابع معتبر اسلامي يا فتاوي معتبر, حكم قضيه را صادر نمايد و نمي تواند به بهانه سكوت يا نقض يا اجمال يا تعارض قوانين از رسيدگي به دعوا و صدور حكم امتناع ورزد.
براساس نصوص فوق الزام قاضي به اينكه در صورت فقدان نص قانوني يا در موارد سكوت, نقص و اجمال قوانين بايد موافق روح قانون يا عرف مسلم و يا في المثل مطابق فتاوي معتبر و مشهور راي صادر كند, بصورت نوعي مفيد اين امر است كه او در هيچيك از صور مذكور نمي تواند از رسيدگي امتناع نموده و يا در صورتي كه مطابق قواعد مقرر در آيين دادرسي, حقيقتاً صلاحيت رسيدگي به موضوع را داشته باشد اعلام عدم صلاحيت كند و همين تكليف نوعي دادرس به فصل خصومت و حل و فصل ماهوي قضيه مطروحه است كه نامقبول بودن اين نظريه را مدلل مي سازد.
گفتار دوم
اعمال اصول كلي حقوق, مقبول ملل متمدن
برخي ديگر از نويسندگان حقوقي اظهار نظر نموده اند كه هرگاه دستيابي قاضي به متن و مضمون قانون خارجي صلاحيتدار متعذر گردد, او بايد به ثائم مقامي قانون مورد نظر قواعدي را اعمال كند كه در اصطلاح اصول كلي حقوق يا قواعد عام جاري در بين الملل متمدن ناميده مي شوند. مبناي اين ديدگاه عبارت از اين است كه فرض مي شود قانون خارجي صلاحيتداري كه به متن و مضمون آن دسترسي حاصل نشده با اين اصول كلي جاري در بين الملل متمدن يكسان است.
تاسي به اين ديدگاه نيز, هم از حيث نظري و هم در عمل مقرون به مشكلات عديده اي بود و از اين لحاظ پذيرفتني نيست. چه:
اولاً: فرض مشابهت قانون خارجي صلاحيتداري كه احكام آن فعلاً قابل دسترسي نيست با اصول مورد بحث؛ از مبناي علمي كافي و وجاهت حقوقي برخوردار نيست. به عبارت ديگر با وجود اختلاف سيستم هاي حققي موجود در جهان چگونه مي توان در هر مورد كه چنين وضعيتي پيش آيد, بلادرنگ متن يك قانون بيگانه را با اصول مذكور هماهنگ و يكسان تلقي كرد و قاضي چگونه مي تواند در هر موردي كه با صلاحيت يك قانون بيگانه متعذر الوصول مواجه است, بدون ضابطه روشن و مقبولي به اين قواعد عام متوسل شود؟
ثانياً : اصول مورد نظر_ كه در فرض احصاء فوق العاده اندك خواهند بود _ اصولي بسيار كلي هستند و از اين حيث در عمل نمي توانند براي حل مشكل مطروح, مكفي و مقنع تلقي شوند. به بيان ديگر اين اصول كلي, في نفسه ناظر بر مصداق معين و مشخصي نيستن, بلكه در يك قانونگذاري كامل, صرفاً از آن لحاظ كار آمدي دارند كه سيستم تقنيني مي تواند به اتكاء آنها قواعدي محدودتر و ناظر بر حوزه مشخصي را اصطياد و تشريع نمايد, در حاليكه آنچه در پيشگاه قاضي مطمع رسيدگي است, همواره موضوعي است كه مستلزم اعمال قانون ناظر بر خود مي باشد نه اين اصول بسيار بسيار كلي. حتي برحسب مورد ممكن است قضيه مطروحه هيچ ارتباطي _ ولو محدود_ با اين اصول نداشته باشد.
ثالثاً : عدم امكان پذيرش ديدگاه مورد بحث از اين لحاظ نيز مدلل مي گردد كه اگر اين اصول كلي براي حل و فصل تمام قضاياي مطروح در پيشگاه قاضي كارآيي لازم را داشتند, ديگر در هيچ نظام حقوقي نيازي به تدوين و تشريع مقررات دقيق در زمينه هاي گوناگونه احساس نمي شد در حاليكه تجربه عملي در تمام نظامها, بطور بديهي عكس اين مساله را حكايت مي كند.
رابعاً : قطع نظر از عدم كفايت ذاتي اين اصول محدود براي حل و فصل تمام دعاوي مطروح در فرض حدوث مشكل دسترسي به قانون صلاحيتدار خارجي؛ وصف متصل به آن نيز به نوبه خود بثت انگيز است؛ مقبول ملل متمدن. زيرا در بادي نظر اين مساله به ذهن متباد مي شود كه اگر قاضي درصدد باشد في المثل كشور يا كشورهايي را به عنوان يكي از مصاديق ملل متمدن برگزيند, او بايد چه ملاكهايي را در اين مورد ملحوظ نظر بداند؟ معمولاً گفته مي شود كه متمدن وصف كشوري است كه داراي قانون مدون و منضبط و سازمان قضايي تثبيت شده و نهادينه باشد. اگر عمين وصف ملاك تمدن باشد امروزه تقريباً تمام كشورها متمدن هستند و قاضي مردد است كه توجه خود را به كدام كشور معطوف بدارد.
از سوي ديگر, قضات ممكن است درباب ملاكهاي تمدن, بانظر به اختلاف بينش ها و مباني تربيتي خودشان, استقصاي بيشتري نموده و اظهار نظرها و پاسخهاي بين التفاوتي داشته باشند. في المثل: آيا معيار تمدن, درجه پيشرفت يك كشور در امور صنعتي و تكنولوژيك است؟ آيا معيار تمدن سوابق طولاني تاريخي است؟ و يا اين معيار عبارت است از سيطره ارزش هاي ثابت اخلاقي و اصول عالي انساني برگستره عمل قاطبه مردم آن كشور؟ و آيا متمدن, كشوري است كه عناصر اصلي و زنده فرهنگ آن كشور ملهم از مضامين الهي و مبتني بر منبع وحي باشد؟ و... تعمق در اين قبيل سئوالها هر شخص آگاهي را با بسياري از ملاحظات فلسفي, جامعه شناسي, تاريخي و... مواجه مي سازد و بنظر مي رسد كه تاثير ديدگاههاي شخصي قضات و اختلاف مباني تربيتي و جهانشناختي آنان در اين رابطه به حدي باشد كه در خصوص متمدن محسوب نمودن يك كشور خاص, همواره نتوان وحدت نظر جامعي حاصل نمود.
گفتار سوم
اجراي قانون كشوري كه احكام قانون آن, شبيه به احكام قانون خارجي صلاحيتدار است
به نظر برخي ديگر از نويسندگان در صورتي كه قانون خارجي صلاحيتدار, قابل دسترسي نباشد, بايد قانون كشوري را به موقع اجرا گذاشت كه بيشترين شباهت را به احكام قانون لازم الاجراي اصلي دارد. زيرا به نظر آنان اين مورد, بهترين راه حلي است كه مي توان به مقتضاي قاعده حل تعارض عمل كرد.
بنظر نگارنده اين ديدگاه از يك لحاظ مستلزم دور است, زيرا در صورتي كه قاضي به قانون صلاحيتدار دسترسي پيدا نكرده و مالا به احكام اين قانون علم پيدا نكند, چگونه ممكن است به شباهت آن با احكام قانون كشور ديگري حكم كند؟ مگر اينكه گفته شود منظور از شباهت در اينجا تشابه كلي سيستمهاي حقوقي است و قاضي هم همين تشابه كلي را در قوانين كشورهاي داراي يك نظام حقوقي لحاظ مي كند, في المثل نظر به اينكه كشورهاي انگليس, آمريكا استراليا, داراي نظام حقوقي كامن لو هستند, قاضي مي تواند در صورت عدم امكان دستيابي به متن قانون يكي از اين كشورها, قانون يكي ديگر از كشورهاي مورد اشاره را به موقع اجرا بگذارد.
ولي اين توجيه اخير نيز قانع كننده به نظر نمي رسد. زيرا اگر چه بين كشورهاي داراي يك خانواده حقوقي در نگاه كلي تشابه وجود دارد مع ذلك مي دانيم كه قواعد حقوقي هر كشور متناسب يا ساختارهاي فرهنگي _ تاريخي و ديدگاههاي اجتماعي_ اقتصادي همان كشور است بصورتي كه ممكن نيست بطور قطع به قرابت و شباهت قانون يك كشور با قانوني كه كشف احكام آن متعذر بوده است, حكم كرد.
وانگهي, حتي اگر قوانين دو كشور را قريب و مشابه هم تصور نماييم اين فرض كه احكام يكي از آنها در اثر تحولات اجتماعي به مرور نسخ شود يا در اثر انقلابات و ساير تغييرات در ساختارهاي حكومتي بكلي دگرگون شود, بنحوي كه از شباهت مفروض ابتدايي, فاصله زيادي داشته باشد, دور از انتظار نيست.
رويه قضايي
مطالعه زمينه هاي صدور راي اصراري شماره ۲۰۵ _ ۲۶/۲/۱۳۴۹_ هيات عمومي دويان عالي كشور ايران نشان مي دهد كه دادگاه فدرال سويس اين دادگاه را مطمح نظر و مورد عمل قرار داده است. ملخص جريان پرونده در قسمتي كه به موضوع بحث ما مربوط است, از اين قرار مي باشد؛ سه نفر به اسامي بابا, آقاجان و يعقوب, براي صادرات و واردات و ساير معاملات مجاز, شركتي را موسوم به شركت تضامني آقاجان ذهابيان و پسران تشكيل مي دهند و شخصي بنام هوشنگ نيز بعداً وارد شركت مزبور مي شود. عملكرد غير اصولي و متقلبانه شركت سبب مي گردد كه حكم ورشكستگي آن در تاريخ ۵/۷/۱۳۴۰ صادر گردد ولي دادگاه صادر كننده حكم , تاريخ توقف را ۲۲/۵/۱۳۴۰ تعيين مي كند. مدير تصفيه به هنگام رسيدگي به حسابهاي شركت, دفاتر شركت را از نديران آن مطالبه مي كند ولي آنان از دادن دفاتر به مدير تصفيه خودداري مي ورزند. او نيز نتيجتاً شركت تضامني را به اتهام ورشكستگي به تقضير, به دادسرا معرفي مي كند. از طرف ديگر, بانك بازرگاني نيز كه وامهاي هنگفتش از سوي شركت تاديه نشده بوده, طي شكايتي شركان شركت تضامني را به اتهام تقلب و كلاهبرداري در دادسرا تعقيب مي نمايد. چون هوشنگ, احد از متهمين در سويس بوده است دادسرا از طريق مراجع ديپلماسي استرداد وي را از دولت سويس_ به اتهام كلاهبرداري و ورشكستگي به تقلب _ تقاضا مي كند ولي دادكاه فدرال سويس در مورد اتهام ورشكستگي به تقلب همشنگ, تقاضاي دادسراي ايران را رد و قريب به مضمون ذيل اظهار نظر مي نمايد:
نظر به اينكه قوانين ايران در مورد ورشكستگي به تقلب, از قانون فرانسه ملهم است و در قانون فرانسه تعقيب متهم به عنوان ورشكسته به تقلب, وقتي جايز است كه دادگاه مدني به ورشكستگي او راي داده باشد, و چون دادگاه ايران, تقاضاي ورشكستگي به تقلب متهم را نپذيرفته است, لذا متهم را بدين دليل نمي توان تحويل داد.
بطوري كه ملاحظه مي شود, دادگاه سويس كه به قوانين ايران دسترسي نداشته, قوانين فرانسه را در خصوص مورد, مشابه احكام قوانين ايران فرض نموده و بدين سال مراجعه خود را به قانون فرانسه موجه دانسته است.
مبحث دوم
راه حلهاي قابل تامل
طرح و ارزيابي دو راه حل ديگر در خصوص موردي كه قاضي به متن قانون خارجي صلاحتدار دسترسي پيدا نمي كند, مطالب اين مبحث را تشكيل مي دهد. در گفتار اول, راه حل اجراي قانون مقر دادگاه را طرح و بررسي مي كنيم و گفتار دوم نيز به طرح و ارزيابي راه حل اجراي مرتبط قانون با قضيه مطروحه بعد از قانون صلاحيتدار اختصاص دارد.
گفتار اول
اجراي قانون مقر دادگاه
قانون مقر دادگاه چنانكه مي دانيم, قانون متبوع يا قانون داخلي محكمه اي است كه دعوا در آن جريان دارد. مطابق اين نظريه هرگاه دسترسي به متن و مضمون قانون صلاحتدار خارجي متعذر گردد. قاضي با اجراي قانون متبوع محكمه, دعوا را حل و فصل خواهد كرد.
نظريه مورد بحث, در رويه قضايي تعدادي از كشورها, به خوبي تثبيت گرديده است. مطالعه تطبيقي نشان مي دهد كه در كشورهاي انگليس و فرانسه نيز به همين اصل عمل مي شود. ولي بايد توجه داشت كه اجراي قانون مقرر دادگاه در چنين صورتي در كشورهاي ياد شده دو مبناي متفاوت دارد:
در حقوق انگليس در خصوص چنين موردي از فرضيه مشابهت قانون خارجي با قانون انگليس پيروي مي نمايند كه براساس آن: مفروض اين است كه قانون خارجي با قانون انگليس مشابه است, مگر اينكه اختلاف آن, اثبات شود. لذا, به عنوان يك اصل تثبيت شده, در صورت عدم امكان دسترسي به متن قانون خارجي, قانون انگليس را اجرا مي كنند. بند دوم از قاعده شماره ۱۸۵ مجموعه اي كه به نام قواعد حقوق بين الملل خصوصي انگليس معروف مي باشد ناظر به همين مورد است:
در صورت فقد هرگونه دليل كافي در مورد قانون خارجي, دادگاه در پرونده مطروح قانون انگليس را اجرا خواهد كرد.
بعضي از نويسندگان حقوقي اين كشور, فرضيه مشابهت را از حيث عنوان مورد انتقاد قرار داده و متذكر شده اند: بهتر است به سادگي بگوييم هرگاه قانون خارجي اثبات نشود, دادگاه قانون انگليس را اعمال خواهد كرد.
ولي در رويه قضايي فرانسه اجراي قانون مقر دادگاه, مبناي روشن تر و مقبول تري دارد: در حقوق اين كشور قانون مقر دادگاه, صلاحيت عمومي داشته و اصل محسوب مي شود. و از اين حيث اجراي قوانين خارجي, استثنايي بر اصل مذكور تلقي مي گردد, پس هرگاه كشف احكام قانون خارجي متعذر گردد, قاضي عمل به قاعده مي كند. با اين وصف و بعنوان اصل درون مرزي بودن قوانين در هر موردي كه نتوان قانون خارجي را به موقع اجرا گذاشت, قانون متبوع قاضي اعمال مي شود ما در اين مقاله از اين امر, بعنوان خاصيت جانشيني قانون مقر دادگاه تعبير مي نماييم. اضافه مي كنيم كه رويه قضايي مصر نيز در موردي كه كشف احكام قانون خارجي ممكن نباشد, ترديدي در اعمال قانون مقر دادگاه ندارد.
اجراي قانون مقر دادگاه مزايا و معايبي دارد: از نظر مزيت اين راه حل به مراتب ارزانتر, ساده تر و سريعتر از اجراي هر سيستم قانوني ديگر است. اين قانون متمكن و مستغني از اثبات است, قضات بخوبي قوانين متبوعشان را مي شناسند, حتي از نظر تجربي همواره گرايش به اجراي قانون متبوع خود دارند. وانگهي در چنين صورتي تكليف مهم تفكيك صلاحيت قانوني, از صلاحيت قضايي مطرح نمي شود و مي توان گفت اين راه حل از نظر عملي بهترين و مقبول ترين راه حل است.
ليكن عليرغم مزيت هاي مذكور, از اين راه حل نيز به طرق مختلف انتقاد شده است. به اعتقاد برخي از مولفين, اين راه حل بر يك مبناي خطا كارانه استوار بوده و قبول نيست كه گفته شود قانون متبوع قاضي داراي صلاحيت عام است. زيرا مواردي كه متضمن عناصر خارجي مي باشد طبيعتاً منافي اعتقاد به صلاحيت عام اين قانون است. به عبارت ديگر زمينه هايي كه در آنها بواسطه صلاحيت احتمالي قانون چند كشور, تعارض قوانين, حادث مي شود اقتضا دارد كه قانوني كه بوسيله قاعده حل تعارض صلاحيتدار شناخته شده اجرا گردد.
اين انتقاد را _ عليرغم استحكام آن از حيث جنبه هاي نظري_ با عنايت به ملاحظات عملي نمي توان پذيرفت زيرا درباره اين مطلب كه: در موارد تعارض قوانين بايد قانوني كه وسيله قاعده حل تعارض صلاحيتدار شناخته شده اجرا شود. بحثي نيست. بلكه محل نزاع اختصاص به موردي دارد كه با مطرح شدن تعارض قوانين, في المثل قانون فلان كشور خاص صلاحيتدار شناخته شودولي اين قانون عملاً قابل دستيابي و به هر دليلي ارائه نشود.
بنظر برخي از مولفين ديگر, قانون مقر دادگاه از يك ابهام غير قابل اجتناب و متباين رنج مي برد بدين معني كه اين قاعده هم يك اصل حقوق بين الملل خصوصي است و هم نفي و انكار آن؛ قانون مقر دادگاه اصل است, بدين بيان كه پاره اي از مسائل مشخص و عمدتاً مسائل صوري و آيين دادرسي _ براساس مفاهيم كلي حقوق بين الملل خصوصي_ به قانون مقر دادگاه ارجاع مي شود و از طرف ديگر اين قانون به معني رد و انكار حقوق بين الملل خصوصي است. چه اين قاعده اجازه مي دهد كه قانون داخلي يك مملكت خاص بصرف اينكه دعوا نزد محاكم آن كشور مطرح گرديده, بر يك رابطه بين المللي اعمال شود.
پاسخ اين انتقاد هم تا حدود زيادي همان پاسخ انتقال اول است. بعبارت ديگر اگر كشف قانون خارجي صلاحيتدار, عملاً متعذر نگردد, صحبت از اجراي قانون مقر دادگاه هم مطرح نمي شود كه في المثل اجراي اين قانون نفي يك قانون صلاحيتدار خارجي تلقي شود. در عمل هم بطوريكه ملاحظه كرديم, اين انتقادات محاكم كشورها را از رجوع به اين قانون_ در صورت عدن امكان دستيابي به قانون خارجي صلاحيتدار_ منصرف نكرده است.
در عين حال مساله مهم ديگري باقي مي ماند كه بايد بصورت منطقي حل و فصل شود و آن الزام توجه به تناسب قانون مقر دادگاه با طبيعت دعواي مطروحه است. اين امر مشروحاً در مبحث آتي مورد بررسي قرار خواهد گرفت.
گفتار دوم
ارجاي قانوني كه بعد از قانون صلاحيتدار, بيشترين ارتباط را با طبيعت قضيه مطروحه دارد
به انگيزه تحقق يك هدف نهايي براي پيدا كردن يك قانون قابل اعمال و در عين حال متناسب , در دعاويي كه متضمن عنصر بيگانه مي باشد, بعضي از حقوقدانان تاكيد نموده اند كه مراعات حكمت تقنن قواعد حل تعارضي اقتضاء مي نمايد كه در صورت عدم امكان دسترسي به متن قانون صلاحيتدار اصلي, (قانوني كه قاعده حل تعارض اشاره به صلاحيت آن نموده است) قاضي بايد قانوني را اعمال نمايد كه بعد از قانون صلاحيتدار, حاوي بيشترين ارتباط و علاقه با طبع قضيه مطروحه است.
اساس و مبناي اين نظر عبارت از اين است كه مقنن از ورايقواعد حل تعارض اين تفكر را مطمح نظر قرار داده است كه هرگاه يك دعوا متضمن عنصر خارجي باشد, آنرا موضوع صلاحيت قانوني قرار دهد كه بيشترين ارتباط را با ماهيت اين دعوا دارد, قانوني كه اصلح و انسب تلقي مي شود. لذا هرگاه كشف احكام قانون صلاحيتدار اصلي متعذر گردد. نزديكترين هدف به مقصود مقنن در اين مورد, اجراي قانوني است كه بعد از قانون صلاحيتدار اصلي بيشترين تلائم, تناسب, هماهنگي و علاقه را با طبيعت مساله مطروحه دارا مي باشد, اعم از اينكه اين قانون با توجه به طبع قضيه و حسب مورد قانون مقر دادگاه باشد يا قانون خارجي ديگري.
در ارزيابي اين نظريه اولين مساله اي كه به ذهن متبادر مي شود, عبارت از اين است كه در صورت عدم امكان دسترسي قاضي به متن قانون خارجي صلاحيتدار اصلي, او بايد از روي چه ضابطه (يا ضوابطي) به قانون ديگري رجوع نمايد؟ به عبارت ديگر تلائم و تناسب قانون ديگري غير از قانون صلاحيت اصلي با طبع قضيه مطروحه چگونه احراز مي شود؟
هر چند در منابع در دسترس نگارنده, طرفداران اين نظريه اين مساله را طرح نكرده و پاسخ مبسوطي بدان نداده اند, مع هذا به نظر مي رسد پاسخ مقدر ايشان عبارت از اين باشد كه قاضي مكلف است با تحليل عناصر دعوا و عوامل ارتباط آن, هماهنگ ترين قانون را با طبع قضيه مطروحه كشف و اعمال نمايد.
به عبارت ديگر راهنمايي قاضي به قانون ديگر از روي تجمع عوامل ارتباط در قضيه مطروحه به عمل مي آيد بنابراين مساله جواب كلي ندارد بلكه برحسب مورد قاضي بايد با تحليل عناصر دعوا و كشف رابطه و پيوستگي آن با عوامل ارتباط ثانويه, و تجمع احتمالي چند عامل ارتباط در يك مورد, به قانوني كه بيشترين تلائم و تناسب را با طبع قضيه مطروحه دارد, راهنمايي شود.
في المثل هرگاه احوال شخصيه يك نفر فرانسه يا بلژيك كه در ايتاليا اقامتگاه دارد و مثلاً همسر ايتاليايي نيز اختيار نموده است در دادگاه ايران مطرح شود قاضي ايراني براي حل و فصل قضيه حسب اقتضاي قاعده حل تعارض (ماده ۷ ق.م) به قانون ملي شخص (قانون فرانسه يا بلژيك) رجوع مي كند و چون در قوانين اين كشورها هم احوال شخصيه اتباع داخلي اصولاً تابع قانون ملي مي باشد, علي الاصول فرض احاله هم مطرح نمي شود.
اكنون در نظر مي گيريم كه حسب فرض, امكان دسترسي به قانون فرانسه بنا به دليلي وجود ندارد و لذا اجراي آن در عمل متعذر مي گردد در اين فرض, مدلول نظريه مورد بحث اين خواهد بود كه با توجه به اقامت اين شخص ر ايتاليا, و ساير جوانب قضيه, قاضي ايراني بايد قانون ايتاليا را به موقع اجرا بگذارد. زيرا اين قانون بعد از قانون متبوع شخص, طبيعي ترين رابطه را با احوال شخصيه او دارد, در اين فرض قانون مقر دادگاه, (قانون ايران) بعلت عدم تناسب با قضيه اجرا نمي گردد.
در حاليكه اگر در همين مثال, احوال شخصيه يك نفر مسلمان تبعه مصر يا پاكستان رادر نظر بگيريم, قاضي مي تواند _ مطابق اين ديدگاه_ در صورت عدم امكان دستيابي به قانون مصر يا پاكستان, بجاي اجراي قانون اقامتگاه شخص (ايتاليا) قانون مقر دادگاه (قانون ايران) را اجرا نمايد. زيرا طبيعت مساله حاكي از اين است كه در چنين موردي قانون ايران بيشتر از قانون ايتاليا با احوال شخصيع مسلمانان مرتبط و هماهنگ است. بدين صورت است كه مساله جنبه موردي پيدا مي كند و اجراي قانون اين يا آن كشور خاص _ بعد از قانون صلاحيتدار اصلي_ موكول به احراز ميزان تناسبي است كه هر قانوني با طبع قضيه مطروحه دارد.
بعنوان مثال ديگر, فرض كنيم قراردادي بين يك شخص آلماني با يك شخص ايتاليايي در مصر منعقد مي شود و طرفين قانون مصر را بعنوان قانون حاكم برقرارداد انتخاب مي كنند, كالاي موضوع قرارداد و بهاي كالاها بايد در آلمان تحويل شوند و يكي از طرفين قرارداد نيز مقيم آلمان است. حال اگر در خصوص اين قرارداد دعوايي _ مثلاً در ايتاليا _ طرح شود و دادگاه رسيدگي كننده في المثل به قانون حاكم برقرارداد (قانون مصر) دسترسي پيدا نكند. وضعيت قرارداد و تجمع عوامل ارتباط نشان مي دهد كه در صورت عدم امكان دستيابي به قانون صلاحيتدار اصلي (قانون مصر) قانون آلمان طبيعي ترين رابطه را با اين قرارداد دارد و قاضي بايد به قانون اين كشور رجوع كند زيرا تجمع بيشتر عوامل ارتباط نشان دهنده تناسب قانون آلمان با قرارداد است.
بنا به مراتب مذكور, مطابق اين نظريه, يك محدوده منطقي براي امكان رجوع به قانون مقر دادگاه اعمال اين قانون ترسيم مي شود: اجراي قانون مقر دادگاه مجاز نيست مگر در موردي كه يعد از فقد يا تعذر كشف احكام قانون صلاحيتدار اوليه, قانون ديگري وجود نداشته باشد كه متضمن علاقه و ارتباط بيشتري از قانون مقر دادگاه, با دعواي مطروحه باشد.
به اين راه حل نيز اعتراضاتي صورت گرفته است: از جمله اينكه ادعا شده اين راه حل موجب مي گردد كه قاضي با تحقيق و بررسي مختصري بسادگي ادعا نمايد كه قانون صلاحيتدار قابل كشف نبود تا بتواند به اجراي قانون ديگري متوسل شود. همچنين ادعا شده است كه اين راه حل به استقرار معاملات لطمه مي زند زيرا متداعيين نمي دانند كه در صورت عدم امكان دستيابي قاضي به قانون صلاحيتدار اصلي, كدام قانون بر روابط معاملاتي آنها حكومت خواهد كرد.
طرفداران نظريه مذكور, پاسخ داده اند كه اين اعتراضات از اهميت و ضرورت اين راه حل نمي كاهد, زيرا عدم امكان دستيابي به قانون صلاحيتدار اصلي و مالا توسل به اين راه حل در موارد نادر و استثنايي است. از طرف ديگر ديوان كشور نيز كه آراء دادگاههاي تالي را مورد رسيدگي قرار مي دهد, مي تواند تاييد و تسجيل نمايد كه محكمه واقعاً نمي توانسته است قانون صلاحيتدار اصلي را كشف كند.
مفهوم اين امر عبارت از اين است كه هرگاه دادگاه تالي بجاي قانون صلاحيتدار, قانون ديگري را به موقع اجرا بگذارد, مساله تحت نظارت ديوان كشور قرار مي گيرد. علاوه بر اين در پاسخ انتقاد اخير گفته است كه استقرار يك رويه قضايي در اين موارد استثنايي به مررو زمان سبب خواهد شد كه طرفين دعوا هم علم قبلي به امكان اجراي قانون خاصي داشته باشند و اين امر هم به نوبه خود موجب استقرار معاملات خواهد شد.
به اعتقاد نگارنده, هر چند پيشنهاد چنين راه حلي موافق حكمت تشريع قواعد حل تعارض است و احياناً در اغلب موارد, منجر به تحقق عدالت و اجراي مناسب ترين قانون مي گردد, مع هذا به نظر مي رسد قبول بي قيد و شرط اين نظريه, در هر سيستم حقوقي امكان نداشته باشد, زيرا متابعت از چنين روشي عليرغم مزيت هايش تا حدود زيادي به معني بي اعتنايي قاضي به لزوم تبعيت از قانون متبوع خود بوده و نيز منافي با اصل درون مرزي بودن قوانين مي باشد, كه بسادگي نمي توان آنها را ناديده گرفت.
بنا به مراتب مذكور و با هدف پيشنهاد يك راه حل نهايي لازم است تلفيق خاصي از اين ديدگاهها كه در اين مبحث مطرح نموده ايم همزمان با لزوم توجه به سيستم حل تعارض متبوع قاضي ارائه گردد ما اين امر را در مبحث آتي پي ريزي خواهيم نمود.
مبحث سوم
پيشنهاد و تبيين راه حل قابل قبول در حقوق بين الملل خصوصي ايران
اكنون پس از ذكر راه حلهاي موجود در رويه قضايي و دكترين, هنگام نتيجه گيري و ارائه طريق فرا رسيده است. عنوان مباحث اول و دوم حاكي از اين است كه راه حلهايي كه در مبحث اول ارائه گرديده اند, قابل اعتنا نبوده و به عبارت بهتر, از نظر مباني حقوقي, اطميناني به درستي اين راه حل ها وجود ندارد. در حاليكه مطالب طرح شده در مبحث دوم هر چند كه مصون از انتقاد نيستند ولي مي توانند مورد توجه قرار گرفته و در زمينه اتخاذ يك راه حل مقبول و معقول, ملحوظ باشند.
قبل از اظهار نظر لازم است, نكته مهمي را در رجوع به قانون مقر دادگاه مطرح نماييم و آن, لزوم توجه به تناسب و هماهنگي نسبي قانون مقر داداه با طبيعت قضيه مطروحه است.
مي دانيم كه در مورد هر دعوايي كه درآن يك عمل عامل خارجي وجود داشته باشد قواعد حل تعارض, اشاره به صلاحيت قانون ويژه اي در خصوص مورد مي نمايند. اصولاً در مورد قوانيني كه قواعد حل تعارض ارجاع به صلاحيت آنها نموده است, اين فرض وجود دارد كه اين قوانين مناسب ترين و هماهنگ ترين قانون , با ماهيت قضيه مطروحه مي باشند اعم از اينكه حسب مورد قانون متبوع قاضي باشند يا يك قانون بيگانه.
في المثل قانونگذار ما, در خصوص احوال شخصيه, قانون متبوع شخص (مواد ۶و۷ قانون مدني)؛ در خصوص اموال, محل وقوع آنها (مواد ۸و۹۶۶ قانون مدني) و در خصوص روابط قراردادي, قانون حاكميت اراده يا قانون محل انعقاد عقد ( ماده ۹۶۸ قانون مدني) را قوانيني اصلح و انسب تشخيص داده و حل و فصل اين مسائل را با قوانين مورد اشاره به تحقق عدالت, نزديكتر مي داند.
اشكالي كه در خصوص متابعت از نظريه اجراي قانون مقر دادگاه در موارد عدم دستيابي به قانون صلاحيتدار خارجي بروز مي نمايد _ و به نوبه خود نيز مهمترين عيب اين راه حل محسوب مي شود _ عبارت از اين است كه گاهي اين قانون هيچ نوع تناسب و هماهنگي قابل قبولي با طبيعت دعواي مطروحه ندارد و احيناً به نتايج كاملاً مخالفي مي رسد و بنابراني اگر صلاحيت قانون مقر دادگاه را بعنوان بدل قانون خارجي صلايحتدار بطور عام قبول كنيم, در بعضي از زمينه ها اعمال اين قانون به نتايج عجيبي منتهي مي شود.
بعنوان مثال بعضي از حقوقدانان خارجي مثالي را متذكر شده اند كه مضمون آن بدين شرح است: در كشور سوئد ماشينها از سمت چپ خيابان به جلو حركت مي كنند ولي برعكس در بيشتر كشورها اتومبيل ها از سمت راست خيابان ادامه مسير مي دهند. اينك هرگاه دو اتومبيل كه يكي از آنها جهت حركت را رعايت ننموده در كشور سوئد تصادم نمايند و طرفين بنا به دليلي دعواي مربوط بدان را در فرانسه طرح كنند, هرگاه قاضي فرانسوي نتواند برحسب فرض به متن و مضمون قانون سوئد دسترسي حاصل نمايد مطابق روش جاري در رويه قضايي, قانون فرانسه را به جانشيني قانون سوئد اعمال خواهد كرد در اين صورت اتومبيلي كه از سمت چپ خيابان به جلو مي رفته است خطاكار شناخته مي شود در حاليكه واقع مساله كاملاً برعكس است.
اين مثال بخوبي حاكي از اين امر است كه تسليم به صلاحيت مطلق قانوني مقر دادگاه بعنوان بدل قانون خارجي صلاحيتدار در برخي موارد به نتايج نامقبولي مي رسد و لذا اين مساله بايد در راه حل نهايي منظور شود.
از طرف ديگر قائل شدن اختيار به قاضي دائر بر اينكه در صورت عدم دسترسي به قانون صلاحيتدار اصلي, خود قانون ديگري را كه فرضاً حاوي بيشترين ارتباط با طبع قضيه باشد كشف نمايد, نيز بطور عام قابل قبول نيست. زيرا چنين راه حلي هر چند موجب اجراي قانوني مي شود كه احياناً در غالب موارد با طبع قضيه هماهنگي دارد ولي در عين حال موجب جدايي قاضي از سيستم قانوني متبوع خود گرديده و احتمالاً مقتضيات سيستم حل تعارض متبوع او را ناديده مي گيرد.
به عبارت ديگر, تبعيت از چنين راه حلي بطور مطلق, به قاضي اختياري را تفويض مي نمايد كه حداقل بعضي از سيستم هاي حل تعارض چنين اختياري را براي قاضي ملي قائل نشده اند. بايد خاطر نشان كنيم كه دادرس تابع قانون مقر دادگاه است و در مرحله اعمال قانون نمي تواند راه حلي را انتخاب كند كه سيستم حل تعارض متبوعش اجازه اجراي آن را نمي دهد.
بنا به مراتب مذكور, به انگيزه وصول به يك نتيجه نهايي در موارد عدم امكان دستيابي به متن و مضمون قانون خارجي صلاحيتدار اصلي, بنظر نگارنده بايد در قدم اول به سيستم حل تعارض متبوع قاضي توجه كرده و در پروتو آن, قلمرو آزادي عمل قاضي را سنجيد. اين توجه به سيستم حل تعارض, بايد از دو بعد صورت بگيرد يكي از حيث تك عاملي يا چند عاملي بودن حل تعارض و ديگري از لحاظ امري يا اختياري بودن اين قواعد.
بطور خلاصه اشاره مي كنيم كه قواعد حل تعارض گاهي تك عاملي هستند يعني فقط يك عامل ارتباط در آن گنجانده شده و لذا فقط اشاره به صلاحيت يك قانون خاص گرديده است. مثلاً مضمون مواد ۶و۷ قانون مدني ايران اين است كه احوال شخصيه افراد, تابع قانون ملي آنانست بنابراني در دو ماده مذكور غير از عامل تابعيت كه ارجاع به صلاحيت قانون ملي نموده است _ عامل ارتباط ديگري وجود ندارد كه في المثل بهنوبه خود اشاره به صلاحيت قانون ديگري به عنوان بدل اين قانون نمايد. در حاليكه برخي از قواعد حل تعارض حاوي عوامل ارتباط فرعي و علي البدل مي باشند. مثلاً با اينكه احوال شخصيه افراد اصولاً تابع قانون متبوعشان است, در عين حال رويه قضايي, اقامتگاه را به عنوان قائم مقام تابعيت شناخته است و در مواردي كه نتوان به قانون ملي و متبوع شخص عمل كرد به قانون اقامتگاه او رجوع مي كنند.
بعنوان مثال روشن تر در اين رابطه شايسته است ماده ۱۹ قانون مدني مصر را مرور كنيم, متن اين ماده بدين شرح است:
قانون حاكم در مورد تعهدات قراردادي طرفين, قانوني است كه متعاقدين صريحاً آن را اختيار نموده اند و در صورت عدم تصريح طرفين بر صلاحيت قانون خاص, قانوني است كه اوضاع و احوال قضيه حكايت نمايد كه طرفين صلاحيت آن را در نظر داشته اند. چنانچه بدين صورت هم نتوان بر قانون مورد نظر دسترسي پيدا كرد. قانون صلاحيتدار قانون اقامتگاه مشترك متعاقدين است و در صورتي كه طرفين اقامتگاه مشترك نداشته باشند, قانون محل انعقاد عقد حاكم است.
بطوري كه ملاحظه مي گردد, در اين ماده عوامل متعددي مندرج و صلاحيت احتمالي چند قانون بصورت علي البدل پيش بيني گرديده است:
_ قانون منظور متعاقدين با ابراز اراده صريح,
_ قانون مقصود طرفين از طريق كشف اراده ضمني آنان,
_ قانون اقامتگاه مشترك متعاقدين,
_ قانون محل انعقاد عقد.
از اين حيث بايد توجه داشت كه هرگاه در دعواي مطروحه صلاحيت قانون خارجي محرز شود, قاضي در اولين مرحله بايد همان قانون صلاحيتدار اصلي را (كه قاعده حل تعارض اساساً ارجاع بصلاحيت آن نموده است) اجرا كند و در صورتي كه امكان دستيابي به اين قانون وجود نداشته باشد قاضي بايد سيستم حل تعارض متبوع خود را مورد توجه قرار دهد. بعبارت ديگر, او بايد ملاحظه كند كه آيا عوامل ارتباط فرعي و علي البدل در سيستم حل تعارض متبوع قاضي پيش بيني گرديده است يا خير؟
چنانچه عوامل ارتباط فرعي و علي البدل در قواعد حل تعارض مندرج باشند, (مانند ماده ۱۹ قانون مدني مصر) قاضي با راهنمايي اين عوامل به اجراي قوانين مورد اشاره در همان قاعده مبادرت مي نمايد و در صورت تعدد عوامل علي البدل در يك قاعده حل تعارض, چنانچه حسب فرض, قانون علي البدل اولي هم قابل دسترسي نباشد, نوبت به قانون علي البدل ثانوي مي رسد و به همين ترتيب تا نوبت به قانون علي البدل نهايي برسد.
في المثل با لحاظ ماده ۱۹ قانون مدني مصر, تكليف اوليه و اساسي قاضي, اجراي قانون منظور متعاقدين است اعم از اينكه اين قانون را با اراده صريح معين كرده باشند, يا با اراده ضمني و چنانچه اين قانون قابل دسترسي نباشد, نوبت به اجراي قانون اقامتگاه مشترك طرفين مي رسد, در صورتي كه طرفين اقامتگاه مشترك نداشته باشند يا فرضاً پيدا كردن متن اين قانون هم متعذر باشد, نوبت به اجراي قانون محل انعقاد عقد مي رسد و بدين صورت است كه عوامل ارتباط فرعي و علي البدل قائم مقام يكديگر مي شوند و مشكل ناشي از فقد قانون يا عدم دسترسي بدان را حل مي نمايند به همين خاطر است كه مي گوييم قاضي در تصميم گيري خود بايد سيستم حل تعارض متبوع خود را مورد توجه قرار بدهد.
حال چنانچه _ حسب يك فرض بسيار نادر _ آخرين قانون پيش بيني شده در قاعده حل تعارض هم قابل دسترسي نباشد يا اينكه قاعده حل تعارض اساساً متضمن عوامل ارتباط ثانويه و فرعي نباشد (نظير ماده ۷ قانون مدني ايران ) آنگاه اين مساله بايد مورد توجه قرار بگيرد كه آيا قاعده حل تعارض مورد نظر_ با توجه به طبع قانون ماهوي مربوطه _ از قوانين امري است يا اختياري؟ زيرا شناخت اين امر در چنين موردي از حيث راهنمايي قاضي به اين يا آن قانون خاص حائز كمال اهميت است.
به اعتقاد نگارنده چنانچه قاعده حل تعارض از قواعد امري باشد (مانند ماده ۷ قانون مدني) و قانوني كه اين قاعده ارجاع به صلاحيت آن نموده, به هر دليلي قابل دسترسي نباشد و عوامل ارتباط ثانوي و علي البدل هم وجود نداشته باشد كه در نتيجه آن, قانون ثاوي اجرا گردد؛ _ در مورد اين قواعد امري _ دادرس از خود آزادي عمل ندارد كه درصدد اجراي قانون ديگري برآيد, لذا مجبور است به قانون مقر دادگاه رجوع نموده و اين قانون را بنا به خاصيت جانشيني آن و به لحاظ اصل درون مرزي بودن قوانين (ماده ۵ قانون مدني ايران) اعمال كند.
به عبارت ديگر, اجراي قوانين خارجي در محدوده قواعد حل تعارض امري, استثنايي بر اصل كلي صلاحيت درون مرزي قانون متبوع قاضي تلقي مي شود و همين خلاف اصل بودن اين قواعد, بخوبي مفيد اين معني است كه در اجراي قوانين خارجي در محدوده قواعد حل تعارض امري, بايد به موارد منصوص و مصرحاكتفا نمود.و عليهذا چنانچه به هر دليلي نتوان, به مقتضاي استثنا و موداي قاعده حل تعارض عمل كرد, رجوع به قاعده مي شود و قاعده كلي, همان اجراي قانون مقر دادگاه است.
صحت راه حلي را كه تا اينجا متذكر شده ايم, علاوه بر مباني نظري مذكور, مراعات و تاسي رويه قضايي كشورهاي مختلف نيز تاييد و تسجيل مي نمايد. اينك تنها مشكلي كه در اين رابطه حادث مي شود همان عدم تناسب احتمالي قانون مقر دادگاه, با طبع قضيه مطروحه است. بعبارت ديگر اين سئوال مطرح مي شود كه در صورت رجوع به قانون مقر دادگاه, چنانچه ملاحظه شود كه قانون متبوع قاضي هيچ نوع تناسبي با طبع قضيه ندارد, تكليف چيست؟
در اين رابطه اولاً ؛ بايد توجه داشت كه قانون مقر دادگاه در غالب موارد نمي تواند بطور مطلق غير مرتبط با قضيه تلقي شود, زيرا في المثل اگر از جهات قابل ملاحظه اي نتوان رابطه اين قانون را با طبع قضيه مروحه احراز نمود, لااقل همين طرح دعوا در مقابل دادگاه كشور خاص, نوعي ارتباط را بين قانون متبوع دادگاه و قضيه مطروحه به ذهن متبادر مي سازد و اين ظن را تقويت مي نمايد كه اگر طرفين , اعمال قانون متبوع قاضي را بطور مطلق مفيد و به حال خود نمي دانستند, حاضر به طرح دعوا در مقابل اين محكمه نبودند. ثانياً ؛ وجود تفاوت در احكام قوانين كشورهاي مختلف , امر مسلمي است كه نوعاً اصحاب دعوا و دادرسان از آن آگاهند و لذا تفاوتهاي قابل اغماض و در حد انتظار لطمه اي به قاعده اعمال قانون مقر دادگاه به جانشني قانون خارجي صلاحيتداري كه فعلاً قابل دسترسي نيست, نمي زند.
در عين حال چنانچه در موردي خاص احكام قانون مقر دادگاه واقعاً هيچ تناسبي با طبع قضيه نداشته باشد و الزاماً به نتيجه اي مغاير و منافي با حقايق مساله منجر شود, بعنوان راه حل موردي پيشنهاد ما اين است كه در چنين صورتي دادخواست مدعي رد شود, تا نوبت به اجراي اجباري قانون مقر دادگاه نرسد, زيرا در چنين صورت ويژه اي نمي توان براساس تقيد قاضي به قانون متبوع خود, عملي را مرتكب شد كه طي آن حق لباس نا حق, و ناحق به لباس حق متلبس گردد و وجدان قاضي عميقاً از ارتكاب چنين عملي گريزان و منزجر باشد.
مثلاً هرگاه دعواي مربوط به مساله تصادم دو اتومبيل در سوئد (بشرحي كه صورت آن را قبلاً ذكر نموديم) در دادگاه ايران مطرح گردد و قاضي ايراني فرضاً نتواند به قانون سوئد دسترسي پيدا كند, چنانچه احراز نمايد كه اجراي قانون ايران در چنين صورتي آشكار موجب ناديده انگاشتن واقعيات پرونده مي گردد, بهترين راه حل اين است كه دادخواست مدعي را رد نمايد. براي رد دادخواست مي توان از ملاك شق دوم ماده ۱۶۵ قانون آئين دادرسي مدني استفاده كرد. در اين قسمت از ماده مذكور مي خوانيم:
... در موردي كه دادگاه محتاج به توضيحي از مدعي باشد و مدعي در جلسه اي كه براي توضيح معين شده حاضر نشود و با اخذ توضيح از مدعي عليه هم دادگاه نتواند راي بدهد, دادخواست مدعي ابطال مي شود و همچنين در صورتي كه هيچ يك از طرفين حاضر نشوند و دادگاه نتواند راي بدهد دادخواست مدعي ابطال مي شود.
در مخالفت با اين نظر ممكن است استدلال شود كه حتي در چنين موردي هم قاضي بايد بدون توجه به تناسب قانون مقر دادگاه با دعواي مطروحه و بي مهابا, قانون مقر دادگاه را اجرا نمايد.
اين نظر هر چند از لحاظ حقوقي_ با عنايت به امري بودن قاعده حل تعارض خالي از قوت نبوده و بعلاوه تكليف دعوا را يكسره روشن مي نمايد ولي به زعم نگارنده اين عقيده به واسطه ملحوظ نداشتن وجدان قضايي متضمن نوعي جمود و تحجر است كه تسليم شدن به آن را مشكل مي نمايد.
همچنين ممكن است به راه حل مختار نگارنده بدين صورت اشكال شود كه فردي پس از طرح دعوا و پرداخت مبالغ زيادي هزينه دادرسي, سرانجام با رد دادخواست مواجه شده و به حق خود نمي رسد.
اين اشكال را مي توان بدين صورت رفع كرد كه اين راه حل تنها موردي نيست كه فردي پس از طرح دعوا به احقاقي حقي كه انتظار آن را داشته نرسيده است. زيرا در حقوق داخلي هم در موارد زيادي ممكن است شخصي پس از طرح دعوا و پرداخت هزينه هاي دادرسي و تحمل هزينه هاي جانبي, با عدم ارائه توضيحات قانع كننده و عدم استعداد پرونده براي صدور راي, دعوايش رد شود. مضافاً اينكه اين راه حل اگر فرد را به حق متوقع خود نمي رساند (و در واقع امكان وصول به آن حق فعلاً وجود ندارد) واقعيات پرونده را نيز دگرگون نكرده و موجب ارتكاب عملي خلاف وجدان قضايي نيز نمي باشد؛ و بالاخره اين امكان را نيز فراهم مي آورد كه ذينفع دعوا با آگاهي و مطالعه, دعواي خود را در مملكتي طرح نمايد كه قانون داخلي آن حسب مورد سنخيت بيشتري با دعواي مطروحه دارد.
آنچه تا اينجا متذكر شديم ( لزوم رجوع به قانون مقر دادگاه در مورد عدم امكان دستيابي به متن قانون خارجي صلاحيتدار ) منحصر به موردي است كه قاعده حل تعارض از قواعد امري باشد و عوامل ارتباط فرعي و علي البدل هم پيش بيني نشده باشد ( يا احياناً از اين طريق هم تلاش قاضي در خصوص يافتن قانون مورد اشاره اين عوامل به نتيجه اي نرسد).
اكنون بايد بررسي كنيم كه در صورتي كه عدم امكان دستيابي به قانون صلاحيتدار در مورد قواعد حل تعارض اختياري اتفاق بيفتد تكليف چيست؟ در مورد قواعد حل تعارض اختياري بايد توجه داشت كه قوانين پيش بيني شده از طريق عوامل ارتباط مندرج در اين قواعد , تخييري بوده و قابل عدول هستند و چنانكه مي دانيم مي توان برخلاف آنها تراضي نمود. بنابراين, هرگاه قانون موردي اشاره قاعده حل تعارض و مورد تاكيد طرفين _ در قواعد حل تعارض اختياري _ قابل دسترسي نباشد, بنظر نگارنده لزومي در رجوع به قانون مقر دادگاه وجود ندارد و لذا به دليل همين فقدان الزام در رجوع به قانون مقر دادگاه مي توان در صورت عدم دستيابي به متن و مضمون قانون مقصود طرفين , قانوني را اجرا نمود كه حاوي بيشترين تناسب و تلائم با طبع قضيه مطروحه است؛ اعم از اينكه اين قانون حسب مورد, قانون مقر دادگاه باشد, يا يك قانون خارجي.
مثلاً در مورد روابط قراردادي, هرگاه متعاقدين, قانون محل انعقاد عقد را حاكم بر قرارداد نموده باشند, و دعواي مربوط بدان در دادگاه مطرح گردد و امكان دسترسي به قانون محل انعقاد بنا به دليلي وجود نداشته باشد, قاضي مي تواند با توجه به اوضاع و احوال قضيه و تجمع عوامل ارتباط بصورت موردي, في المثل از ميان قوانين محل اجراي قرارداد, اقامتگاه طرفين يا قانون متبوع آنان, هر كدام را كه حاوي بيشترين ارتباط و هماهنگي با مساله مروحه باشد, اعمال نمايد. اعم از اينكه اين قانون , قانون متبوع قاضي باشد, يا قانون خارجي .
نگارنده در اتخاذ اين دو راه حل ( كه به تفكيك در مورد قواعدذ حل تعارض امري و اختياري بيان گرديد) و پيشنهاد آن در حقوق بين الملل خصوصي ايران, اولاً اقتضاي سيستم حل تعارض ايران و همچنين مباني حقوقي را ملحوظ داشته است.
ثانياً و به عنوان نكته مهمتر, اين دو راه حل هم در خصوص اعمال قانون مقر دادگاه و هم در مورد اجراي قانوني كه بعد از قانون صلاحيتدار, هماهنگ ترين قانون با قضيه است, يك محدوده منطقي ترسيم نموده و تكليف قاضي را صريحاً مشخص مي كند. رويه قضايي مي تواند با متابعت از اين راه حل پيشنهادي, نقايص حاصل از فقدان نصوص قانوني يا سابقه قضايي را جبران و مرتفع نمايد.
۱. Loi national.
۲. Element etrangere.
۳. Conflit de lois.
۴. Regle de conflit.
۵. Qualification.
۶. Categories de rattachement.
۷. Quadri (r) : cours de droit international prive, cours de doctrorat (polycopies) facultes) faculte de droit de caire. ۱۹۵۴ _ ۵۵. p. ۶۸. cite en:
(الدكتور مصطفي منصور: مذاكرات في القانون الدولي الخاص , منشات داراالمعارف اسكنديه, مصر ۱۹۵۶, ص ۱۵۱).
۸. منقول من الدكتور هشام علي صادق: تنازع القوانين: دراسه مقارنه في مبادي العامه و الحول الوضعيه المقروره في التشريع المصري, منشا دارالمعارف , مصر, اسكندريه, ۱۹۷۴, ص ۲۷۱.
۹. قواعد زير را در عداد اصول كلي حقوق, شمرده اند:
_ Fraus omnia corrumpit.
_ Nemo contra factun proprium venire potest.
(براي مطالعه درباره نقش اصول كلي حقوق در نظامهاي حقوقي اروپا ر. ك : رنه داويد: نظام هاي بزرگ حقوقي معاصر ترجمه آقايان دكتر صفايي, دكتر آشوري, دكتر عراقي شماره ۱۱۳ و بعد.
۱۰. Bischoff: La competence du droit francais dans le reglement des conflits de lois, p. ۱۹۱. cite en
۱۱. ضميمه روزنامه رسمي كشور, شماره ۱۲۲ سال ۱۲۴۹ صص ۳۳۹۷ تا ۳۴۴۲.
۱۲. Lea fori.
۱۳. استقراء نظريات مندرج در كتب حقوقدانان مصري نشان مي دهد كه تعداد كثيري از آنان, اين راه حل را مورد اشاره قرار نداده اند زيرا غالب آنان كه قانون خارجي را امر حكمي فرض مي كنند, در واقع از نظريه ايتاليايي پذيرش قانون خارجي Reception de la loi etrangere كه خود مبتني بر فرضيه خصوصيت انحصاري Exclusive نظم حقوقي هر كشور مي باشد, متابعت نموده و علم قاضي را نسبت به اين قانون مفروض مي دانند لذا اين دسته از مولفين در موردي كه كشف احكام اين قانون عملاً بر قاضي متعذر شده باشد, معمولاً متعرض مطلبي نشده اند.
۱۴. cheshir & north, private internstional law, p. ۱۲۵ _ Dicey & morris, confict of laws, p. ۱۱۱۰ _ Graveson, the conflict of laws, p. ۴۶۶.
۱۵. presumption of similarity.
۱۶. Foreign law is presumed to be the same as English law , until the contrary is proved. (Dicey & morris, op. cit, p, ۱۱۱۹).
۱۷. Rules of English private international law.
۱۸. Dicey & morris, ibid.
۱۹. Batiffol (H): Aspects philosopiques du droit intenational prive. Paris, ۱۹۵۶. p. p ۳۹۱ et ۴۰۳.
Cite en:
۲۰. احكام ۷ يوليو ۱۹۵۵ و ۲۶ يوليو ۱۹۷۶ (الذكتور هشام علي صادق _ نفس المصدر).
۲۱- compete nce legislative.
۲۲- competence judiciare.
۲۳. Yasseen (M.K): problemes relaif a l application du droit etrangere. Cite en:
(مجموعه محاضرات لاهاي ۱۹۶۲, الجزء الثاني, المجد ۱۰۶, ص ۵۵۰ في: الدكتور هشام علي صادق, الماخذ السابق, ص ۲۷۳).
۲۴. Graveson R.H comparative Aspects of the General principles of private interational law. P. ۱۶.
۲۵. David (c) : la loi etranger devant le juge du fond. These. Paris ۱۹۶۵, p. ۱۲۳, cite en:
(الدكتور هشام علي صادق, الماخذ السابق الاشاره, ص ۲۷۵)
۲۶. الدكتور هشام علي صادق , السابق, ص ۲۷۵.
۲۷. نفس المصدر.
۲۸. نفس المصدر.
۲۹. david op. cit. p, ۶. cit en:
(الدكتور هشام علي صادق, السابق, ص ۲۷۴).
۳۰. به اعتقاد صاحب نظارن حقوق بين المللي خصوصي, امري يا اختياري بودن قواعد خل تعارض, تابع امري يا اختياري بودن قوانين ماهوي آنهاست, چنانچه قانون داخلي مربوطه امري محسوب شود, قاعده حل تعارض هم بالملازمه امري است. همين متابعت و تلازم در مورد قوانين تخييري نيز وجود دارد. (ر.ك: دكتر نصيري _ مرتضي_ حقوق تجارت بين الملل , چاپ پيكان, تهران ۱۳۵۲, ص ۱۴ و دكتر الماسي نجاد علي _ تعارض قوانين, چاپ مركز دانشگاهي, تهران ۱۳۶۸ ص ۱۲۰).
۳۱. از اين تحليل گرفته مي شود كه اظهار نظر بعضي از مولفين داير بر اينكه : ... در نظام حقوقي ايران, در صورت بي تابعيتي فرد, اقامتگاه به عنوان بدل تابعيت مي تواند به عنوان عامل تعيين كننده قانون حاكم در نظر گرفته شود. (دكتر سلجوقي _ محمود _ حقوق بين الملل خصوصي جلد اول, دفتر خدمات حقوقي بين المللي, تهران ۱۳۷۰ , ص ۵۰) در حقوق بين الملل خصوصي ايران فاقد توجيه قابل قبول است. زيرا اساساً سيستم ايراني حل تعارض در مورد اشخاص حقيقي در هيچ موردي اقامتگاه را به عنوان بدل تابعيت در قابل معيار و مبنايي براي احراز قانون صلاحيتدار پيش بيني ننموده اشت. لذا در نظام حقوقي ايران در صورت بي تابعيتي فرد, قاضي ايران را به عنوان اصل حاكميت سرزميني قوانين (ماده ۵ قانون مدني) اجرا مي كند نه به لحاظ اين امر كه قانون اقامتگاه رابدل قانون ملي در نظر بگيرد.
بالا
فهرست اصلي
*English
Lawyer Search <
Francias*
*كانون جهاني (IBA)
اتحاديه كانونها
*مصوبات
*مجمع عمومي
* شوراي اجرائي
*كميسيونانفورماتيك
كانونهاي وكلا
*مركز
*فارس
*آذربايجان شرقي
*آذربايجان غربي
*اصفهان
*مازندران
*خراسان
*گيلان
*قزوين
*كرمانشاه و ايلام
*خوزستان
*همدان
*قم
*كردستان
*گلستان
*اردبيل
*مركزي
*بوشهر
*زنجان
*لرستان
امور وكلا و كارآموزان *فهرست اسامي
*مصوبات كانون
*كميسيون حقوقي
*كارآموزي و اختبار
*آزمون وكالت
*نظرات وكلا
طرحها و لوايح وكالت
*كتابخانه
*مقالات حقوقي
*مجله حقوقي
*نشريه داخلي
منابع حقوقي
*بانك قوانين
*آراء قضائي
*نظرات مشورتي
*لوايح و اوراق
*مراجع رسيدگي
*پرسش و پاسخ
سايتهاياطلاعرساني
*حقوقي و داخلي
*حقوقي خارجي
Lawyer Search <
Francias*
*كانون جهاني (IBA)
اتحاديه كانونها
*مصوبات
*مجمع عمومي
* شوراي اجرائي
*كميسيونانفورماتيك
كانونهاي وكلا
*مركز
*فارس
*آذربايجان شرقي
*آذربايجان غربي
*اصفهان
*مازندران
*خراسان
*گيلان
*قزوين
*كرمانشاه و ايلام
*خوزستان
*همدان
*قم
*كردستان
*گلستان
*اردبيل
*مركزي
*بوشهر
*زنجان
*لرستان
امور وكلا و كارآموزان *فهرست اسامي
*مصوبات كانون
*كميسيون حقوقي
*كارآموزي و اختبار
*آزمون وكالت
*نظرات وكلا
طرحها و لوايح وكالت
*كتابخانه
*مقالات حقوقي
*مجله حقوقي
*نشريه داخلي
منابع حقوقي
*بانك قوانين
*آراء قضائي
*نظرات مشورتي
*لوايح و اوراق
*مراجع رسيدگي
*پرسش و پاسخ
سايتهاياطلاعرساني
*حقوقي و داخلي
*حقوقي خارجي
© 2003 Iranian Bar Associations Union
No. 3, Zagros St., Argentina Sq., Tehran, Iran
Phone: +98 21 8887167-9 Fax: +98 21 8771340
Site was technically designed & developed by Nima Norouzi